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合同理论发展与比较方法运用
发布日期:2021-04-29 来源:《检察日报》2021年4月29日第03版 作者:王雷

  世界上万事万物都有运动、变化、发展的过程,我国香港合同法及与其相联系的普通法系亦然。从我国香港合同法的演进变迁中,我们能够感受“不变”与“变”,感受“不变”为原则的稳定性和当变则“变”的与时俱进性。结合民法典编纂,笔者曾总结民法典视野下的广义法学方法论和广义法律实践观,其中就包括法律发展理论。云南省检察院王玄玮检察官所著《香港合同法精要》一书简明精当、清晰流畅、要言不烦、不费笔墨。书中不乏作者从判例法中提炼总结出的很多金句表达,如爱和感情不构成对价,禁反言规则“是盾,而不是矛”,所谓口头证据规则其实反而是排除口头证据的规则。值得一提的是,该书在法律发展理论方面颇有研究。在阅读该书时,我再次获得不少法律发展理论方面的启发,也加深了自己对功能比较等比较分析方法的认识。

  其一,普通法和衡平法是关联互动、辩证发展的。梅因曾经说:“关于使‘法律’和社会相协调的媒介,有一个有些价值的一般命题可以提出。据我看来,这些手段有三,即‘法律拟制’‘衡平’和‘立法’。”该书对违约救济方式就分别介绍作为普通法意义上救济方式的损害赔偿,作为衡平法意义上救济方式的特定履行和禁制令,展示在法律发展过程中衡平法如何济普通法之穷。

  其二,普通法意义上的判例存在更替发展,判例法和制定法也存在辩证互动。霍姆斯说:“法律的生命不是逻辑,而是经验。”普通法意义上代表性案例汇聚起的判例延展更迭是经验演进的体现,违约精神损害赔偿规则的发展就是生动事例。卡多佐进一步指出:“但是,霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。”对合同法判例进行整理呈现的方式就是体系的和逻辑的,可以说体系为骨,判例为魂。

  其三,我国香港合同法的法源、司法体系等存在变化发展的过程,这也给人以动态法源观的体悟。

  我在学习研究过程中也有这样的体会:“从功能比较的角度出发,在英美法系理论上,情谊行为和民事法律行为的本质区别是前者不具有缔结法律关系的意图。受法律拘束的意思和缔结法律关系的意图是不同法系中承担相同功能的概念,这也为不同法系下的经典案例各自确定。”比较分析方法能帮助我们在研究问题时具备开阔的眼光。拉伦茨认为:“法比较的基础在于某一实定法秩序的解答,经常是针对一般的,会以相同或类似方式出现于全部法秩序中的法律问题提供答案。”但有解释力的、说服力的比较分析不能局限于具体制度规定比较,更要去探索功能比较、动态比较和文化比较,这些是比较法分析中易被忽略但非常重要的方法。

  首先,经由比较法解释方法,可以结合书中所阐释的“口头证据规则”来理解民法典编纂中一个相应规则入典又最终出典的过程。《民法典合同编(草案)》一审稿第281条规定:“当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定,对合同的订立有重大影响,对方有理由相信其为合同内容的,该允诺视为合同条款。”反对意见认为任何一方当事人不能在正式文本签订后,再以缔约期间的允诺来推翻正式文本的内容,否则将会徒增纠纷,口头承诺不能否定书面合同,书面证据具有优先性。民法典最终未保留该规定。笔者认为,不同证据方法都是对合同当事人真实意思表示的固定,对此,体系解释和历史解释方法具有重要意义,不存在书证证据效力优先规则。草案中的“允诺”不限于口头证据。更重要的是,不同合同法理论上的口头证据规则都有其适用范围限制,当事人明确将合同限于书面形式时,方只受书面合同的约束。

  其次,经由案例比较分析方法,我们可以对比书中介绍的Schawel v Reade案和内地“豪车退一赔三案”,借此思考买卖合同中出卖人告知义务的判断标准和经营者欺诈的构成要件。

  最后,经由功能比较分析方法,可以思考书中介绍的默示条款与民法典合同编中的交易习惯解释方法、目的解释方法、典型合同规则功能等之间的关系;可以思考书中论及的合同条款中的条件和担保,与民法典合同编中合同义务类型化之间的关系;等等。

  在民法典施行之际,该书所阐释的相关合同规则能为民法典合同编的适用和发展完善提供一定的对照和镜鉴。

  (作者单位:中国政法大学民商经济法学院)

责任编辑:徐子凡
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