山东法官培训学院学报（山东审判）2018年第3期
目 录
■专家论坛
刑事审判实务中的若干问题……陈瑞华
■专题策划 ：不动产案件法律适用问题研究
房屋买卖违约中增值损失赔偿的司法认定……郭泽喆
商品房抵押权预告登记的法律效力与司法救济……陈建志 谷丹
租赁合同中的交易僵局及其破解……孙玮敏
不动产善意取得中的“善意”认定困境及克服……张景溪
■“审判理论与实践”专栏
新“行政诉讼法”同案件审理结果有利害关系的第三人制度分析……郑志行
■理论争鸣
论我国家事纠纷协同机制的构建……任容庆
离婚案件中的法官性别与知识生产
——兼论家事审判制度的建立与完善……娄必县
多元化纠纷解决机制中的先行调解制度
论胎儿损害赔偿请求权保护规则的司法续造……梁蕾
——以《民法总则》第十六条为切入……文晓威
■实务求真
“无法清算”的类型化与程序规则完善……高春乾
规范与规制 ：车损物业责任的逻辑进路……厚德顺 王涛
基层民事法官办案饱合度测算的实证研究
——以 S 省 W 市 H 区人民法院“一审一助”模式为视角……方燕 吕俊芳
惩罚性赔偿条文群的规范结构厘定……丁瑶
■调查研究
关于山东自贸区建设司法保障相关问题的调研报告……付本超 刘福贵
关于2015—2017年度山东省济南市法院离婚纠纷案件的调研报告……山东省济南市中级人民法院课题组
■案例评析
深圳市捷顺科技实业股份有限公司不服深圳市人力资源和社会保障局、深圳市人民政府工伤认定纠纷案
——工伤认定并未采取举证责任倒置……戴剑飞
弃权制度在保险合同纠纷案件中的适用……高勇 何宜
内容摘要
刑事审判实务中的若干问题
（作者：陈瑞华，北京大学法学院教授，博士生导师。）
内容摘要 刑事证据法是专门规范刑事诉讼中证据运用问题的法律规范。长期以来，我国没有制定专门的证据法或统一的刑事证据法，有关刑事证据方面的法律规范主要确立在立法机关通过的刑事诉讼法以及最高司法机关颁行的司法解释之中。然而，2010 年以前，我国基本上不存在一部较成体系的“刑事证据法”。自 2010 年以来，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对刑事诉讼中证据运用问题作出了较为系统的规定，首次确立了刑事证据规则。2012 年，修订后的《刑事诉讼法》吸收两个司法解释基础上， 确立了我国刑事证据制度的基本框架。依现行刑事证据规则，结合刑事审判中的疑难问题，本文重点探讨刑事证据法中的证明力与证据能力、实物证据的鉴真规则、言词证据的印证规则、鉴定意见规则等问题。
关键词 证明力 证据能力 鉴真 印证规则 鉴定意见
房屋买卖违约中增值损失赔偿的司法认定
（作者：郭泽喆，福建省厦门市思明区人民法院法官。）
内容摘要 对于房价大幅上涨时出卖人悔约不售案件，若仅判赔违约金或定金，可能出现违约获利高于违约成本的结果，动摇裁判的正当性。此时，增值损失赔偿是足以成为扭转损益天平、抑制违约冲动的重要砝码，对维护市场诚信具有特殊价值。房屋增值损失赔偿的责任构成、计算方法、计赔时点等符合违约损害赔偿的一般理论，但有其自身特点。增值损失的认定应优先采用抽象计算方法以及尽可能遵循数学原理。计算时点是评判增值损失金额的关键因素，宜结合个案采取折中办法认定。得出增值损失数额后，还应综合考虑法定限制条件最终认定责任范围。
关键词 房屋买卖合同 违约 增值损失 赔偿
商品房抵押权预告登记的法律效力与司法救济
（作者：陈建志，扬州市中级人民法院研究室法官；谷丹，扬州市邗江区人民法院审监庭副庭长。）
内容摘要 我国抵押权预告登记不具有优先受偿效力和顺位效力，而是赋予其绝对限制的保全效力，那么以仅有的保全效力如何对各方当事人提供合理恰当的司法救济就是司法实务中必须解决的难题。本文将在梳理抵押权预告登记各阶段的具体情况和法律风险的基础上，探讨商品房抵押权本登记无法办理时、商品房物权变动或被租赁时以及诉讼或执行过程中的法律适用与司法救济。
关键词 商品房 抵押权 预告登记 法律效力
租赁合同中的交易僵局及其破解
｛作者：孙玮敏，吉林大学法学院。本文是2015 年国家社科基金重点项目“十六年来合同法总则核心制度的司法适用与理论反思”（项目号15AFX017）以及 2016 年教育部基地重大研究项目“大数据时代下的司法理论与实践研究”（项目号 16JJD820004）的阶段性研究成果。｝
内容摘要 租赁合同纠纷案件已成为目前民事案件裁判疑难案件的重要来源，对商事租赁中出租方和承租方之间因合同解除所产生的三种最常见交易僵局可做如下处理 ：承租方违反合同规定，并主动腾空房屋要求解除合同，出租方坚决不同意的，考虑到继续履行可能会涉及强制人身自由或者其他不可欲的后果，法院应突破《合同法》第 93 条的规定赋予承租方合同解除权；承租方通过交回钥匙等方式交付房屋，出租方拒不接受的， 法院应平衡双方利益，赋予交钥匙且腾空租赁房屋以一定的法律效果，确认合同解除时间且开始计算减损义务 ；租赁合同解除后，出租方有减损义务但不能消极等待继续履行或者主张剩余期限的全部租金，承租方也有义务及时恢复原状，进而实现租赁物使用效率的提高。
关键词 租赁合同 交易僵局 减损规则 解除权 效率
不动产善意取得中的“善意” 认定困境及克服
（作者：张景溪，山东省庆云县人民法院法官。）
内容摘要 司法实践中，不动产善意取得的“善意”认定存在第三人的注意义务标准不统一、第三人的信赖基础错误等普遍性问题。《物权法》“善意”认定规则的缺失是形成以上问题的客观根源。《物权法解释（一）》对于统一裁判标准的功能明显不足。通过对不动产善意取得制度的理论基础以及“善意”内涵的分析可知，受让人负有查阅不动产登记簿和实地考察不动产的占有状况的义务 ；应根据具体情况确定受让人是否应当调查了解登记于出让人名下的不动产是否属于夫妻共有，并征询出让人配偶意见； 登记簿所显示的权利外观应当是受让人唯一正当的信赖基础。
关键词 不动产受让 不动产登记 善意取得 信赖基础 认定规则
新“行政诉讼法”同案件审理结果有利害关系的第三人制度分析
（作者：郑志行，南开大学法学院。）
内容摘要 在新行诉法规定中，第三人被分为“同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼”与“同案件处理结果有利害关系”两种，这是对1990 年行诉法第三人制度的延续，将结果型第三人明确化。第三人制度的设立，有利于人民法院查明事实，保证案件的审判质量，保护其合法权益， 也有利于简化诉讼程序，节省诉讼时间和诉讼费用，促进诉讼经济。因此对结果型第三人的考量应当以第三人制度的功能论为视角。民事合同一方当事人，在民事合同作为行政行为作出依据的事实时，如果没有原告资格， 可以作为结果型第三人。行政合同一方当事人原则上不应当作为结果型第三人，但在行政合同无效时可以作第三人。
关键词 行政诉讼 结果型第三人 确定标准 民事合同当事人 行政合同当事人
论我国家事纠纷协同机制的构建
｛作者：任容庆，最高人民法院中国应用法学研究所助理研究员，法学博士。本文是中国博士后科学基金第 62 批面上资助项目“为家庭的正义 ：家事特别程序研究”（项目号2017M621031）的阶段性研究成果。｝
内容摘要 家事纠纷具有身份性、情感性、牵连性、隐秘性、伦理性、社会性等特征，这就决定了解决家事纠纷不能仅依靠诉讼，还必须充分发挥调解的作用，联合多个部门及社会力量，形成家事纠纷的协同机制，这是当前家事审判改革的重要内容之一。但是，民众对纠纷解决的司法需求过于旺盛，调解前置程序尚未形成体系化构建，法院倡导的综合调处模式受到多方冲击，导致家事纠纷的协同机制面临难以突破的困境。为达到圆满彻底解决家事纠纷的目的，未来在深化家事审判改革的过程中，应重视在家事诉讼中发挥诉外调解的纠纷化解功能，寻求立案登记制下家事纠纷调解前置的出路，并探索破除家事纠纷综合调处阻力的多方途径。
关键词 家事审判改革 家事纠纷 综合调处 协同机制
离婚案件中的法官性别与知识生产
——兼论家事审判制度的建立与完善
（作者：娄必县，重庆市高级人民法院研究室工作人员，法学博士。）
内容摘要 离婚案件在婚姻家庭纠纷中占有重要地位，是观察婚姻家庭诉讼制度的重要窗口。来自某基层法院民一庭的离婚案件数据表明，女性法官是承办离婚案件的主要力量，和男性法官相比，他们更能将破裂的纠纷调解和好。从性别社会学的角度观察，女性法官处理离婚案件的优势主要基于自然差异、社会分工等。在离婚纠纷的处理过程中，应当重视性别差异，重新认识性别分工的意义，为离婚案件司法知识的生产创造更好的条件与环境。具体而言，要形成司法知识生长的法官主体，营造司法知识生长的诉讼机制，构建司法知识生长的社会机制。
关键词 性别 离婚案件 法官 司法知识
多元化纠纷解决机制中的先行调解制度
（作者：梁蕾，北京师范大学民事诉讼法方向 2015 级博士生。）
内容摘要 《民事诉讼法》第 122 条规定了先行调解，这一新增条文， 使先行调解制度被正式确立为民事程序机制，为诉讼当事人提供了一种替代诉讼的纠纷解决方式，是对多元化纠纷解决机制的完善。就其性质而言，先行调解属于法院附设调解。概言之，先行调解是立案前的委派调解，调解由法院以外的人主持，法官应依职权进行司法确认，但当事人不同意的除外。
关键词 国家治理 多元化纠纷解决机制 先行调解 立案前委派调解
论胎儿损害赔偿请求权保护规则的司法续造
（作者：文晓威，湖北省宜昌市当阳市人民法院法官助理。）
内容摘要 法律漏洞因其本质特性，客观存在于司法实践中。较长时期以来，胎儿权益的保护处于法律保护的边缘地带。面对司法实务中越来越多涉及胎儿利益的案件，法官作了大量积极的探索，他们创新的续造法律，为《民法总则》第 16 条的出台作出了历史性贡献。但单一的法律条文并不能搭建起胎儿利益保护的整个宫殿，填补漏洞是一个持久的工程， 法之续造永远在路上。为构建相对完善的适用规则，就要以司法实务案例为实证样本，分析法律缺失情境下法官作出的续造探索，以《民法总则》第 16 条为切入分析我国胎儿损害赔偿请求权保护规则中存在的法律漏洞， 从“价值、空间、规则”三重维度，完善我国胎儿损害赔偿请求权保护路径。
关键词 胎儿利益 损害赔偿 请求权基础 保护规则
“无法清算”的类型化与程序规则完善
（作者：高春乾，北京市第一中级人民法院法官。）
内容摘要 无法清算案件作为非常态化的清算案件类型，在实务中大量存在，在实体认定标准与审理程序上存在诸多争议。认定构成无法清算， 不仅在程序法上具有终结强制清算程序的法律后果，而且还可能导致清算义务人承担民事责任，应当慎重裁判。本文认为，“无法清算”作为叙述性概念，具有不确定性。通过“概念（核心内涵）+ 类型化”方法，确定其核心内涵，明确其中心意思为无法查明公司的资产负债状况，以类型化方法对其进行具体化，有助于解决无法清算在理论与实务中的争议，避免适法错误。同时，按照清算程序公正原则、效率原则和利益均衡保护原则， 保护利益相关主体的参与权、知情权、监督权等程序性权利，从完善清算程序的释明规则、申请终结规则、审查规则、说理规则、公示规则等方面提出审理建议。
关键词 无法清算 不确定概念 类型化 程序规则
规范与规制：车损物业责任的逻辑进路
（作者：厚德顺，山东省平原县人民法院党组书记、院长 ；王涛，山东省平原县人民法院法官助理，西北政法大学法学硕士。）
内容摘要 物业公司的消极行为导致第三人侵权的损害后果发生，实务案例中混合了多样他类要素，致使物业责任的断定陷入困境。类案判决之迥异，影响了法律的安定性与正当性。由此，车损物业责任的架构需要重新规范，法定条文原则性过强的情形下，针对自由裁量权可发挥的幅度过宽，也需要一定的限制。通过对不同种类车辆损害情形的梳理，剖析物业责任要件，并在此基点之上对特殊情由下的责任要素进行重新考量。凭由损害者与物业行为间之关联性，厘定物业责任之界限，合理配置权益与义务，以期冀增益法治之公允。
关键词 物业责任 责任规制 车辆损害
基层民事法官办案饱合度测算的实证研究
（作者：方燕，威海市环翠区人民法院法官助理 ；吕俊芳，威海市环翠区人民法院法官。）
内容摘要 我国法官的年办案数量从人均几十起到个体七八百起的显著差距，似乎告诉我们法官潜能无限。但近年来法官行业出现的执业冷漠、离职、过劳死等因工作压力过大引起的职业倦怠负面后果正逐渐显现，究竟一位法官每年承办多少起案件就会达到饱和极限，有无方法可以预先测算出该数值，以便提前进行预测和干预，避免负面后果的产生，具有重要的现实意义。对此，笔者参考最早形成于健康心理学中关于工作饱和度的职业倦怠测量方法设计了测算步骤和方法，并以 S 省 W 市 H 区人民法院为例将测算方法进行了具体的操作演示。
关键词 工作压力 办案饱和度 基层民事法官
惩罚性赔偿条文群的规范结构厘定
（作者：丁瑶，济南市槐荫区人民法院法官助理。）
内容摘要 实践中，法官对惩罚性赔偿条款群的具体适用、该制度涉及的合同关系与侵权关系等存在普遍的误解、混同，有必要对该制度分散的“条文集合”作系统化梳理、对相关规范进行明晰的法理辨析。通过对惩罚性赔偿条文群进行梳理，分析得出 ：《侵权责任法》《消费者权益保护法》《食品安全法》有关该制度的条文规范为请求权竞合及请求权聚合关系，如何维护自身合法权益，当事人可根据举证能力及利益驱动选择为之。通过对该类纠纷涉及的法律关系及规范性质背后的民法机理进行理顺，得出在该类纠纷中存在“填补性”与“惩罚性”赔偿责任请求权聚合之结论， 当事人可一并主张，但审理中应避免混同。最后，结合审判实践对合同之债“填补性”与“惩罚性”赔偿责任混同防范、“损失”“损害”的界定、惩罚性赔偿可否单独主张、“价款三倍”与“所受损失二倍”可否一并主张等实务问题提供具体指引，实现法学理论与审判实践的互动，以期对实务中该制度的混同适用现象予以矫正。
关键词 惩罚性赔偿 填补性赔偿 适用混同
关于山东自贸区建设司法保障相关问题的调研报告
（作者：付本超，山东省高级人民法院民四庭副庭长，法学博士 ；刘福贵，山东省高级人民法院民四庭法官助理。）
内容摘要 自由贸易区分为两类：一类是国内层面的自由贸易试验区， 另一类是国际层面的双边或多边协议建立的区域经济贸易团体。山东在国际层面的自贸区建设方面已走在了全国的前列。随着山东自贸区建设的深入推进，新问题、新情况将以纠纷案件的形式不断进入司法领域。如何有效化解自贸区建设过程中产生的法律纠纷，积极为山东自贸区建设提供司法保障，对法院工作而言，既是机遇，也是挑战。本文采用理论与实务并重的方法，在厘清自贸区含义的基础上，深入把握山东自贸区建设的基本情况，通过归纳总结山东涉自贸区案件审理情况及主要做法，分析审判实务中遇到的典型法律问题，最后，针对现有问题，提出加强山东自贸区建设司法保障的对策和建议。
关键词 自贸区 “一带一路”建设 司法保障
关于 2015—2017 年度山东省济南市法院离婚纠纷案件的调研报告
｛作者：山东省济南市中级人民法院课题组，调研组成员 ：刘延杰，济南市中级人民法院党组副书记，副院长。吴大平，济南市中级人民法院审判管理办公室主任。赵军蒙，济南市中级人民法院审判管理办公室副主任（执笔人）。裴之荣，济南市中级人民法院审判管理办公室流程室科长。｝
内容摘要 婚姻家庭纠纷案件一直是人民法院民事审判工作的重要组成部分，本调研报告以济南市两级法院审理离婚纠纷案件的裁判情况为样本，对 2015—2017 年度已经发生法律效力的 21109 起离婚纠纷案件的裁判文书按调查提纲从离婚诉讼基本情况和七个方面特征进行数据分析，在此基础上归纳类案特点并分析六方面的成因，寻求症结所在，对当前离婚纠纷案件出现的新情况、新问题进行归纳梳理，并结合家事审判方式改革对如何解决问题进行了初步的思考，提出对策与建议，以期能为离婚纠纷案件的审理提供思路，对司法实践有所裨益。
关键词 离婚纠纷 成因分析 家事审判
深圳市捷顺科技实业股份有限公司不服深圳市人力资源和社会保障局、深圳市人民政府工伤认定纠纷案
（作者： 戴剑飞，广东省高级人民法院法官。）
关注焦点 《工伤保险条例》第 19 条第 2 款，指的是用人单位不及时行使证明权的，需承担证据失权的后果，而非实行工伤推定，由用人单位负担不构成工伤的举证责任。
弃权制度在保险合同纠纷案件中的适用
（作者：高勇，山东省青岛市中级人民法院副院长，法学硕士。何宜曈，山东省青岛市中级人民法院法官助理， 法学硕士。）
关注焦点 保险法中的弃权制度要求当投保方违反法律规定或者当事人约定，保险人明知自身享有解除权及其他抗辩权，仍以明示或者默示方式放弃上述权利，此后便不可再主张其放弃的权利。由于弃权制度是用来对抗合同解除权和抗辩权，故其适用必须严格限定条件，认定保险人的行为构成弃权须具备以下要件 ：一、有依法成立并生效的保险合同 ；二、确实发生了保险事故 ；三、保险人知悉有违法或违约情况的发生 ；四、权利人已经通过意思表示自愿放弃了其权利 ；五、弃权的结果不能违反法律强制性规定或者社会公共利益。
编辑：陈希国 丁瑶