2020年9月14日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）第五条第三款规定：“商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失”，从而创设了商业秘密刑事案件权利人损失计算的一种新方式，为强化打击商业秘密刑事犯罪提供了法律支撑。然而，作为一种新的损失计算方式，在现行法律框架下，仍然有四个法律适用问题有待进一步探究。
一、如何保证知识产权刑事犯罪权利人损失计算的体系性
2020年12月26日修正的刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节规定了有关侵犯知识产权罪的具体内容，主要涉及假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪等八个罪名。就补救费用而言，侵犯商标权犯罪，侵犯著作权犯罪、侵犯专利权犯罪均面临着事后补救的问题。比如，因商标权受到侵害，商标权利人更新置换所涉商品的电子防伪标签；因著作权受到侵害，计算机软件权利人开发部署防源代码破译的技术方案；因专利权受到侵害，专利权利人增加设置专利产品的防伪措施等，而《解释三》仅规定补救费用应当计入给商业秘密权利人造成的损失之中，那么，补救费用为什么不能计入其他知识产权犯罪行为给权利人造成的损失之中呢？其不能一体化适用的理论依据又是什么？
二、如何保持商业秘密刑事和民事案件损失计算的协调性
2007年2月1日施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修正）第十七条规定了商业秘密民事案件损害赔偿额的计算方法，即参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；同时明确对于因侵权行为导致商业秘密为公众知悉的，根据该秘密的商业价值确定损害赔偿额。脱胎于前述司法解释并于2020年9月12日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》基本延续了上述损失计算方式，只是重点强调了商业秘密的价值、参照许可使用费确定实际损失及法定赔偿的考量因素。但同时，该司法解释第二十三条明确：“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”这就意味着，刑事案件中补救费用计入商业秘密权利人损失的合理性，在民事案件审理中应当得到确认。那么，是否可以据此将补救费用计入商业秘密权利人损失的计算方法适用于商业秘密民事案件损害赔偿数额的计算之中呢？如果不可以，如何解释刑事案件可以而民事案件不可以的逻辑矛盾呢？
三、如何审核商业秘密权利人支出补救费用证据的有效性
补救费用是权利人在犯罪嫌疑人侵犯商业秘密犯罪行为结束之后支出的费用。在刑事诉讼证据审核方面，存在着两点先天不足：一是证据的证明力问题。在商业秘密刑事案件中，商业秘密权利人即刑事案件被害人。毋庸置疑，刑事诉讼被害人与被告人存在着天然的利害关系，补救费用证据直接形成于被害人一方，且由被害人事后补充实施所得，证据的证明效力堪忧；二是证据的关联性问题。根据《解释三》的规定，补救费用的支出用途为“减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全”。根据其表述，补救费用支出的范围包括但又不限于维系商业秘密本身价值的需要。由此，如何准确界定补救费用支出与犯罪行为之间的因果关系，确保证据的关联性将成为实践难题。
四、如何把握商业秘密犯罪行为类型与费用支出的对应性
根据刑法第二百一十九条之规定，不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用其不正当获取的权利人商业秘密，情节严重的，构成侵犯商业秘密罪。据此而言，商业秘密犯罪行为表现为非法获取、披露和使用（含允许他人使用）三种主要类型。而不同的犯罪行为对商业秘密产生的后果不同，权利人是否需要以及多大范围支出补救费用存在区别对待的必要。比如，“非公知性”是商业秘密的根本属性，由此导致商业秘密具有“一旦公开，彻底失权”的特性。被告人一旦实施了披露行为导致商业秘密已为公众所知悉的，权利人自此将无商业秘密可言。在这种情况下，权利人是否还有必要支出补救费用以及补救什么样的客体值得斟酌。特别是在商业秘密本身的商业价值不高，权利人通过实施所谓的补救行为，导致相关费用金额超过刑事追诉标准，被告人行为直接面临罪与非罪评价的时候，这种必要性探讨的现实意义将更加突出。应当说，在目前越来越多迹象表明知识产权诉讼某些时候已经演变成为一种商战手段的情况下，这种担忧并非多余。
补救费用计入商业秘密犯罪行为造成的权利人损失，是商业秘密刑事诉讼权利人损失计算的一种新方式，目前司法实践对此尚未形成相对成熟的经验和理论。而在加强知识产权保护成为举国共识的背景下，由于刑事司法在凸显知识产权司法保护强度方面的特殊作用，长期以来低位徘徊的商业秘密刑事案件也已经呈现出快速增长的态势。如何加强其中法律适用问题的分析和研判，准确理解和适用司法解释的规定，切实防止刑事打击泛化的风险，彰显刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的双重功能无疑是当前刑事司法官员面临的重大而又紧迫的任务。
（作者单位：上海市高级人民法院）