清末民初民事习惯及其法律价值探微
发布日期:2021-03-09 来源:人民法院报 作者:郑 重

我国民法典规定:处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。这一规定,为民事习惯引入司法实践领域,成为民事法律渊源提供了具体裁判路径。通过中外法律史考察可以发现,大陆法系主要国家民法典都高度重视民事习惯。特别是在19世纪以来,很多欧洲国家在制定民法典的过程中,都会对本国的民事习惯进行系统调查,并在民法典规定中尽量吸纳民事习惯的内容。因此,我们应当认真借鉴中外历史经验,充分挖掘法治的本土资源,给予传统民事习惯足够的重视。

引言

所谓“民事习惯”,泛指人们在处理物权、债权、婚姻继承等方面约定俗成的行为。从社会学角度来说,民事习惯是一种社会规范,它与道德、宗教、法律、规章制度等组成了制约和调整人们社会生活的规范体系。从法学的角度来说,民事习惯并非习惯法,而是未经国家认可和赋予法律效力的社会习俗,但它却在很多方面具有近似法律的效力。它既不像法律那样具有强制性,也不像道德那样需经过内化的自觉行为,而是人们通过长期社会实践认定和形成的,具有普遍性和自发性。

中国历朝历代政府都强调执政者应当关注民间风俗。晚清政府为立宪和起草民商事律,在各省区成立调查局,组织各方面力量对民商事习惯进行了广泛调查,要求“凡各省习惯应实地调查,得随时派员前往详查”。民国初年,北京政府司法部又在各省区审判机构设立民商事习惯调查会,开展全国性的民商事习惯调查活动。1915年,北京政府还发布《通饬》,要求各审判厅长率民庭的推事调查各地习惯,并在开审时邀请当地知名人士陈诉习惯。

清末民初这两次大规模、遍及全国的民商事习惯调查,组织严密、规模巨大,对推动中国法治进程发挥了积极作用。近百年来传统习惯所依托的文化土壤仍然存在,特别是在民间契约、婚姻家庭等方面,其内在精神保持着超越时空的“同一性规律”。因此,今天研究传统社会民事习惯,提炼本土资源,对建立既符合世界法治潮流又具有中国特色的民事法律体系,仍具重要意义。

其一,研究传统民事习惯有助于了解传统中国社会秩序维持的方式与路径,超越以西方社会和理论为参照坐标的简单化理论概括。其二,传统民事习惯蕴含了中国文化的人文精神和传统美德,在吸纳其他文明优秀成果的同时,与时俱进阐扬传统文化精华,有助于实现法治现代化。其三,传统民事习惯为当今社会理解法律条文提供了参考思路,也为民事调解提供了可资借鉴的实践依据。

为此,笔者参阅了由施沛生、鲍荫轩、吴桂辰等人编撰的《中国民事习惯大全》(1923年),北洋政府司法部编撰的《各省区民商事习惯调查报告文件清册》(1926年),《民商事习惯调查录》(1930年)等清末民初调查史料,对该历史时期的债权、物权、婚姻继承等民事习惯择要分析,以资博稽参考。

债权部分

(一)租房多立口头契约。租房多采取口头契约形式,正式立约者极少。支付房租除预付三个月押金外,租金三个月一付,或半年一付。如有违背约定欠租者,房主可立即勒令搬离。福建闽清习惯:业主想要加租需等到腊月年底才能提出。如租户不愿加租,即应搬离,听任房主另行出租。若租期一年未满,租户要求先期搬离,则其一年的租金仍应支付。

(二)借钱不过月。民间俗语“救急不救穷”。百姓遇有紧急事务时,可求助于亲友,但要立下书面借据,该习惯与一般认为亲友借钱不写借据有异。甘肃静宁习惯:如无特殊约定,一个月之内可不计利息;如超过一个月仍无力归还,就需照例支付利息——俗称“借钱不过月”。

(三)正月不讨债。凡所欠债务在年底前没有清偿完毕,在正月初一到十五之间,双方见面不许索讨前债。该习惯可能因经商之人欲在正月讨好彩头,避免全年举债的负面寓意。故债权人大多在除夕之夜前算账讨债,该习惯直至今天仍在浙江沿海一带盛行。

(四)父不问子债,子须偿父债。在父子未分产的情况下,子债须先请人向其父婉商。经其父承认,始能向其父索讨。子债如系因贸易折本或正项用途,经其父承认后可由父亲代偿。若非用于正项,则其父有权不问。

父子虽已分产,父债仍应由子偿还。其父如只有一子,则可向其子索还。如非系一子,则存在儿子不肯认还的情况。湖北巴东县习惯:父债确系分产后所欠者,并不严苛其子偿还。

(五)两清字据。债务人清偿债务后,债权人原可以不必给予收条,此为民间习惯使然,只需退还借条即可。但如果债权人遗失借据,则必须交给债务人一张两清字据,以预防日后产生争议。

(六)介绍劳务人之习惯。到清末时期,商品经济发展,农村已有大量剩余劳动力需到城镇谋生。一些农民在耕种之余投至城镇媒头家(即介绍劳务人),等待雇主选任。而城镇雇主如欲雇佣劳务人员,多直接让媒头带受雇人到家中。一般试用期三天,如果雇主与受雇人彼此均满意,媒头再来面议。在成立契约之日,雇主与受雇人均需各给媒头以所议定工资半个月的介绍费。在一个月以内,如果一方当事人提出解除契约时,则介绍费完全由解约者负担。

值得注意的是,媒头收受介绍费之后,还承担受雇人各种违约及一切情弊的担保义务。按此等习惯,民间行之已久,颇称便利。其契约虽仅由三面口头订立,不合近现代法律注重证据主义,然如雇主与受雇人之间有发生违约,媒头亦未尝推诿卸责,似可认为一种善良习惯。

(七)长工、短工及工资支付。江苏吴江习惯:雇佣农民至家中耕作者,俗称之为“长工”。照例应预支半年或全年工资,然后方才上工。如果长工拿到预支工资后脱逃,雇主可以报官禀请追究,县中常饬警区就近拘解。

福建顺昌习惯:雇工有轮年、轮月之分。轮年者称为长工,每年工价约二三十元左右。轮月者称为短工,每月工价约三四元左右。长工多于上工前支付工资,短工多于下工时支付工资。该习惯明确了工资支付时间。

(八)雇主责任。雇主与雇佣均系口头契约,少有立书面契约。一方要约,一方承诺,契约即行成立。奉天怀德县习惯:如果雇主雇佣时已经明确其岗位为驾车,则雇员无论何时驾车遇有危险,雇主均不负抚恤责任。如果雇佣时岗位系专司杂役,后雇主令其驾车,偶遭危险则雇主应负抚恤责任。大致价值取向为在专职岗位上遭遇危险雇主不承担责任,在临时安排的非专职岗位上受损雇主应予赔偿。

物权部分

(九)活典。典当是传统社会创设的一种兼具买卖和担保功能的法律制度,分为活典与绝卖。旧时,无论土地房屋之出卖,多含有保留之风。房产继承自先祖,轻易卖绝于人有败家之意。因此,虽为获取资金而移转占有,大多附有回赎之权,即清律所谓活典。活典大致可以分为两种:一为回赎期限定年限,逾期即作为绝卖。二为回赎不设年限,陆续找价,此种情形如所有主无论何时均可找赎。

江苏金山县习惯:活典田地有典主出立副契之习惯。民间活典田地除由业主出立活典正契外,须由典主出立活典副契。日后期满业主可持活典副契向典主回赎。这一习惯相沿已久,于民间典卖田地亦称便利。

(十)先买权顺序。湖北汉阳习惯:出卖田地,所有亲戚、典主邻里均有先买权。其先买权之顺序,除麻城无一定顺序外,汉阳县先尽典主亲房,次疏房,再次邻里。但各种先买权人如有恶意串通抬价之情事,即得不拘顺序,径卖他人。

(十一)家族间不写“绝卖”二字。在基层民事习惯调查中发现,一般民间普通买卖不动产契约,如系绝卖,在其首尾均注明“杜绝”及“永不回赎”等各种醒目字样。但在江苏等地,家族之间买卖不动产,这样的字眼则绝对隐避,只能写“推并”字样,即民间称为“推并契”。其原因是,以一族之亲,田地移转终属一姓,所以尽量避免“买卖”等字,以示亲善和谐。但实质上归并契一经成立,其效力与普通绝卖无异。卖主完全脱离所有权关系,不得再行请求回赎。这体现了传统社会一方面着力推崇家族亲善和谐的价值观,另一方面在交易上的清晰务实的态度。

(十二)交房:租三典四买半年。买卖房产一般应于契约订立,房价付清以后房屋产权即行转移,此为不动产买卖之通例。但实践中也存在不少房产出卖后还需一定时间置换、准备的情况。江苏阜宁一带就有延迟交房的习惯,如购买的普通房产,交房期限为房款付清后半年;购买典产交房期限为四个月;购买租赁中的房屋交房期限为三个月。只有期满后,方可向原业主索产管业。如果日后赎回或解除合同退回房产时,也按照前期搬让习惯处理。该习惯充分考虑了房屋作为不动产交付的特殊性,具有一定的灵活性,俗称“租三典四买半年”。

(十三)卖地须四邻到场。买卖土地以四至邻居为证,如果四邻不到场,土地买卖契约就不能成交。因为传统社会土地登记制度尚不完备,相邻关系变动极易产生纠纷。如四邻能够到场,就能减少日后边界及其他权利范围不清的矛盾纠纷。对河南确山的调查中提及此民事习惯,如四邻到场后,上手买卖的原有契约即告作废,全以新契约为凭。

(十四)坟地不绝卖。陕西省一带有坟地只准典质不准绝卖的习惯。即使典质契约载有回赎年限期间,出典人逾期亦得回赎。该习惯主要考虑祭祀系家族头等大事,允许坟地绝卖将严重动摇传统社会慎终追远的家族伦理价值观。

婚姻继承

(十五)订婚以庚帖、聘金为成立要件。无论贫富人家,订婚必有聘金,其数以六十两或四十两为多。并须有庚帖之交换。一经交换庚帖,即为婚约成立。聘金则于迎娶时纳之,不交聘金不能迎娶。故庚帖、聘金为婚姻成立二要件。黑龙江龙镇习惯:婚姻重视财礼,不用婚书。蒙民习惯:以纳牛马粮石于女家者,即为订婚。仪式上无繁文缛节,似较简单。可见,传统社会一方面注重聘金对女方父母的社会保障弥补兜底功能,另一方面注重生辰年岁之匹配。

(十六)男子早婚及女大于男习惯。男子成婚年龄普通在十四五岁之间,甚至有早至十二三岁者。若逾十五六岁尚未成婚,其父母即引以为耻。殷实之家此风尤甚。山东寿光习惯:女子出嫁多在二十岁上下,已形成该地习惯。以女子年龄比男子较大为合宜,女子比男子大八九岁者颇为常见。

(十七)协议离婚。少年夫妇不睦,常生矛盾纠纷,或公婆虐待,难以共同生活的,可将媳退归娘家,或由娘家领回。陕西眉县习惯:离婚需退还婆家礼金,书立退婚字约,永不复返。其子另行聘娶,其女亦由娘家另行择嫁。

父母亦可为子女办理离婚手续。乡民于婚娶之后,往往有贫不聊生者,即远赴关东以谋生活,置其妻室于不顾。常寄家信者,妻室尚能有所期盼。若历久不归,又不寄信,是以生死未卜。山东临沂习惯:经女方父母与其公婆协商,可具呈到县,请示批准后,即可令男女离婚。

(十八)订立遗嘱。订立遗嘱一般以亲自执笔书写为习惯。但也有特殊情况,如直隶蠡县习惯:即非本人亲笔书写而请他人为之代笔亦可作为权利关系之证明。该县习惯多有请人代书遗嘱之事。盖因民间文化水平不高,普通民众未必具有书写遗嘱的能力。

直隶清苑县习惯:如果没有书面字据作为遗嘱,在情况紧急时,也可订立口头遗嘱,但需三名以上家族亲戚在场,以证明遗嘱属实,习惯称之为遗言。

(十九)继承清偿债务。被继承人死亡,其所负债务概归继承人清偿,盖谓其授有遗产,自当清偿债务。该习惯在我国现代民事法律中被完整继受,继承人有权放弃遗产继承,但若继承遗产即应在遗产范围内清偿债务。

(二十)遗产继承长子优先。为保护家族财产世代相承,不被分散,国王和贵族死后,其权位、土地以及其他财产,由其嫡长子继承。这种以嫡长子继承为中心的宗祧继承制度在清末民初十分普遍。陕西华阴县习惯:分产须为长子提留祀田。兄弟分产须为长房酌提田产,以为奉祀之用。乡民分产往往以人丁过盛,房产往往存在不敷分配的情况。但其基本原则是分居长子不离开祖房,原有祖屋恒为长子分得,故俗有长子不离祖屋之说。

福建晋江县习惯:长子可以获得双份遗产。民间分产,长子应分双份。即便长子系收养或异姓同样可以分得双份。山西襄陵习惯:分家析产时兄左弟右:兄弟分析祖遗房产,以左右为长幼之顺序,兄居左,弟居右。全国各地均有女儿不能参与继承,分得遗产的习惯。无子有产有女者,其女除将酌提嫁奁田地或遗爱田地外,不能承受全部遗产。

结语

习惯具有坚韧的生命力。产生于中华传统文化土壤中的民事习惯具有很强的稳定性和延续性,不会在几百年内就变得面目全非。民事习惯作为人民群众调节矛盾、化解纠纷的惯常做法,也是民事关系处理规则的积累,它在民间有着巨大的说服力,可被绝大多数的民众所信服、接受。在国家与社会发展进程中,它作为一种特殊的行为规范,具有超越时代的历史惯性,潜移默化地制约和影响着人们的思维方式和行为模式。在民事法律适用的过程中,对于我们这样一个历史文化悠久的大国来说,促进成文法与民事习惯的良性互动,有助于应对现代经济社会生活的复杂性,构建具有中国特色和世界影响力的民事法律体系。

(作者单位:上海市青浦区人民法院)

 


责任编辑:徐子凡
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