《法制与社会发展》2021年第6期-《法制与社会发展》-中国法学创新网

《法制与社会发展》

2021年第6期目录摘要

法学时评

全过程人民民主：政治文明进步的中国贡献

评论人：任喜荣

习近平法治思想研究

强化党的政治建设提升司法能力水平

作者：孙晓勇，国家法官学院院长、最高人民法院司法案例研究院院长。

摘要：强化党的政治建设提升司法能力水平主要体现在五个方面：把准政治方向，深刻认识人民法院的政治机关属性；提高政治能力，提升司法服务国家发展大局的能力水平；夯实政治根基，提升保障民生福祉的能力水平；永葆政治本色，提升在法院队伍中营造风清气正政治生态的能力水平；扎实开展党史学习教育，努力将法院队伍党的政治建设提升到新水平。本文试以这五个方面为理路，对习近平总书记有关重要论述精神进行阐释。

关键词：习近平法治思想；政治建设；政治能力；司法能力

法理中国研究

法律常识的概念分析

作者：姚建宗，海南大学法学院教授、博士生导师。

摘要：法律常识是人们拥有并在日常生活中自然运用的具有法律意义的普通而浅显的经验知识、共同而朴素的情感态度和大众化而自明性的基本道理。自明性、普遍性、稳定性、公理性、变动性是法律常识的内在属性，同时，法律常识具有明显的实践品性。“规范”和“命题”是法律常识通常的外在表现形式。

关键词：常识；法律常识；内在属性；实践品性

立法法理学的类型与意义

——立法学学科性质的反省

作者：叶会成，复旦大学法学院师资博士后。

摘要：目前立法理论并未跟上“大立法时代”的期许，这主要是因为立法学的性质还含混不清。既有立法学研究分为政治学的和公法学的进路，各自存在缺陷：前者偏向实证的描述性立法理论，将立法视为外在于实在法体系的政治决策，并不为立法活动提供规范性指引；后者虽偏向规范性的立法理论，但只是将立法视为对既有实在法体系的具体化，既容易抹除立法的政治属性，也容易被司法理论所取代。只有将立法学归属为法理学，建立起立法法理学，才能够避免前述两种进路的缺陷，在为立法提供理想性原则指引的同时，也能与既有的实在法体系保持对接和融贯。立法法理学有实践型和理论型之分，各自具有着独特的研究内容与意义。相较之下，实践型立法法理学可能更有发展优势，更契合于“大立法时代”对于立法理论品性的期许。

关键词：立法学；政治学；法律教义学；立法法理学；立法原则

法学范畴研究

歧视可以“间接”吗？

——对间接歧视可责性问题的分析

作者：金韬,宁波大学法学院讲师。

摘要：间接歧视离我们对歧视的日常理解较远，我们应将后果而非意图作为认定间接歧视的标准。禁止间接歧视在司法实践中遭遇了诸多挑战，这主要是因为我们难以说明这类歧视的可责性。“侵权法解释”和“分配正义解释”提供了两种不同的责任基础，但是它们都是片面的。“双层可责性理论”则提供了一幅完整的关于间接歧视可责性的图像，它能同时说明个体层面的可责性和结构层面的可责性。这两个层面的可责性以群体身份为连接纽带，间接歧视的可责性在两个层面之间双向动态循环，最终根源于群体之间不公正的社会结构。在间接歧视的情境中，尽管行为人同等对待了不同群体的成员，但是群体之间的不平等依然会导致相关行为产生具体损害。同时，受歧视者遭到的损害也进一步彰显并加固了不公正的社会结构。可责性问题与责任归属问题密切相关，由行为主体承担间接歧视的责任既是合理的，也是符合理性的。

关键词：间接歧视；歧视意图；可责性；反歧视法

司法文明研究

转型中国法官薪酬与遴选制度的微观激励基础

作者：艾佳慧，南京大学法学院副教授。

摘要：以一种法官薪酬水平和法官遴选标准相互配合补充的制度组合视角观察，现代工商社会应该在法官管理制度中确定并落实高遴选标准和高薪酬水平的“双高”标准。改革开放四十多年来，中国法官的薪酬与遴选呈现出一种二元制度结构，即在法官薪酬水平与行政级别挂钩的基础上，虽然对法官的初次遴选越来越强调法官的专业化和职业化，但法院内部的职务晋升却呈现出强烈的行政化和关系依附性特征。在市场经济条件下，正是法官薪酬的地方化和行政化导致了比较严重的法官流失现象。由于法官高薪的制度前提必然是对法官高标准的严格遴选，在实践中，入选标准多元化和法官薪酬的双重分配机制使法官员额制改革还有进一步完善的制度空间。

关键词：法官薪酬水平；法官遴选标准；激励理论；法官流失

部门法哲学研究

行政诉讼原告资格判断方法的法理展开

作者：黄宇骁，上海交通大学凯原法学院助理教授。

摘要：围绕对“合法权益受行政行为侵犯”的认定，现实中形成了两大最基本的行政诉讼原告资格判断方法：效果侵害式判断方法与权利侵害式判断方法。效果侵害式判断方法以行政行为法律效果为判断标准，权利侵害式判断方法存在以“既得权+因果关系”为标准的法与权利分离型和以保护规范为标准的法与权利结合型两种子类型。经分析可知，对行政行为第三人原告资格判断来说，法与权利结合型权利侵害式判断方法确实是最佳选择，但保护规范理论的实质就是采用规范目的说的责任范围因果关系理论，实体请求权概念在我国并不必要。对行政行为相对人原告资格判断来说，保护规范理论无法适用，因而效果侵害式判断方法与权利侵害式判断方法不得不并存，尚无法统一。

关键词：行政诉讼原告资格；行政行为法律效果；保护规范理论；因果关系；利害关系

集体法益的刑法保护原理及其实践展开

作者：李志恒，清华大学法学院博士研究生。

摘要：集体法益必须是一种真实的生活利益，而非生活利益被保护后所呈现出的表象状态，所以对集体法益的保护并非对所谓的“公共安全”“社会秩序”等表象状态的保护。对社会整体的高效运转具有重要价值的社会制度以及为人类基本的社会生活提供可能的生态环境才是集体法益的主要组成部分。原则上只有累积危险行为被普遍实施，才会损害集体法益的功能，因此，集体法益的刑法保护路径应以禁止可侵害集体法益的累积危险行为为主。不过，基于刑法的谦抑性要求，并非所有的累积危险行为都需要被纳入刑事处罚范围。实践中，立法机关应控制刑事立法在规制集体法益犯罪上的恣意扩张，其重点在于，确保立法保护目的的合理性和明确性，并确保立法所规制的对象属于累积危险行为。司法机关应矫正刑事司法在处罚集体法益犯罪上的异化现象。集体法益还原论的路径存在瑕疵，保证所制裁的行为属于立法所规制的累积危险行为才是矫正司法异化现象的关键。

关键词：集体法益；社会制度；自然环境；累积危险行为

法律与科技研究

算法侵害类型化研究与法律应对

——以《个人信息保护法》为基点的算法规制扩展构想

作者：王莹，中国人民大学未来法治研究院、中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授。

摘要：算法的普遍应用给个人及社会带来如下类型的侵害：算法标签、算法归化、算法操纵、算法歧视与算法错误。传统部门法分析框架无法对算法侵害进行完全的、有效的规制。GDPR和我国最新通过的《个人信息保护法》提供了源头数据规制与数据赋权制衡的应对方略，不仅规定了数据处理原则、个人数据权利，还专门引入自动决策概念，设置专条进行规制，形成了从部门法到数据法的算法初步规制框架。但我国《个人信息保护法》的个人数据保护和个人赋权制衡的进路过于狭隘，难以对系统性的、多维的算法侵害及算法自动决策进行全面、系统的规制，故有必要对《个人信息保护法》第24条自动决策条款进行扩展，引入人工干预权，进一步丰富数据权利束，并超越个人数据权利思维，从算法侵害风险防御视角出发，进行整体性的、纵向的、动态的算法规制，积极探索算法可解释性、可问责性的解决方案，加强算法责任研究，沟通算法事前规制与事后规制，并形成二者的闭环，以应对算法社会普遍存在的算法侵害风险。

关键词：算法侵害；数据与个人信息保护；算法可解释性；算法可问责性；算法影响力评估

法学 · 法律方法研究

“有限的整体主义”：非法证据排除程序中的证据评价方式

作者：牟绿叶，浙江大学光华法学院副教授。

摘要：在我国非法证据排除规则的立法和实务中，法官遵循“相互印证”的论证逻辑审查判断证据的合法性。这种逻辑在本质上是以印证结果回溯性地判定证据的资格，不利于非法证据的准确认定和排除。比较法分析和经验性研究表明，非法证据排除程序中的证据评价方式应当坚持“有限的整体主义”。“有限的整体主义”虽然源于两大法系证据评价模型中的“原子主义”和“整体主义”，却是结合我国非法证据排除的法律规范和实务经验而被总结出的概念。“有限的整体主义”表现为“原子场”和“证据环”模型，法官只能审查判断“原子场”内与认定“刑讯逼供等非法方法”直接相关的证据和事实，而不能考量供述的内容、供述在全案证据体系中的作用、犯罪的严重性等其他因素。明确可以考量的因素能够在实体层面限定证据评价的范围，同时，“以审判为中心”的改革能为实现“有限的整体主义”提供程序层面的支持。

关键词：非法证据；原子主义；整体主义；有限的整体主义；证据评价

刑法解释方法体系化及其确证功能

作者:魏东，四川大学法学院教授。

摘要：刑法解释方法对刑法解释结论有效性的确证功能的类型化与体系化，应当成为功能主义刑法解释方法论的重要命题。只有在刑法的文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法依次对解释结论的合法性、合理性、合目的性的确证功能全部实现之时，才能最终确证刑法解释结论有效性“三性统一体”。刑法解释方法确证功能的体系化逻辑只能是将三类刑法解释方法的竞争关系论与平行论改造为功能结构关系论与共生融合论：首先需要进行文义解释，确证解释结论的合法性底线基础价值和合法空间；其次需要进行论理解释和刑事政策解释，在合法性底线基础价值之上进一步求证合法空间可包容的合理性和合目的性优化价值并遴选出“最优化价值”，以确保实现刑法解释结论有效性“三性统一体”。刑法解释方法确证功能的体系化路径只能是先进行文义解释，后进行论理解释和刑事政策解释，在解释过程中，可以进行解释性循环。解释性循环并不否定刑法解释方法确证功能体系化。

关键词：刑法解释方法；功能类型；体系化

理论纵横

《民法典》人格权侵害禁令的法律适用

作者：徐伟，宁波大学副教授、宁波市中国特色社会主义理论体系研究中心“三十人工程”专家。

摘要：人格权侵害禁令制度是《民法典》新确立的制度，其重大意义不仅在于加强了对人格权的保护，也在于为我国在未来普遍建立禁令制度提供了“先行试验区”。禁令请求权并非一种新的实体法上的请求权。禁令制度并非已有的行为保全制度在人格权领域的体现，也不是人身安全保护令制度在人格权领域的拓展，而是一种新的程序法上的司法程序。禁令的适用以损害难以弥补为条件，但情况紧急并非适用禁令的条件。通过违法性要件，当事人的利益和公共利益等可被纳入审查禁令申请时考量的因素。禁令制度的证明标准应高于行为保全制度的证明标准，只略低于普通诉讼中的证明标准。原则上，禁令制度应要求申请人在申请禁令时提供担保。禁令应有期限限制，法院需在裁定中对此予以明确。禁令申请错误时，申请人需承担过错责任，但应从宽把握对过错的判断。

关键词：人格权侵害禁令；行为保全；人身安全保护令；人格权请求权