法律的双重生命及其内在困境——评萨维尼《论立法与法学的当代使命》
发布日期:2010-05-24 来源:互联网  作者:姚 远

在萨维尼(1779-1861)的学术活跃期,欧洲没有哪个城市像柏林那样法学研究群星璀璨:Eichorn、Fichte、Gans、Gierke、Grimm、Hegel、Jhering、Marx、Mommsen、Mullert、Puchta、Stahl等等不胜枚举,而这些学者无不与萨维尼创立的历史法学派有着或直接或间接的亲缘关系。萨维尼发表于1814年的本书(英译名为On the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence)以及发表于次年《历史法学评论》创刊号上的引论《论历史法学评论的目的》(英译名为On the Purpose of the Journal for Historical Jurisprudence)共同构成了法律之历史学派的研究纲领。需要澄清的是,虽然学界历来认为本书系为反驳Thibaut《论制定一部统一的德国民法典的必要性》(1814)而作,其实论战的真正发起者是August Wilhelm Rehberg。后者在《论拿破仑法典及其在德国的引介》(1814)一书中抵制法国大革命的立法遗产,而Thibaut实乃基于理性主义哲学给予回应。从这个意义上说,萨维尼可被看作在为Rehberg辩护。在人类不可避免的从封建制度进步到资本主义制度的意义上看,二者争论的要害乃是对法国大革命这一现代性事件的普遍性的诉求。
本书的意旨在于:通过“一种统一谐和、循序渐进的法理”而非法典化,达致特定时空的共同目的,即拥有坚实的法律制度和国族的统一团结。由此,萨维尼叛离了既有的非历史的(ahistorical)人文主义自然法学和哲理法学,以严格学术的方式将具有鲜明政治性的“民族精神”(在本书中作者尚未明确使用该术语)观念表达出来,并认之为毕生孜孜以求的使命。本文聚焦于在这一理论建构过程中萨维尼的一大核心界分上,即“法律的双重生命”(double life)。作者认为,在法律发展与民族存在和民族秉性的有机联系之中,逐渐显现出法律中的“政治因素”和“技术因素”的相对分野,这与后文所称“自然之法”与“学者之法”、法学家的“历史素养”与“系统眼光”是基本对应的。民族精神相当于这里的政治因素,它对以法学家的系统概念分析为驱动力形成的技术因素保持制约和渗透的力量,因为法学家被认为是代表民族精神的精英阶层。


一、法律的政治因素


关于萨维尼得以形成民族精神观念的文化背景,我国学者谢鸿飞做了十分精彩的梳理:“这种历史主义在德国发端于约翰·格奥尔格·哈曼(Johann Georg Hamann)、赫尔德和洪堡等人,由兰克集其大成,后经普鲁士学派和狄尔泰、特洛尔奇(Ernst Troletsch)的发展,以梅尼克(Fredrich Meinecke)为最好代言人,形成了德国特色的一个深厚传统……德国近代思想中的历史主义传统之所以盛行,主要是浪漫主义思潮影响的产物……德意志的浪漫主义根源于狂飙突进运动,它实际上是对启蒙运动的一种对抗,它强调的是属于人类心灵和感性的部分,诸如反省性(reflectiveness)、内视性(introspectiveness),与强调人类理性至上能力的法国启蒙运动形成鲜明的对比……最终以一种突出的民族情绪表达出来”。谢鸿飞的参照框架主要基于赫尔德,这里我根据Hommes的研究做一个关于哲学基础的补充,即谢林关于nature和freedom辩证统一的历史哲学。谢林区分“自然史”与“文化史”,并主张“在根据天意(Schicksal or Providence)的人类历史进程中,无意识的自然的必然性与有意识的意志的自由性之间的和谐得到维系。”让我们对照一下萨维尼在《论历史法学评论的目的》中的相关阐述:“每个时代并不专断地为自己而是在与整个过去保持不可磨灭的统一中创造它自己的世界。于是情况便是这样:每个时代必须承认某种既是被必然决定了的(necessarily determined)同时又是自由的(free)事物为当然的预设——在它不依赖于现时代特定意志(the particular will of the present age)的程度内是被必然决定了的;因其并不源于某一外邦的特定意志(some foreign particular will),毋宁在很大程度上产生于作为整体的总在变动和发展着的民族共同体的高级本性,所以是自由的……历史学派当然地认为法律的质料源于一个民族的整个过去,即不是源于自由意志以致法律偶然地不妨恣意妄为,而是在民族本身及其历史的心怀(bosom)内萌生。”不过,仅仅因为存在着这样的学术传统显然不能保证萨维尼民族精神观念的提出具有充分可能性。事实上,在本书写作前后,德意志民族经历了一场民族解放斗争和宗教复兴,于是伦理性的民族共同体便不再只是一种思想预设,而是可以真切感受到的事实。
这里需要注意的是,对特定意志的否定至少同时开放出来两种理论路向的可能性,一方面是萨维尼早期遵循的历史必然性路向,另一方面亦具有宗教皈依的潜力,因为历史学派的纲领没有明确否定普遍意志,亦即神的意志,并且在神学领域必然与意志恰是天然打通着的。于是就不难理解,当晚年萨维尼遭受了教育渐进论的历史幻灭(historical disillusionment)后,实际上成为了Stahl修正法哲学的同路人,即法学从属于神学,民族国家作为上帝的代理人(基督国)动用公共强制力推行伦理宗教意识形态而达致加速民族共同体形成的终极目的。


二、法律的技术要素


两个相关现象十分有趣,即为何强调民族精神的萨维尼毕生致力于研究罗马法而非日尔曼法?为何在抵制法典化运动的历史法学内部竟会孕育出Puchta的形式概念法学,并最终促成了《德国民法典》的颁行?这里涉及萨维尼法学方法中的内在紧张:政治要素VS技术要素,由此衍生出历史法学派的两次分裂,第一次是日尔曼派与罗马派的对抗,第二次是利益法学、自由裁量法学与概念法学的对抗。对此,林端《德国历史法学派——兼论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系》一文做了清晰的叙述。由于庞德和耶林的关系,国内对后一次对抗相对了解,因此本文着重论述前一次对抗。
罗马派与日尔曼派争执的要害关乎对16世纪德国继受罗马法的评价问题。真正的决裂是由日尔曼派的Georg Beseler和August Ludwig Reyscher策动的,并由Otto Gierke进一步深化。1843年Beseler发表《民族的法律和法学家的法律》,否认共同法(popular law)与习惯法的一致性,因为只有在没有干扰这一理想状态下共同法才以习惯法的形式展现出来,而事实恰恰是民族的共同法受到了继受罗马法的限制和近乎压迫,自此其自身有机的内在的进步被打断,这些恶果必须要罗马法学家们负责。他甚至赞成对古老的日尔曼民法法典化以将之抬升至具有法律权威的高度。Beseler的伟大贡献在于提出团体法以及团体自律作为法律渊源之一的替代性理论。Reyscher则建议联合其他重视日尔曼传统的学者,于1846年召开“日尔曼学者大会”,Grimm任主席。Gierke写作四卷本《德意志团体法》,主张一切法律原则不论其渊源何在,皆应被吸收进日尔曼法律意识之中,比如罗马法中的立法与主观权利的区分、公法与私法的区分等等。在日尔曼法律中,Gierke分别对corporation、legal community和foundation进行了界分。“但是,无论日尔曼法学派如何努力,总结来看,19世纪的德国法学,无疑的是一个‘制定法实证主义’的时代。其中心即是由罗马法学派发展出来的法律实证主义式的‘概念法学’……一直到19世纪最后十年,德国法学方法的典范才面临转折点,研究旨趣由抽象的概念性逐渐转到社会现实来,新的时代也逐渐到来”。至于萨维尼执着于罗马法研究的个中因由,据学者分析是可能部分因为他心目中时时惦念不忘的神圣罗马帝国曾经的怡人图景。

备注:萨维尼著述英译本清单
1、The History of the Roman Law During the Middle Ages (Cathcart, trans., 1829)
2、On the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence (Hayward, trans., 1831)
3、Von Savigny’s Treatise on Possession (Perry, trans., 1848)
4、System of the Modern Roman Law (Holloway, trans., 1867)
5、Private International Law (Guthrie, trans., 1869)
6、Archibald Brown: An Epitome and Analysis of Savigny’s Treatise on Obligation (1872)
7、Jural Relations; or the Roman Law of Persons (Rattigan, trans., 1884)
8、Possession in the Civil Law (Kelleher, trans., 1888)



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