美国《保护商业秘密法》于2016年5月11日生效，2016年6月8日欧盟也通过了《商业秘密保护指令》。随着美国与欧盟商业秘密保护专门立法的出台，我国学者也纷纷建议进行商业秘密保护专门立法，改变以反不正当竞争法为主体的商业秘密保护模式，这一方面可以满足2020年1月签署的《中美经贸协议》的要求，另一方面更可以满足国内日益增长的商业秘密保护的需求。无论我国将来是继续采取反不正当竞争法为主体的立法模式，还是采取商业秘密专门立法的模式来保护商业秘密，理清商业秘密的性质，都至关重要。
一、商业秘密权利说并非各国立法的主流理论依据
商业秘密权利说认为，商业秘密是一种财产和权利，进而认为商业秘密是知识产权。商业秘密权利说的主要理由包括：商业秘密是创新活动的产物和成果，是智力劳动成果，具有财产权和知识产权的本质属性；商业秘密具有排他性，尽管其排他性较物权弱很多；保护商业秘密，可以促进创新，可以促进知识传播，商业秘密的保密性并不阻碍其激励创新。
商业秘密权利说，一直都不是各国立法的主流理论依据。各国立法及国际条约等，都力图避免在定义商业秘密时使用“权利”或“权利人”的说辞。1992年1月中美双方签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》第四条关于商业秘密保护的约定，仅将商业秘密定性为“反不正当竞争”领域，采用的是“商业秘密所有人”(the holder of a trade secret)的说法，而并没采用“商业秘密权利人”(the right holder of a trade secret)的说法。而在2020年《中美经贸协议》中使用的也是“商业秘密所有人”的措辞。2016年生效的欧盟《商业秘密保护指令》也明确指出，指令的颁布并不意味着承认商业秘密是知识产权，欧盟委员会对该指令的问题解答中指出，欧盟并不认为商业秘密属于知识产权。而我国采取反不正当竞争法为主进行商业秘密保护，这意味着商业秘密权利说也不是我国商业秘密保护立法的理论依据。
二、将商业秘密作为法益保护更符合商业秘密的特点
法益区分保护思想是大陆法系的理论共识与制度共识。法益区分保护，就是对不同类型和性质的法益进行不同程度的侵权法保护，这是德国侵权法体系的基础。《德国民法典》将侵权行为分为三种类型：（1）故意或过失不法侵害他人之权利；（2）故意以背于善良风俗之方法加损害于他人；（3）违反保护他人之法律。从该等规定可以看出，第（1）种侵害的是他人的“权利”，只要“故意”或“过失”就要承担损害赔偿责任；而第（2）种和第（3）种侵害的就是“法益”，其要求的要件更为严格，需“故意”或“违法”为构成要件，被害人才可以请求赔偿。而所谓“故意或过失不法侵害他人之权利”中的所谓“权利”，可以认为是绝对权。大陆法系都采用了法益区分保护的制度设计或制度实践。
将商业秘密按照权利（绝对权）进行保护，将过度限制他人的行为自由。将商业秘密作为权利进行保护，将直接影响商业秘密侵权的构成要件，对侵犯商业秘密之行为进行认定时，无论故意与过失，均构成侵权，都应当承担赔偿责任。但是，商业秘密较之物权及专利权而言，商业秘密具有秘密性，根本不具备典型的社会公开性，客体的确定性及稳定性都很弱，因此，他人无法事先合理识别商业秘密的边界，无法提前预见行为可能产生的后果，也就无法在行为时进行合理避让，从而使得行为后果具有不确定性，这势必限制他人的行为自由。以员工离职加入新雇佣企业后信息使用自由为例。出于成本及管理便利考虑，企业一般都会将生产运营过程中收集与产生的信息不加甄别地都按照商业秘密进行管理。而员工根本没有能力去将商业秘密从其所掌握的信息中区分出来；更为重要的是，员工在日常生活与工作中对信息的使用，通常都是综合运用，很难区分清其作出的决定、判断与选择，究竟是哪些信息在发挥作用。行为经济学理论甚至认为，人的选择是外界环境、大脑、信息协同作用的结果，这种信息的调用并非是完全理性的，也并非完全是有意识的。在此情形下，允许所谓的原雇佣企业在员工故意或过失的情形均可向员工主张权利，员工将会噤若寒蝉，在信息交流与使用自由方面将大大受限。可见，将商业秘密作为法益保护更符合商业秘密的特点。
三、将商业秘密作为法益保护有利于节约社会成本
将商业秘密按照权利进行保护，将增加社会研发成本，降低研发效率。商业秘密的秘密性使得商业秘密跟“以公开换保护”的专利大不一样。研发主体通过研发获得了技术方案，如果该等主体将其技术方案申请专利，则技术方案将被公开，这样有利于节省研发成本。因为技术方案的公开，可以避免其他研发主体的重复投入；技术方案的公开还可以为其他研发主体提供灵感，使得后续新的技术方案的产生更有效率，从而节省社会整体的研发费用。但是，商业秘密在保持秘密性的同时，如也能作为“权利”，获得同专利权一样程度的保护，势必严重影响研发主体申请专利的积极性，影响技术方案公开的积极性，使得社会重复研发，对研发效率造成负面影响，从而造成巨大浪费，对全社会整体福利也会造成损害。可见，将商业秘密作为“法益”而不是“权利”进行保护，可以缓解商业秘密保护带来的对研发成本与研发效率的负面影响。
将商业秘密按照法益给予保护有利于节省社会管理成本。如将商业秘密作为权利进行保护，则无论故意或过失都可能构成侵害商业秘密。于是，各社会主体为了确保自己不侵犯他人商业秘密，势必加强对信息的管理与区分，如企业人员在工作过程中，要确保对原雇佣企业商业秘密与公知信息区分准确，并时刻提醒自己不能披露、不能利用商业秘密等，不能有任何疏忽，否则将承担侵害商业秘密之责任。且不说这种甄别是否可能，即便可能，这种成本体现在所有的社会成员身上，消耗巨大。各种公权力机关为了保护这种不具有社会典型公开性、确定性弱的信息，所需要投入的资源与成本是相当大的，包括甄别成本、保护成本。可见，从降低商业秘密社会管理成本考虑，应将商业秘密作为法益进行保护。
四、结论
将商业秘密按照传统民法理论与实践中的具有典型的社会公开性的“权利”之保护方式来进行保护，将过度限制他人的行为自由。商业秘密具有秘密性、不确定性和稳定性差的特点，应按照“法益”进行保护。这样更有利于保持传统民法理论中权利与法益区分保护理论的传承，维护民法理论体系的一贯性和统一性，避免理论与制度设计的冲突与矛盾，也有利于降低企业研发成本、社会执法成本等。因此，在将来的立法中，应明确将商业秘密定性为“法益”，而不是“权利”。
（中国人民大学法学院）