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《比较法研究》2011年第6期
发布日期:2012-02-03 来源:本站原创  作者:佚名

l 论文

宪法是如何介入家庭的?——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗 姚国建

正文:背景传统宪法理论认为,宪法是公法,调整国家和公民之间的关系;家庭法是典型的私法,调整私人家庭成员之间的关系,二者似乎不会产生交集。但二战以后,这种公私二元分立的观念越来越受到理论和实践的摒弃。无论是德国的"第三者效力"理论还是美国的"政府行为"理论抑或日本的"统治行为"理论,虽然其理论基础和具体内容有别,但无一例外地强调宪法对私人领域的介入……

英国行政法上的合理性原则 余凌云

正文:从历史上看,在裁量控制的路径上,英国人走的是司法的路子。这与他们的法律传统、宪政结构、社会诉求有关。几乎所有文献都采取司法本位,这一特色鲜明而夺目。他们一开始借助私法路径,尤其是侵权法上的疏忽大意,后来过渡到传统公法的越权无效和自然正义,并以此入手,发展出公法上的合理性审查,逐渐接近到裁量的自治内核,便嘎然而止……

方法论的转向:法律意识形态批判的可能与生成 黄 辉

正文:法律意识形态既是意识形态体系的一个分支,又是法学基础理论的重要范畴,目前理论界对于法律意识形态的认知主要从本体论的层面展开,从认识论和方法论层面来探讨该问题在理论界尚属空白。本文尝试以批判的方法论替换本体研究的视野,分析法律意识形态在分析总体性意识形态批判前提发生历史性转换的条件下,法律意识形态批判存在的可能和必要,由此揭示法律意识形态批判系统的生成,进而密切法律意识形态批判与法治发展之间的复杂关联……

于制度对比管窥劳工权益保护——以内地和澳门劳动契约法之相关制度为研究对象 叶再兴

正文:虽然内地早于1994年即已完成《中华人民共和国劳动法》,并于翌年施行,但由于派遣劳动、非全职工种等各种非典型劳动关系并没得到规制,该法律面临规范面狭窄之窘境,再加上实务中常出现企业拒绝缔结书面合同,或频繁订定短期劳动合同、附固定期限劳动合同之现象,皆置雇员于不利局面。〔1〕为解决《劳动法》所留下之问题,乃有制定一系列劳动保护特别法之必要,其中200811日生效之《劳动合同法》便是弥补此类漏……

乡土之谊:民国时期共有财产诉讼的另类解读——以景德镇苏湖书院产业侵占案为例 龚汝富

正文:在中国传统社会,基于宗族乡谊等各种联系纽带,凝聚了数额不菲的共有财产,承载着不同群体内部互助合作的特定目的和使命。近代社会发展转型,改变了传统社会结构和利益格局,那些族产、社产、会产等共有财产因疏于管理和丧失公益使命,普遍受到社会民众的诟病,面临地方政府提拨公用的命运,由此也引发了一系列形形色色的利益抗争和诉讼博弈。〔1〕在这些共有财产诉讼中,又以旅居他乡由不同府县商民合作置产的共有纠纷最为复杂和特殊,与普通共有财产纠纷案件比较,具有鲜明的另类特征……

论《侵权责任法》的形式理性和实质理性 钟瑞栋

正文:法律的理性这一命题是由德国学者马克斯·韦伯率先提出的。韦伯将"理性"的法律,定义为法律命题及原则的一般化、法律规范的体系化以及自逻辑分析的方法阐释法律命题与社会行为的意义。〔1〕法律的理性有形式理性与实质理性之分。在韦伯看来,形式理性具有事实的性质,是关于不同事实之间的逻辑关系判断;实质理性具有价值的性质……

加拿大-中国道歉法的比较分析 郝维华

正文:进入法律语境的"道歉""对不起""请原谅""很抱歉""打扰了""给您添麻烦了"等日常用语,表达的不仅是社会交往常识,更代表深层的社会行为和社会心理:歉意和致歉。作为个人的情绪与心理反应机制,口唇之际的"对不起"代表了复杂的内涵:内疚、惭愧、对自己的错误的认同也为自己的行为给他人造成了损害生出负罪感。道歉扩大到社会层面,或成为向公众……

“错误的表示无害”原则及要式法律行为之效力 王天凡

正文:1975227日的买卖合同中,被告将登记在P册土地登记簿0914页的地产39号中的第31块和第32块地块(Flurstuck),2〕制成公证证书出卖给原告。原告从那时起即作为所有权人登记在土地登记簿中。被告同时在土地登记簿S037页作为第30块地块的所有人而登记在册。该地块紧邻上述第32块地块。双方当事人的争议在于……

刑事诉讼简易程序改革研究 杨宇冠、刘晓彤

正文:20世纪中叶以来,国际社会有感于两次世界大战给人类带来的巨大灾难,"重申基本人权、人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念,创造适当环境,俾克维持正义,尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务,久而弗懈。"人权保障的重要途径是通过确立刑事司法正当程序保障人们的生命、财产、自由不受任意侵犯。这些刑事诉讼的正当程序在《世界人权宣言》、《欧洲人权公约》和《公民权利和政治权利国际公约》……

最佳证据规则 易延友

正文:在英美法系,对于文书以及记载有思想内容并以此证明案件真实情况的证据,证据法上要求通常必须出示原件,只有当存在可信以为真的理由的情况下,才可以作为例外不出示原件。这一规则就是著名的"最佳证据规则"(best evidence rule),有时候亦被称为"原本法则"(original document rule)。最佳证据规则是一项非常古老的制度,并且在英美法系也享有较高的地位。但时至今日,中国学术界对该项制度的了解仍然有待深入,中国在相关领域的制度建设也仍然有待改进。因此,本文拟以英美法系普通法为参照……

欧盟航空减排交易体制(EU ETS)探析——兼论国际航空减排路径 覃华平

正文:全球气候变暖将对人类的生活和生存产生危害已经是一个不争的事实,导致全球气候变暖的一个重要原因是人类在其各种活动中排放的二氧化碳。航空活动排放的二氧化碳也是导致全球气温升高的原因之一。早在《京都议定书》签订之前,航空业就致力于减少航空排放,并且在过去的40年里取得了较为显著的成效……

l 人物与思想

阿蒂亚论英国法的精神 刘承韪

正文:英国法学家帕特里克·阿蒂亚教授(P.S.Atiyah),来自英国著名的阿蒂亚家族(The Atiyah Family)。阿蒂亚家族中最著名的人物是作为大哥的迈克尔·阿蒂亚爵士(Sir Michael F.Atiyah)。迈克尔·阿蒂亚被誉为20世纪和当今世界最伟大的数学家之一,曾经获得过号称数学界"诺贝尔奖""阿贝尔奖(Abel Prize)""菲尔兹奖(Fields Medal)"……

l 人文对话

人格权立法面面观——走出理念主义与实证主义之争 龙卫球

正文:人格关系的调整与保护在民法上居于十分重要的地位,这种重要性按照民法学者的理解,应该较财产关系的调整与保护显得"更为首要"。然而,有趣的是,在民法历史上,人格关系规则与财产关系规则比较起来却显得特别单薄,后者无论是从理念上还是从法律形式上都显示出雍容华贵的特质。打个不恰当的比方,财产法好像披金戴银的贵妇人……

l 法政时评

司法审判权与政治统治权两权分立理论的“知识考古”及其合理性评说——以英格兰“中世纪宪政主义难题”为线索 李 栋

正文:布拉克顿所引发的英格兰"中世纪宪政主义难题"布拉克顿(Bracton)作为13世纪中叶英格兰著名的法律人,对英格兰法律与宪政发展起到非常重要的作用。他的名言"国王不应服从任何人,但应服从于上帝和法律",成为17世纪英国对抗专制王权的有力注脚。然而,美国学者麦基文却在布拉克顿著作中发现了两段相互矛盾的论述,并称其为英格兰"中世纪宪政主义的难题"……

l 法学译介

21世纪的亲子关系法——法律比较与未来展望 妮娜·德特洛夫(樊丽君译)

正文21世纪的亲子关系法必须适应家庭形式的变迁。民法典一直以来赖以建立的和孩子们生于斯长于斯的婚姻家庭模式已不再适应多元化的生活方式。今天孩子们越来越多地与没有结婚的父母一起生活在一个家庭共同体中。此外,婚姻和伴侣关系日益增加的不稳定性也导致许多孩子成长于继家庭中。与孩子有自然血亲关系的父母一方所建立的新的关系可能是异性伴侣关系,也可能是同性伴侣关系;其表现形式可能是婚姻,也可能是生活伴侣,但这……

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