综述:第七届全国法学理论博士生论坛
发布日期:2011-04-27 来源:上海交大凯原法学院  作者:佚名
2011年4月23日至24日,由上海交通大学凯原法学院主办的第七届全国法学理论博士生论坛在上海交大闵行校区凯原法学院模拟法庭隆重举行。本届论坛主题为“中国转型时期的权利保障问题”。来自上海交通大学、清华大学、南京大学、南京师范大学、吉林大学、厦门大学、武汉大学、山东大学、西南政法大学、上海财经大学、北京大学、中国人民大学、郑州大学、中南财经政法大学、中国政法大学等二十所高校法学院的三十余位法理学博士研究生参加了本届论坛,共有来自各地的十五名法学理论专家出席论坛,并作为指导教师对博士生的研讨报告给予了学术点评和总结。
开幕式
上海交通大学凯原法学院范进学教授主持开幕式。在开幕式上,凯原法学院王凌宇书记、凯原法学院博士研究生王一同学、论坛顾问委员会代表孙笑侠教授、上海交通大学副校长郑成良教授先后致辞。王凌宇书记代表凯原法学院对本次论坛的召开表示热烈祝贺,并向与会者介绍了凯原法学院的历史沿革、取得成绩和发展前景。论坛组委会学生代表王一同学介绍了本次论坛的筹备工作。孙笑侠教授在致辞中结合法学高端教育史(法学是最早设置博士学位的学科之一)勉励现场每一位正在攻读法学博士学位的莘莘学子,并从时间(转型期)和空间(中国的国情和问题)两个维度对论坛主题进行了提纲携领的论述,最后提出了“法理,让社会更公平”的愿景。上海交通大学副校长郑成良教授发表讲话并宣布论坛开幕。郑成良教授向与会者简要介绍了交大一百十五年辉煌校史及其深厚的历史人文底蕴,回溯了盛宣怀先生当年创办南洋公学以培养经世济国之新式人才的初衷与理想,以及交大法学教育的渊薮“政治特班”的办学成就和杰出校友。郑成良教授充分肯定了本届论坛选题的重大意义。他指出,中国社会若要在改革开放的第二个三十年实现又好又快的发展,公民权利保障问题是需要突破的主要瓶颈之一。他期望法学博士生们能够以一种历史使命感去从事研究和批判,为解决这个影响社会发展的重大现实问题贡献自己的真知灼见和理论成果。
开幕式结束后,与会领导嘉宾与全体博士生代表在法学楼门口合影留念。
第一单元
本单元主要涉及权利保障的基础理论,由吉林大学法学院博士研究生孟欣然同学主持。清华大学的赵冬、中国政法大学的汪雄、南京师范大学的杨建、厦门大学的胡成蹊和西南政法大学的任懿等五位博士生先后进行论文报告。
赵冬同学的发言题为《测量正义——基本善、能力与弱势群体》。赵同学介绍了阿玛蒂亚森的正义理论及其对罗尔斯的批判。阿玛蒂亚·森认为罗尔斯的“基本善”指标是不适当的,缺乏弹性,忽视了对人们个体差异的观照,而主张运用“能力”标准,正义理论应当关注能力平等。赵同学对这场争论进行了全面梳理,认为“能力”指标具有相应的优势,然而同样存在不足,两种主场也不是非此即彼的替代性关系,而是一种补充性关系。“能力”标准是“基本善”指标的有效补充。另外,赵同学认为重视阿玛蒂亚·森的“能力”正义观念具有重要的理论和实践价值,特别是对民主、自由的追求对中国等发展中国家具有重要的启示意义。
汪雄同学作了题为《内化法律之路——以内化禁止性规则为切入点》报告。汪同学首先指出,问题缘起于规则制定者和规则遵守者的二元对立,而卢梭在解决此问题时存在的漏洞。汪同学认为把禁止性规则内化就可以将整个法律体系内化。因此他运用康德的形式道德理论对如何内化法律进行了探讨,先后以借钱不还的四种自否定方式、交通躲避博弈、图书馆打电话博弈为例进行了分析。
杨建同学的报告题目是《论法律原则的规范性》。杨同学认为,规范性问题本质上是追问法律的概念,目的是为了在公共生活中提供一个最佳的、最有效的说明和指引。关于规范性问题的主要论争在法实证主义与反法实证主义之间展开,这是关于法效力的判断标准的争议。杨同学最后指出法律原则的规范性之于中国法治发展的意义。
接下来由胡成蹊同学作题为《权利产品改进的六西格玛意识》的报告。胡同学指出,他之所以运用管理学的知识,引进六西格玛理论,是特别想表明一种态度,即法律服务者不能以如此高高在上的态度面对权利者,这种态度不能再持续三十年,权利产品的垄断地位应被打破。权利有用,而不是权利的多少,这才是关键问题。
任懿同学报告的题目是《关于权利限制基本问题的法理学研究》。任同学指出对权利限制这一问题的研究主要存在于私法领域,接着分别介绍了国外学者对权利限制的两种学说以及国内学者对权利限制的几种认知。任同学还提出了自己对权利限制的定义、权利限制的类型,最后提出权利限制的原因在于物质资源的稀缺性、抽象的法律遇上不断变化的社会、对权利观点多元化的选择。
吉林大学法学院杜宴林教授对本单元进行了点评。杜教授主要针对论文中的不足之处提出了商榷意见。针对杨建同学的论文,杜教授指出,现在关于规范性的讨论受拉兹的影响而普遍放在实践哲学的领域中进行,一般把规范性看成是法律怎么提供一种权威性的行动理由。但论文似乎并不满足于此,试图以原则与道德的关联为出发点在政治哲学中说明法律原则的规范性来源。好处是,这样似乎可以在一个更广阔的领域讨论规范性问题;坏处可能更大,把太多的相关或不相关的问题都搅在一起。另外文中一些结论比较武断,是对文献的阅读和理解不够甚至是误解造成的。文中存在一些学术规范的问题也需要注意。对赵冬同学的论文,杜老师认为作者全文的论点有点混乱。他的主要论点是:能力原则是对两个正义原则的补充。但是,在绝大多数地方,他都在论述能力原则优于两个正义原则之处,这并不能对他的论点起到很好的证明作用。对任懿同学的文章,杜老师认为论题也许有意义,但写法过于宏观了。杜老师认为胡成蹊同学的尝试很有意思,但现在还只是一个基本的分析,此后续的研究可以转向对具体问题的分析。汪雄的论文写作是认真的,但是结构上的问题比较大:整个的论证没有一个严格理论渊源,康德的义务论伦理学能否支持论文的论证也不无疑问。
在接下来的自由发言与讨论环节中,同学们针对几位同学的报告提出自己的看法,先后讨论了积极自由与消极自由,经济学与法学之间(效率与公平)之间的关系,阿玛蒂亚·森的能力问题与法律的关系,法律的合法性来源,私权如何保障,如何理解权利限制来自社会等问题。
最后由苏州大学王健法学院周永坤教授对本单元进行了小结。周教授指出同学们的论文写作中存在一些有待改进的地方,比如进入主题太慢,没有注意逻辑上的递进,对外文文献的运用不足,建议同学们先充分消化外文文献再创新。对于赵冬同学,周教授认为他没他对两种正义观的评价没有从内在逻辑展开,评论可能有所偏差,罗尔斯与森的正义论共同点多于差异。在评论汪雄同学的论文时,周教授指出现实中的人行为是不理性的,法律要纠正这种不理性。至于杨建同学的论文,问题在于前面部分与主题联系不够紧密。对于胡成蹊同学的论文,周教授提出用六西格玛方法来改进权利可能存在工具上的不适,作者的方法因此或许会受到挑战。周教授最后指出本单元五篇文章论题相对集中,有很强的现实性,反映了年轻学者可贵的社会关怀,他们视野开阔,从社会学、管理学、经济学等多种角度进行研究,选题都很好,美中不足之处是让人觉得言犹未尽。
4月23日下午,论坛第二至第四单元在模拟法庭继续进行。浙江大学光华法学院许杨勇、北京大学法学院吴义龙、中南财经政法大学何跃军分别担任三个单元的主持,缪嘏玮、崔丽等十四名博士生先后进行论文报告。
第二单元
西南政法大学刘新星同学的报告题目是《乡民日常生活中的维权之道》。刘同学认为,农村和农民是国家最坚实的基础和根本,随着立法水平的提高和法律制度的完善,乡民的权利要求也越来越多的受到法律承认,但这并不表示乡民必然能够通过法律来实现自己的权益。刘同学选择从权利实践的视角出发,以当乡民的权利受到侵害时是否以及如何通过法律来维护和实现权利为主线,通过实际调研,对乡民权利保护问题进行研究。她的结论主要有三点,其一,乡民更倾向于寻求法律以外的其他途径进行权利救济;其二,法律是否真能为乡民所识所用主要受制于乡民所拥有和的生活资源和法律资源;其三,除非每个人都被赋予同样的机会与实力,否则对于乡民而言,在强调为权利而斗争是一种道德义务之前,我们或许应当关注他们是否能够成功排除诸多现实阻力,真正维护和实现自己的权利。
武汉大学闫信良同学的报告题目是《调解、权利保护与社会转型》。闫同学通过对基层法院的一起典型的“农村案件”的分析,从法治视角和制度自身两个方面对调解与权利保护之间的关系进行了论证。他指出,应该将调解制度与权利保护的矛盾放在社会转型的背景下进行理解,法治的目标受制于法治的条件,法治的目标可以是清晰的,法治建设的某些条件则需要长久的积累才能够更加切合法治目标的要求,在法治条件不充分的时期,调解制度可以为法治目标与现实之间的张力提供一个有效的缓冲机制。调解与权利保护关系之间的复杂关系,只是法制建设和社会转型中理想与现实之矛盾的表现形式而已。因此,调解固然不利于产生规则,但在处于转型时期的中国社会,在社会还没有为权利保护创造足够条件的情况下,调解仍将是中国司法的一个不可或缺的制度。
上海交通大学缪嘏玮同学的报告题目是《强制执法、暴力执法与占到经营——以一起城管强制执法为线索的法理学思考》。缪同学以一篇报道为切入点,以城管强制执法为线索,对中国转型时期中的城管执法问题进行了一些法理学思考。通过调查走访,缪同学认为城管执法之所以暴力并非如人们所一贯认为的都是城管惹的祸。缪同学在文中提到人们往往把暴力执法和强制执法混为一谈、习惯把暴力的矛头指向城管。城管因此成了“冤大头”和“受害者”。但是,缪同学认为,城管执法与经营者的生存权或经营权并不对立。
山东大学彭中礼同学的报告题目是《论权利的社会利益限度》。彭中礼同学指出生存权固然是极其重要的,在权利的位次上也是具有优先性的,但这并不意味着生存权就能压倒一切,就是绝对的,相反它也是有范围和限度的,应当受到社会利益的制约,满足社会利益对民生权利的三个基本要求,即可合作性、互惠性和宽容性。任何权利的实现,不可能存在于以权利为封闭圈的自我中心之间,彭同学认为,权利之所以所欲,乃是合作、互惠、宽容之故。合作给予我们社会存在的力量,互惠给予我们社会的美德,宽容给予我们道德之进化,即权利的行使必然要有社会利益作为限度。
厦门大学宋尧玺同学的报告题目是《再访公民权:从社会团结的角度观察》。宋尧玺同学认为,传统的建立在civil right意义上的公民权研究无法有效回应社会团结问题,他在citizenship的意义上重新理解公民权,从社会团结的角度观察公民权从现代到当代的变迁,发现公民权与社会团结之间存在着吊诡与张力。在西方,这表现为现代社会的第一次分裂是通过现代民族国家普遍公民权的建立而获得解决的。但是,这种解决的方式和结果却最终导致压迫“他者”的对象性逻辑大行其道,以至于无法有效回应由当代社会多元发展事实提出的不同公民权要求,社会面临第二次分裂,这就要求重新思考第一次社会分裂所建立的普遍公民权形式。转型中国作为“综合社会”有着比西方更为复杂的公民权样态,其公民权建构的使命实际上是对公民要求身份承认与资源再分配的回应,并以此维护社会团结、创造社会信任,进而保卫“社会”的事业。
浙江大学光华法学院夏立安教授对本单元进行了点评。关于刘新星同学的报告,夏教授认为,报告的题目新颖,可从人文、宗教、道德、政治、国家法律等多个角度研究,但是作者没有在这方面深化。报告人在文中提到“社会资本”问题,但没有把社会资本与乡域中的宗教、传统、乡俗等的作用相比较,文中有关习惯性的东西也很少。关于闫同学的报告,夏教授指出,文章注意到了调解在社会转型时期与实践中的法冲突时的作用;但文中也有观点值得商榷,主要有以下几点:一是调解与权利保护的论证不恰当,文章真正的问题可能是调解制度蕴含的两种相冲突的价值;二是,文中提到法官的追求是“修复当事人关系和权利保护”,但两个追求并没有明确的划分,并且是相冲突的,把两者放在一起不恰当,应该对调解中的法定权利和实有权利相区分;三是,文章注意到了调解的表面问题——执行难问题,但这种有点肤浅,而调解真正的问题是可能是法官基于结案率、上诉率的考虑,导致法官可能针对一个简单的案件反复、重复调解。关于缪嘏玮同学的报告,夏教授指出,报告人注意到“执法权”这个新的面向,如何保护城管执法权的这个角度选得很好,但文章还须进一步提炼。关于彭中礼同学的报告,夏教授指出,文章的题目可能会给人误解,从题目上看文章应该是关于法律问题和道德问题的研究。文章的写作角度很有新意,但展开时有些重复,文章第二部分和第三部分的论述可以合二为一,并且第二部分缺乏自己的观点和论证,文章的核心部分是社会效益和权利分析,但论证不够充分,对“社会利益”的理解也不准确。关于宋尧玺同学的报告,夏教授认为,本报告研究的主题比较有难度,作者也花费了很大心思。文章对公民权的发展历史有交代,但是不太充分,公民权的发展有多条道路,比如英国的公民权、美国的公民权、欧洲大陆的公民权,各个国家的进入都不同,但文中并没有交代,不知作者使用的是哪种意义上的“公民权”。对公民权学术史的分析也不够,如卢梭的公民权思想与洛克的公民权思想,两者的视角不同,公民权的含义和作用就完全不同。关于当代公民权,哈贝马斯有相关研究。公民权的研究非常有价值,但文章涉猎太广,很难就某个问题有深入研究。同时,夏教授对文章的题目中的“再访”提出商榷意见,并提出关于公民权的另外一种观点供作者参考。
在自由发言和讨论环节,同学们主要针对报告的逻辑结构,个案研究如何上升到理论问题,宗教在法律维权中的作用,调解制度的定位、适用条件和功能,现实中促使法官反复调解的原因,习惯法与实定法的关系等问题进行了讨论。
最后,由来自吉林大学法学院黄文艺教授对本单元进行了小结。黄教授指出,本单元对权利保障问题的讨论展示了这个问题的三个维度:个人维度、政府维度和社会维度。首先,刘新星同学的报告体现了权利保障在个人维度的研究,个人是权利的主题也是权利的消费者和使用者,刘同学的调研显示:乡民没有积极性享用和消费法律所赋予他们的权利。作者试图对现实中的这些现象进行解释、并且打破传统的进路,但论文没有提出替代这些传统解释的新的解释。但作者的研究激起了我们的思考,总结其观点:一个理性的人在行动时一定会考虑到它的成本和收益,比如一个乡民,在采取司法途径解决问题时成本可能是很高的,除了经济成本之外,还有其他比如说诉讼可能对相邻关系产生的伤害。文中提到的两个诉讼的例子,都是改嫁的儿媳对原公婆的起诉,有其特殊性,因为这两个例子中相邻关系成本已经不存在了,权利意识不能违背经济理性的原则。法律人是经济理性的。其次,闫信良同学、缪嘏玮同学的文章体现了权利保障在政府维度的研究,政府(包括行政机关和司法机关)有义务保障公民的权利。闫信良博士的论文是我们感受到一个负责人的法官不仅要保障权利,而且考虑到怎样有效的保障权利。文章一定程度上解释了为什么调解这种学者不赞成的方式为什么在乡土社会这么流行。缪同学试图站在城管的角度解读来解读城管执法的困境和尴尬,试图解构媒体长期建立起来的暴力执法形象,但黄教授更关注的另一个问题:城管这种暴力执法的形象是如何建立起来的。最后,彭中礼、宋尧玺同学的文章体现了权利保障在社会维度的研究,两位报告人分别提出了权利保障的限度问题和权利保障的社会影响问题。彭同学讨论了权利保障的社会限度问题,通过研究提出了权利的三项特征,但文章对如何界定权利的限度并没有讨论。宋同学通过讨论公民权的演变过程,展现了公民权和社会团结之间的复杂关系,但文章关于中国公民权的研究很简略,没有足够回答当前中国的公民权制度对社会团结产生的可能影响。总体上,本单元的五篇报告从三个维度探讨了权利的保障,很有启发意义。
第三单元
经过短暂而愉快的茶歇时间之后,第三单元研讨随之展开。本单元由北京大学法学院博士生吴义龙主持,上海交大凯原法学院宾凯老师、林国基教授分别担任点评和小结嘉宾。
第一位报告人是吉林大学的崔丽同学,她的题目是《法律家长主义:一柄保护个体权利的双刃剑》。崔同学首先论及法律家长主义的界定及其与个体权利的冲突,介绍了张文显教授和孙笑侠教授对法律家长主义的两种不同界定。其次论及法律家长主义对个体权利限制的正当性问题,指出其理论基础在于自由主义与功利主义的博弈,适用空间在于社会权的兴起和保护,而我国法治化进程中政府主导的模式则是其现实土壤。她又论述了法律家长主义对个体权利限制的界限,指出其适用前提在于提供一个科学的选择范围;在程序方面则要求规则形成要体现个体的参与权;实体方面则要求规则设定要保留个体的自治权。最后提出转型期应正视法律家长主义,除其弊,兴其利,为个体权利提供更符合其意愿的保护。
接下来山东大学的李娟同学作了题为《“大义灭亲”之法理解析》的报告。许同学首先从最高院印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》引出大义灭亲的问题,之后对中国古代历史中的大义灭亲进行了考察,认为其本质是宗法家族制下的忠君逻辑、以君权为中心的统治之术、宗法制下家长权之维护工具,并对中国古代官方对大义灭亲及亲亲相隐的不同态度进行了比较分析。
武汉大学的陈阳同学报告的题目是《以史为鉴:辛亥革命时期人权法制建设的回顾与反思》。她的发言分为三个部分:第一部分是历史回顾。分别回顾了辛亥时期法律对公民平等权、公民人身权、公民政治权、公民经济权和公民受教育权的保护。第二部分是历史反思。陈同学认为这一时期人权法制建设值得反思的问题包括1、人权制度改革不彻底,脱离了中国国情,强行借鉴西方现有理论;2、采取了忽视社会大众的精英范式;3、缺乏文化认同的理论宣传。第三个部分是现实启示。在这一部分中,发言人对转型时期中国人权法治建设的进行了展望,认为应当在吸收借鉴的同时考虑社会、文化背景的不同,进行语境转换;应注重文化培植,形成心理认同;最后是要重视人民的地位。
第四位发言人是吉林大学的刘星显同学,他的题目是《作为反法律与经济学的法律与文学》。刘同学认为,法律与文学和法律与经济学的之间存在某种同生相异的关系,其中的“异”体现在法律与文学对法律与经济学某种程度上的反叛与颠覆。法律与文学采取了反经济人的理论进路,对经济人假设的真实性和有用性提出质疑与批判,并建构了与之相对的文学人的理念。文学人与经济人之间的分歧可以看作是文学话语与经济话语之间本质上的矛盾与冲突。
最后由上海财经大学的高景芳同学作题为《论职业自由限制的正当性》的报告。高同学认为,职业自由的限制是指国家权力对公民选择、执行、放弃职业时施加的不自由。他分别从三个维度分析了职业自由限制的理论,即目的正当性(公共利益与家长式关怀)、价值正当性(社会秩序与利益衡量)、经济正当性(外部性之矫治与信息不对称之缓解)。最后在结论中指出,对职业自由的任何界定,都不能不包括对这种权利的限制,现代社会中,法律限制对于公民职业自由真正地实现,是必要且必须的。
上海交大凯原法学院宾凯老师对本单元进行了细致的点评。宾老师认为,一篇好的学术论文应该能够代表2011年的法理学水平,应该具有引证价值,并且能带给人惊讶或者惊喜。宾老师认为陈阳同学从思想史和制度史的角度进行论述,走的是常规的路子,但论证稍嫌单薄,结论的力度还不够,建议她从法律实施和传播的角度来考察,多挖掘有价值的史料,比如报纸等。李娟同学的思路非常清晰,但对如何理解文中的司法解释宾老师提出了不同的看法,认为这条司法揭示恰好是对大义灭亲这种很强的义务的缓解,应视为一个进步。另外李娟同学的一些理解,比如认为“大义灭亲有违法律普遍性”,可能存在偏差。宾老师认为崔丽的论文层次很清楚,对文献的把握不错。但对父爱主义这个概念的批评不够,宾老师还对脱离权利的父爱主义能走多远表示质疑。对高景芳同学的论文,宾老师指出分成三个部分不太妥当,并提出具体的修改建议。对刘星显同学的论文,宾老师给予充分的肯定,认为作者显然经过长期准备,可以说具有他前面说的“21世纪法理学的水平”:作者的批评令人信服,并且抓住了“话语”这一关键。但文中也有一些不足之处,比如从人性观出发来探讨已经过时,宾老师建议作者在这方面可以参考福柯、卢曼的理论。
在自由发言与讨论环节中,同学们交流了彼此的看法,讨论了如下一些问题:刘星显同学的论证是否对古典法经济学与行为法经济学同样有效;父爱主义的选择前提是什么;在中国人权意识淡薄的环境下,如何培养人权文化;最高院的司法意见与李娟同学的文章之间的联系;大义灭亲在司法上的意义;用后来才形成的人权概念去解释辛亥革命时期的法制建设是否合适;公共利益如何界定等。
最后由凯原法学院林国基教授对本单元进行小结。林老师指出,本单元的几篇报告都涉及到法律家长主义这个概念。林老师认为,把Paternalism翻译成“法律父爱主义”很精彩,抓住了这个词的实质。在政治法律制度史上,“父与子”之间的冲突是一个永恒的主题,人们一直在寻求可以克制父爱的狂暴与专制的办法。林老师以希腊神话中宙斯及其父亲、祖父三代之间的关系为例,说明“父与子”之间的紧张关系如何最终导致三分天下,形成一种权力制衡的格局。为了防止这种代际冲突,犹太教只设置了一个神。基督教虽然也是一神教,但神有三个位格,类似于近代的主权三分(立法、行政、司法)。另一方面,近代人民主权观念的兴起则对父爱主义形成了挑战。林老师最后特别点评了刘星显同学的文章,认为他为文学人辩护不太成功,因为他把问题放在学科严重分化的基础上来探讨,而学科的分化只是近百年来的事情。
第四单元
本单元由中南财经政法大学法学院博士研究生何跃军同学主持,上海交大凯原法学院范进学教授、山东大学法学院陈金钊教授分别担任点评和小结嘉宾。
吉林大学刘涛同学第一个发言,他的报告题目是《转型中国的政法救济机制》。刘同学认为,在社会转型时期,政法模式的救济机制发挥着重要的作用。在理想化的权利救济机制尚不健全之时,政法救济机制很好的弥补了权利救济的漏洞,并且是一个可供依赖的过渡路径。政法救济机制的功能主要体现在以下三方面:其一,政治权威为司法救济提供权利支撑;其二,政法治理矫正程序主义产生的救济弊端;其三,政法综治优化救济机制结构。刘同学认为,在完善政法救济机制方面,应当提高信访、“泛”行政调解、首长公开电话等一些行之有效的救济方式的制度化水平;并且从转变执法方式和坚守程序正义底线两个方面来不断强化政法治理的权利伦理品位。
清华大学陈睿同学作了题为《华侨人大代表选举权制度变迁与反思》的报告,报告人从我国历次宪法文本出发,总结出我国建国以来华侨人大代表选举制度的变迁轨迹,并分析了该项制度变迁背后所蕴含着的历史政治因素,指出华侨作为单列的国家权力选举单位的设定与取消,是与国家的外交政策、国内的政治环境密不可分的,是国家政权为了实现我国国家利益的最大化而对不同的国际环境所做的“应激性反应”。最后作者结合当前的国际国内环境和我国宪法原则的要求,指出我国当前恢复华侨人大代表选举制度是合理的、可行的。
上海交通大学石文龙同学的报告题目是《公民权利保障与我国执政党的权力建设研究》。权利保障与权力的规范与制约是相辅相成的,石文龙同学认为,在我国独特的语境之中,权利的规范与制约包括两个方面,一是对国家权力的规范与制约,二是对国家权力之外的执政党权力的规范与制约。在我国,公民权利的实现与执政党的权力是分不开的。具体而言,公民权利的充分实现离不开执政党权力的科学运行,公民权利的保障离不开对执政党权力的确认和规范。石同学提到,在法治时代,公民权利与执政党权力关系要体现法治精神,“权为民所赋、权为民所用”与“权为民所控”都是两者关系的重要内容。因此,“执政为民”对执政党而言也是一种法律要求。当前我国公民权利的发展对执政党的权力科学运行提出了新要求,尊重人权,需要加强公民的权利建设。在强调依法执政的今天,执政党在法制建设中要起到表率作用,执政党带头维护法律的尊严,执政党的执政行为也要接受法律监督等,以推进国家的法治建设与民主进程。
山东大学王峻峰同学报告的题目是《民事检察监督制度的权利保障功能分析——以法经济学为视域》。王同学从民事检察制度的权利保障功能出发,以法经济学为视角,通过对该制度运行过程中数据的分析,指出诉讼当事人对于安检结果的完全信息投入假设、国家投入等因素影响案件审判准确率的假设以及抗诉后审判机关能够做出正确判决的假设都不能对我们分析民事检察监督制度的权利保障功能造成很大影响,该制度在我国具有较高的效率,没有必要引入收费制度或者补贴制度来对申请抗诉的案件进行区分,我国的民事检察监督制度有效地实现了权利保障职能,如果废除该制度,会造成社会成本大幅上升,当事人的正当权利将无法得到有效的保障。因此,我国现有的司法制度应当保留该项制度。
范进学教授在点评中指出,本单元所有报告都是对转型时期中国的权利问题的探讨,纯粹是中国的问题,而中国的问题就是世界的问题,就法理学而言,对中国问题的理性思考,就是对世界法学的贡献。然后范教授对各篇论文分别作了点评。关于刘涛同学的论文,范教授认为他提出的问题非常重要,但重点应抓住政法模式是如何形成的、背后的激励是什么这一个问题,而文中对此没有深入展开和讨论。另外,范教授认为,拿一个事件具体分析比泛泛而谈更好;政法模式迈向司法救济为核心的模式需要进一步思考。对于第二篇文章,范教授指出,本文对于当前现实而尖锐的问题即华侨人大代表选举制度进行了探讨,是本文最大的价值所在,其不足之处在于缺乏实证的分析和调查,期待作者加以改进与完善;对石同学的文章,范老师主要针对文章的两点不足进行了评析,第一,文章的主题宏大,内容繁杂,这样一来,使得文章大标题下的一系列子标题无法得到深入而细致的讨论,容易走向空泛,难以进行翔实、精致的分析和理论概括。第二,文章主要集中于对宪法文本的讨论,对现实的考量略嫌不足。对于最后一篇文章,范老师指出,该文章的重要价值在于运用法经济学的方法对民事检察监督制度的权利保障功能作了经济学上的模型分析。经济学方法具有其优势,能够进行比较客观的分析,得出结论也容易让读者接受,但这种方法也有缺点,即只能进行定量分析,对于诸如司法独立等定性的问题就鞭长莫及了。另外,如果假设有问题,统计模型就会遭到质疑,文中有些假设(如当事人是否理性的假设)就值得怀疑。
在自由发言和讨论环节,大家踊跃发言,先后针对政法模式的缺陷与防范机制,法律运作的逻辑起点,执政党的权力等问题进行了深入的探讨和激烈的交锋。与会老师还与同学们交流了学术论文写作规范的问题。
最后,山东大学陈金钊教授对本单元进行了小结。陈教授首先谈到了自己的一个想法,即中国的法治生不逢时。法治要维护传统的价值,维护现有的秩序,具有保守性,从这个角度来说,中国的法治是生不逢时。法律权利的保障问题是本单元讨论的主要问题,这些问题的解决在根本上还是需要落实到法治。在高喊“改革”口号的当前阶段,法治的实现仍将是法治论者苦苦挣扎与思索的论题,因为如果改革要永远进行下去,就意味着没有稳定的时候,法治就难以落实。接着,陈教授对各位同学的论文进行了评析。陈老师认为刘同学的论文,虽然提出了政法联动制度,但看起来像是对现行制度的赞歌,他反对作者的观点,但捍卫他进一步论证的权利。陈教授还指出,上访制度虽然解决了一小部分问题,但是对法治有很大危害,建议参照英国的衡平法制度,改革上访制度,在充分发挥其权利保障的功能的同时,有效克服其存在的弊端。对于第二篇文章,陈教授认为对制度规定的梳理比较多,但制度变迁的真实背景的描述基本上属于推断,说服力不是很强。对于石同学的论文,陈教授也认为主题过于宏大,如果换个角度来切入,会取得比较好的效果;关于王同学的文章,陈教授认为副标题中的“视域”值得商榷。最后,陈教授对各位博士生的论文总体上给予肯定,并提出了由衷的鼓励和期望。
第五单元
4月24日上午8:20,第五单元研讨准时开始。本单元由上海交通大学凯原法学院博士生冯静同学主持,陆新峰、柳建启、吴义龙、何跃军等四位博士生作了论文报告,武汉大学法学院徐亚文教授担任本单元评议人,由复旦大学法学院孙笑侠教授进行单元小结。
南京师范大学陆新峰同学以《现行道路交通事故社会救助基金制度存在的问题及完善建议》为题的作了发言。2004年我国颁布《道路交通安全法》,道路交通事故社会救助基金制度是机动车第三者责任强制险制度的必要辅助制度。然而,交强险制度运行以来近四年的时间里,救助基金一直处于缺失状态。如果将救助基金放在政府之下,便会导致行政迟缓。作者通过对江苏省的实践做法的介绍,希望通过本次论坛,让大家多关注基金制度,多关注交通事故受害人的情况。
接下来,中国人民大学柳建启同学作了题为《缺失与弥补——转型期失地农民的权利保障》的报告。柳建启同学的报告内容如下:第一,权利保障论题的提出。作者对到北京上访的农民的调查,发现其中土地缺失的比重很高。柳建启同学还讨论了权利概念、公民土地财产权利产生的四阶段、权利保障正当性的证成。第二章,转型期失地农民的权利缺失。该章从实证方面来分析,借用已经发表的文章和书籍,列出大量数据并做成图表进行证成。第三章:失地农民的权利表达。柳建启同学着重讨论了农民在失地后权利表达的障碍。第四章。失地农民的权利保障。柳建启从实体法和程序法上分别提出对失地农民的权利保障的救济途径。
北京大学吴义龙同学的报告题目是《立法意图与实际效果——以最低工资制度为例》。吴同学认为,评价一项法律制度,不是看它的立法意图,而是看它的实际效果。他通过从理论分析和中国实践两个层面,细致地考察最低工资这一制度,展示其实际效果是如何与立法意图不符,以及为什么这样的法律会出台。他提出了两个基本观点:一是无论是法律还是政策的制定和出台,都应当从实证/经验的角度对其系统的后果进行推测;二是应当关注制度的后果,不仅是直接的,还包括间接的;不仅关注其对特定人群的影响,还应包括对所有人群的影响。他的结论是我们更多需要的是对制度后果的慎重考量,并且是系统性的后果,因此,需要我们有更多的实证性的经验主义研究。
本单元最后一个发言人是来自中南财经政法大学的博士研究生何跃军同学,他作了题为《通过参与实现权利保障:论风险社会立法公众参与》的发言。他首先介绍了自己论文的背景:现实背景是中国风险社会的到来对公民权利保障带来的挑战;理论背景是风险社会理论与公民权利保障理论。他认为,基本权利在遭遇风险事件时,无论是权利的形式还是内容都会受到压缩,处于风险社会中的公民基本权利保障十分重要;在风险社会,公众基本权利保障依赖于法律程序,此种程序突出表现为立法公众参与程序。他还建议是否可以设定一种公众直接参与的方式,使公众对国家政策的制定发挥作用,使公众能够信服。紧接着,何跃军同学进一步论述了公众参与的具体实现方式以及公众立法决策的具体实现领域和运作方式。
随后,武汉大学法学院徐亚文教授对本单元六位发言人的发言进行了点评。徐亚文教授认为,陆新峰同学的优点是层次论述清楚,基金法律要素的分析比较到位。但是不足之处是,结语立足点太高,而没有结合法理学的论坛主题。不同的国家做法不同,为何借鉴台湾经验,要说明其优势。说到柳建启同学,不足之处是选题太广,论证中理论和讨论没有紧密结合。文中概念有所混淆。但是也有突出的优点,即提出了一个新视角:权利是一个公共物品。徐亚文教授肯定了吴义龙同学的论文内容,认为他思路紧密、论证严谨。但是不足之处是观点表述有问题。何跃军同学的不足之处是举例不典型,论点太散。优点是选题新颖,问题重要。徐亚文教授还对所有同学提出建议,在选择副标题的时候应该慎重,副标题应该起到深化主题的作用。
在接下来的自由发言与讨论环节中,同学们踊跃发言,先后讨论了农民土地权利和拆迁问题、劳动合同法中最低工资制度等问题。
最后,复旦大学法学院孙笑侠教授作了单元小结。孙笑侠教授认为本届论坛的火药味超过了以往各届,师生之间的交锋更加激烈,这是一个很好的现象,而他则想从慈父的角度来看待各位同学论文中的优点。孙教授认为,本单元的几位同学都有新的发现,陆新峰同学能发现小问题,并找出原因,但有缺乏实证调研的不足之处。柳建启有很多新观点,他所列举的失地农民流失的权利非常详细,在发现原因后紧接着进行了实证的分析,层层递进,逻辑性很强,不足之处是文章的第一部分略嫌冗赘。吴义龙同学的文章视角新颖,方法适当,论证过程严密。何跃军同学的重要发现是公民的参政议政在风险时代有其特殊必要性。
第六单元
本单元由吉林大学法学院博士生刘星显同学主持,华东政法大学李桂林教授、南京大学法学院杨春福教授分别对本单元进行点评和小结。
第一位报告人是郑州大学的程雪阳同学,他的题目是《弱司法审查模式的兴起、发展与争论》。郑同学分别简要地介绍了加拿大、新西兰、英国的司法审查模式,他认为1980年代之后,一种允许法院通过司法审查积极保护人权,但同时又尊重民主所要求的人民自我统治的新的司法审查模式,即弱司法审查模式,正在传统的英联邦国家兴起。
中南财经政法大学许娟同学紧接着了作题为《司法判决过程中的道德论证》的报告。许同学认为,道德论证令权利话语能够在法律中得到理性的表达,成为保障民权的正当性途径,因此在司法判决中至关重要。接下来她论证了理性道德论证之于法的内在性和外在性,并介绍了寻求理性道德论证的几种可欲路径,最后指出达成判决性实验的途径:其一,内在程序规则;其二,道德论证的可接受性;其三,司法过程中的道德论证并非普遍实践论辩。
接下来由吉林大学孟欣然同学作题为《对法官独立问题的思考》的报告。她首先对论题进行了限定,认为法官独立是在具体司法层面上说的,包括法官可以独立地查清案件事实、独立地提出法律适用的意见,独立地撰写司法文书、独立地为自己的裁判意见负责。接下来发言人从中国的社会现实切入,区分了两种社会,在此基础上提出法官职业角色的确立是讨论法官独立问题的前提。发言人最后还阐发了自己对能动司法背景下对法官独立问题的思考。
最后一位发言人是中南财经政法大学的齐建英同学,她的报告题目是《论被追诉人权利保障的主体间性向度》。齐同学首先论述了主体间性视角的必要性与可能性,认为主体间性的由来是主客二分的二元论。接着她指出,主体间性是权利产生和保障的基础,其缺失则是被追诉人权利保障问题的根本原因。最后她提出以程序主体间性理论,塑造主体间性的诉讼文化。
本单元的点评嘉宾是华东政法大学法律学院的李桂林教授。李教授的点评以鼓励为主。四位同学的发言从大的方面讲,都涉及中国司法改革中的热点和重点,表现出对司法工作的充分关注,对司法理论和法理学理论都具有重大意义。报告人给我们传达了很多有用的学术信息,其中不乏富有启发性的想法。程同学强调了弱司法审查制度确实能发挥其独特的优势,作者从正反两方面的观点进行了介绍,并对中国引进弱司法审查提出自己的观点。齐同学的论文总体是成功的。孟同学关于法官独立的思考,对能动司法能以新视角进行分析,这个立场对我们有启发意义。李教授最后指出了论文中存在的问题。孟同学的文章的问题在于,法官独立和司法独立这两个概念要区分清楚,它们之间究竟是什么关系,在没有司法独立的情况下是否能有法官独立。关于齐同学的报告,李教授指出,在接受哲学概念的时候,应对这些概念的含意有充分的阐释,论文里有些地方在理解、表述上可能存在问题,例如,由主客二分向主体间性的转换就可能是一种误用。许同学的论文具有哲理味道,作者有很大的理论抱负,但思路还须进一步理清。
在自由发言和讨论环节,同学们探讨了以下问题:法治建设的回顾对前瞻的帮助。法律论证理论是反道德论证还是道德论证,论证和论辩的区分。
最后由南京大学法学院杨春福教授对本单元进行小结。杨教授提出四个共同为本单元作结:共同的主题(司法问题)、共同的优点(对中国现实问题的深切关注)、共同的不足(问题意识的提炼不充分、主题游离)、共同的期待(在新的视角下,运用新资料进行新的研究)。
闭幕式及学术总结
24日上午11:10,第七届全国法学理论博士生论坛在凯原法学院模拟法庭举行了简单而隆重的闭幕式。凯原法学院范进学教授主持。复旦大学法学院孙笑侠教授和上海交大凯原法学院院长季卫东教授对全部单元的研讨进行了学术总结。
孙笑侠教授在总结中认为,从本届论坛可以看出,同学们论文的水平在不断提高,研究逐渐成熟;老师的的评论风格也发生了变化,能够旗帜鲜明地进行评价,这是一种良好的教育方法。本届论文的主题集中在转型期权利的保障,促使学生都去观察社会,培养了学生的问题意识、方法意识。孙教授也指出本届论文的两个共性的不足:一是有部分同学的方法意识较弱,还有一些同学完全没有方法意识,这对于博士生是十分重要的;二是文献的阅读和梳理做得不够好,除了个别做的比较完备之外,很多同学在这方面工作准备较弱,有待改进。孙教授同时阐发了自己对转型期法治的看法。他认为,我们与其说生在转型期,不如说我们要用法治来推动社会的转型,不要将两者对立起来,而是要法治的方法来推动法治。孙教授最后寄语莘莘学子:如果说城市让生活更美好,法理让社会更公平的话,那么,博士让大学更精彩。
季卫东教授在总结中充分肯定了本届论坛主题“中国转型时期的权利保障问题”的重要意义。他认为张文显教授和郑成良教授早年倡导的权利本位论对中国法律理论的推动功不可没。本次论坛的主题具有鲜明的时代性,转型时期的权利是很难界定的,很多权利处于不断变化之中,同时也有很多新鲜事物产生。权利构成法学体系的基石,但在转型期时期,其地位发生了深刻的变化,在这个新的背景下,就有了特殊的意义与理论探讨的价值。
季教授接着总结了本届论坛报告的五个特点:1、跨学科的特征得到凸显;2、具体问题的分析得到重视;3、体现出对弱势群体和社会公正的偏重。4、实证研究方法的导入;5、对政策科学的关注。季教授同时指出报告中的一些不足之处,如说理不足,法理分析没有得到深入的展开;未能以具体问题为导向引用合适的文献。季教授最后表达了对大家的期望。他说,这个时代是一个既令我们充满自豪、又令我们充满困惑,甚至有点让人感到绝望的时代,是光明与黑暗并存的时代。改进制度,修复人心是我们法律人的当务之急,也是一项艰巨的任务,我们法理学人有条件、也有能力去承担此重任,这是全体法理学人所应为之努力的伟大事业。
最后,主持人范进学教授以自己创作的一首优美而深情的诗歌作为本届论坛的闭幕结语,表达了对全体与会师生的衷心祝福和对下届论坛的热切期待。全诗如下:
桃花谢了,
棠棣闻香,
樱花怒放,
杜鹃开满山岗;
湖水清清,
鱼儿游翔,
白鹭育雏儿忙。
师生盛宴,
高朋满座,
清茶一杯,
情谊感动心房;
今儿散了,
明日聚首,
六朝古都,
春天会更芬芳!
至此,第七届全国法学理论博士生论坛圆满落下帷幕。
(供稿:第七届全国法学理论博士生论坛组委会)
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