【梵按曰】今天给两位博士生的同学写了一封邮件，内容是涉及有关哈佛大学宪法学教授却伯《看不见的宪法》一书的一篇书评的阅读交流心得，写后觉得可以在此挂出，俾与更多的同学交流；当然，也有一个原因是最近由于种种原因很少写博文，这篇姑可充作一篇，为此自珍，请那两位同学宽宥谅解。在此挂出之际，还顺便为原文做了一些必要的订正，包括隐去了这两位同学的真名。图为却伯教授的照片。
B，Y二君：你们辛苦了，尤其是Y君吧。
《却伯的“看不见的宪法”》一文的译文收到了，基本上可以，惟里面有一处译为“却伯的工作不是试图正当化监控其他宪法参与者的宪法选择的非民主选举的法官”，文意似有问题，对照原文（Tribe's task is not an attempt to justify unelected judges monitoring the constitutional choices of other constitutional actors），或可译为“却伯的工作不是试图将非民选的法官对其他宪法实践者的宪法抉择所进行的监控加以正当化。”其中constitutional actors一词，你们译为“宪法参与者”有些不到位（当然，更糟的是过去听说有人译为“宪法演员”），似乎可译为“宪法实践者”。以下相同各处可统一。另其他应统一的译词尚有一二，请自订正之。
这篇书评是我日前在网络上闲逛时读到的。当时看到题目时，就为之一振。两天前给Y君试着翻译时就说过，过去自己就曾经怀疑所熟悉的日本的那种宪法解释学是否可以完全适合于做中国宪法的学问，因为总觉得在中国的宪法现实中，隐隐约约存在着一种超出现行宪法文本之外的某种“宪法”，只是没有想到却伯采用的“看不见的宪法”（Invisible Constitution）这样的妙词，而只是想到“隐形宪法”这个说法。我们知道，在英语世界里，Invisible这个词是大有来由的了，亚当·斯密“看不见的手”（Invisible hand）就是采用这个词的，但在中国，我所说的“隐形宪法”的存在，则是人人都可以体悟到的，或者说人人都可以看得见的，只是有待于理论上如何表述和确认而已。
我曾认为它与现行宪法文本（即“显形宪法”）一起构成了“实存宪法”，形成了宪法的某种“日偏食结构”。这就是我没有追随自己所熟悉的宪法解释学，而提出“规范宪法学”的初衷之一，虽然在自己以往的研究中，这一方面的内容还没有展开。还没有展开的顾虑是：一直觉得这种想法尚找不到其他可靠的理论根据，即使说出来终究也只是一种无根之游谈——虽然由“隐形宪法”与宪法文本共同构成的“实存宪法”有点类似于施米特的“宪法律”这个概念，但毕竟“隐形宪法”并不等于他所谓的“宪法”，而环顾国内学界，类似这样的生造概念俯拾皆是，为此也便作罢了。现在看到却伯提出了“看不见的宪法”，虽然还没有机会读到原著，只是读到一篇批评性极强的书评，但毕竟有一种自己的想法似乎也可以被证成的快意，而且可以初步揭示了一个道理：看不见的宪法的存在，在许多国家都是存在的，就这一点而言并不足为怪——尽管我国的宪法现实与美国径庭有别，而且我国“实存宪法”中的“隐形宪法”，与却伯所言的美国的“看不见宪法”具有不尽相同的意味，也可能远比之重要和复杂。
从这篇书评的引述中得知，却伯的“兴趣不在于‘围绕在’宪法之外的看不见的东西，而在于宪法之内的看不见的东西。”我觉得这种取向是重要的，可以守住宪法作为“法”学的应有立场，否则就陷入准据的迷乱和肆意，而对于法治秩序而言，那样的空间是广漠而恐怖的。B君说却伯的这种立场就是法教义学的立场，似乎有言必称“法教义学”之嫌，但也是可以理解的，这种判断也是对的。盖各个成熟法治国家宪法学的主流，大致都是相通的，却伯的上述立场的确类似于现代法教义学所认可的那种对内在于文本之中的规范的意义重构吧。我们的规范宪法学也应该如此，也就是说，虽然文本之外存在“看不见的宪法”，但仍然只能围绕这个文本中去把握这种宪法，并处理二者之间的关系，这就要求我们“适当返回规范”。质言之，规范宪法学开放的只是方法，而非作为准据对象的结构本身。
上述这个道理，对于Y君这次所写的那篇文章，或许也有警戒性的启发吧，这也是我之所以将这篇文章第一时间发给Y君翻译的原因。Y君的那篇习作开篇即提出“开放性的规范主义”，为其下文超文本研究的合理性埋下了伏笔，但这部分的份量本身就过重，以至压倒了主题；而其主题是认为：一部宪法效力的基础乃源于这部宪法的目的，而宪法的目的则可以从宪法内部和外部分别去寻找，并且互相印证，于是，他分别从中国现行宪法的序言和《中国共产党党章》中，析出了我国现行宪法的目的就是“为人民服务”。
这个思路应该说是很有创意的，目前国内正在涌动的政治宪法学的潜流，也同样习惯于这样的思路，尽管他们之中不乏真诚的探索者，而我相信Y君本人也不是那种曲学阿世的学子，最多只是目前尚沉浮于规范主义法学与政治宪法学的交汇口，或陷入某种循环论证的迷途。但他的这种思路，实际上已经涉及到了像却伯所言的“看不见的宪法”这样重大的理论问题，却没有展开论述，事实上在一篇文章里也不可能展开这样的论述，以便处理好坚实的论证基础；再说，文章最终确定了我国宪法的目的乃是“为人民服务”，但这又是一个具有意识形态特征的政治话语，本身就属于不具有高度规范性的命题，而以规范主义（虽然是开放的）之立场，是否可以解析出，同样也令人疑惑，尽管通过规范主义的方法，界定“人民”和“服务”的规范性内涵和制度形态，是可能的，但这属于另一个进路上的研究内容。
再说这篇书评，那天B君在读完后就发来一则手机短信说，作者把却伯批得一无是处。应该说，这正是美国学者在学术上可贵的批判性吧，不像我们中国学者这样，写书评大多采用“九一开”的模式，或者囿于门派之见或好恶情绪，在不承担多少论证义务的情况下，就直接从鼻子里嗤了出去。但B君说的可能过头了一些，人家作者只是把却伯的这本书批得“一无是处”而已，至于却伯本人，那在美国宪法学界的地位还是动摇不了的，作者在书评中也承认他是美国one of the most influential constitutional scholars of the twentieth century，今后我们对于美国宪法学的方面，可以继续关注他的学说。而就本书而言，我个人初步认为：应该承认却伯关于“看不见的宪法”这个概念及分析框架的提出，对于我们还是具有启发意义的。至于进一步的评判，则有待于阅读原著了。
祝好！
梵师