何枝可依
发布日期:2010-12-16 来源:《检察日报》2010年12月16日  作者:喻 中

作为一名专职的法学教师,我经常都会阅读青年学子的法学作品:既有简短的法学时评或法学随笔,也有稍长的学年论文或课程论文,当然也不乏长篇的硕士论文或博士论文。他们学思活跃。在他们的文字中,时不时都能看到一些奇妙的智识的火花,让人意外,也让人高兴。不过,其中的绝大多数,也仅仅止于“火花”而已,燃不出火焰,更不可能成燎原之势。原因在于,它们大多只是一些突发的、偶然产生的片断,就像一朵孤独的浪花,既看不出源头,也不知所终,上下左右也无处挂搭,成了典型的无源之水、无本之木。阅读这样的法学作品,仿佛看到了一只无缘无故地悬置在半空中的苹果。这样的苹果,要么像魔术师表演出来的魔术效果,要么像后现代主义的抽象画中的苹果。反正不像一只真实的、汁液饱满的苹果。

那么,一个有生命力的、真实的、汁液饱满的苹果会是什么样呢?首先,它一定会悬挂在一根晃晃悠悠的、长着绿叶的苹果树枝上;其次,这根苹果树枝一定会连在一根结实的苹果树干上;再次,这根苹果树干一定会扎根在一片肥沃的土壤里;最后,这片肥沃的土壤一定会归属于某个具体的地理区域。假如这片土地在烟台,那我们就知道,哦,这原来是一只烟台苹果。一枚具有生命力的法学理论之果也是这样,它一定是有来历的,它一定会依附在某一根具体的理论树枝上,否则,这枚理论之果又将从何处吸取养分和各种微量元素呢?

但是,时下的很多法学作品,不仅是一些青年学子的习作,甚至包括一些学者的大作,当然也包括我自己的一些作品,都存在着这样的问题:没有自觉地意识到,某一枚理论之果、观点之果,必须依附在某一根理论树枝上——否则,就像一截独立的火车车厢,没有挂在一个强劲的火车头上。因此,很多法学论著,看似有观点,也很有气势,旁征博引,辩言滔滔,其实是没有生命力的,也经不起时间的淘洗,其兴也勃焉,其亡也忽焉。这样的作品为什么站不住?回答是:无枝可依,失去供给养分的渠道。

一种法学观点所依附的理论树枝,通常是某种学养深厚的法学理论流派。譬如,西方的自然法学派、分析法学派、历史法学派等等。但是,严格说来,这些法学流派还不是一根树枝,甚至也不是一棵树,而是一片树林。以自然法学派为例,在这个沿袭已久的学派内部,早已派别林立:既有十七、十八世纪的古典自然法学,也有二十世纪以降的新自然法学;在新自然法学的内部,还要分神学的自然法学(譬如马里旦)与世俗的价值论法学(譬如德沃金、罗尔斯);甚至在世俗的价值论法学的视界中,德沃金的权利理论也不同于罗尔斯的正义理论。在这种情况下,如果要在自然法学的理论丛林中找出一根具体的、可以依附的理论树枝,常常需要更仔细的分辨、更深入的比较。因此,如果只是宣称“根据自然法学理论,应当如何如何”,就有可能失之空泛;应当进一步追问的是,你根据的是自然法学的哪一派、哪一家?或者说,你希望把你的理论之果悬挂在哪一根具体的理论树枝上?

不同的理论树枝之间,通常都会存在着某些冲突。正是由于这些冲突的存在,才造就了不同的理论分支。因此,如果你的理论之果要同时悬挂在两根或多根理论树枝上,你就得注意:技术上是否可行?如何消除不同的理论树枝之间的内在冲突?只有经过这样的艰苦努力,你培植出来的理论硕果才可能结结实实地挂在枝头上,否则,你寄予厚望的理论之果就会枯萎地掉下来。

更值得注意的是,在这个贞下起元的时代,要找到一根合适的、可以依附的理论树枝并不是一件容易的事。别看当下流行的法学理论派别繁多,仿佛置身于第二个“诸子百家”,但是,这些理论流派的原产地基本上都在西方。每一种特定的源于西方的法学理论,一方面,都是为了回应某种特定的现实焦虑,都是有现实针对性的;另一方面,都受制于某种特定的文明秩序,是特定的文明秩序的产物,是特定的思想内核、哲学理念的法学表达。因此,这些五光十色的法学理论之枝,能否接纳我们旨在培育的法学理论之果,恐怕还是一个需要仔细掂量的问题。“德沃金说应当如何,因此,我们就应当怎样”之类的论证看似颇有来头,其实潜伏着理论上的危险:“德沃金说”自有其前因后果,“我们应当怎样”有我们自己的前因后果,这两种“前因后果”之间,也许具有某些相似性,也许就是“白天不懂夜的黑”。

回顾漫长的传统中国,这样的问题即使存在,也不甚突出。传统中国的法律理论甚至包括司法判决,当然也要依附在某一根理论树枝上,但是,这样的树枝是清楚的,那就是广义的儒家学说或“孔孟之道”。虽然儒家学说也是一个聚讼纷纭的理论丛林,但不同时代,都有权威性的阐释者来回答“孔孟之道的真实内容到底是什么”这样一个根本性问题。汉代的董仲舒,隋唐的王通,宋以后的朱熹,都起到了这样的作用。汉代以后的五经,宋代以后的四书,都提供了各自时代可以依附的理论树枝。然而,到了现代,尤其是当下,我们的法学理论之果到底应当悬挂在哪一根理论树枝、思想树枝上,成了一个检验我们智识水准的疑问。

“绕树三匝,何枝可依?”曹操之问,谁来回答?

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