l 本刊特稿

法治改革的方法论问题 蒋立山

摘要：依改革思路所包含的元素多少以及倾向性的政策主张的不同,可以大致把过去30年关于中国法律改革研究划分为一元直线式的改革思路、二元协调式的改革思路与多元协调式的改革思路。此三种法律改革思路,尽管在实际政策主张上可能存在重大分歧,但在知识层面上不是一种相互矛盾或对立的关系,而是一种基础性支持和递进扩展的关系。随着考虑元素的增加,法律改革思路的复杂性呈递增趋势,与实践操作的距离也有可能相对拉近。就目前中国的法律改革现状和趋势看,特别是从中国法治发展战略的宏观层面看,适度提倡和推进多元协调式的法律改革思路问题研究,无论对于拓宽法学的研究方向,或是对于中国的法治实践,都已经显出了某种必要性和迫切性。

l 部门法哲学

刑法解释限度理论之关系论纲 龚振军

摘要：刑法解释限度是刑法解释所能达到的具体、客观的程度和范围,应具有内在规范性、客观性与确定性的品质,应是质的限度与量的限度的统一体,是事实与规范关系性的限度。刑法解释限度的三种理论学说中,国民的预测可能性由于其自身的特征与独特的适用场域,并不符合刑法解释限度的特征标准,是不能作为刑法解释限度而存在的。法文语义理论由于所持的立场不同于刑法解释限度之立场,加之宽泛性与抽象性的缺陷以及自身限度的虚设性,使得其作为刑法解释限度不具有真正的合理性。犯罪定型才应作为解释限度予以真正对待。将犯罪定型作为刑法解释限度,完全符合刑法解释限度特征之要求,符合刑法规范整体性、系统性的特征,能够更好地处理犯罪定型与法文语义理论、预测可能性理论之间的关系。

论国际法的正当性 潘德勇

摘要：国际法的正当性关注国际法本身的正义问题。现代国际法正日益面临正当性危机。危机主要表现在国际组织的结构和国家权限、国际法规则的实施与适用、国际民主的程度的减弱等方面。评估正当性不仅涉及到价值的判断、解构,而且更需要论证价值的重新建立。正当性理论实际上是正义理论在国际法中的应用,但对正当性的论证不能将其用作违法行为的"正当化"辩解。

著作权的法经济分析范式——兼评知识产权利益平衡理论 熊 琦

摘要：从法经济分析的角度解释,著作权法是维护创作者与投资者经济上诱因的制度工具,虽然其客体作为无形财产,具有不同于有体财产的特殊性,但该特殊性仅体现在法律构造的具体设计上,而不能推翻法经济分析的基本预设。法经济分析中的事前分析与边际分析,以及对理性人假设与财产权功能的正确定位,都有助于使著作权更好地融入现有成熟的财产权这制度中,而不是仅仅因客体的特殊性而主张将著作权与传统财产权分离。动辄以利益平衡解决著作权法中的问题,不但无法实现平衡目标,还将导致著作权制度在效率上的缺失。

法律实践如何面对“家庭”? 方 乐

摘要：转型中国的法律实践在处理有关家庭伦理与亲情的问题上,采用了一些积极而又零散的做法。这种能动而混乱的实践逻辑,既表明转型中国家庭问题的复杂性,也反映出转型中国的法律实践还缺少一个统一的家庭法哲学来指导。实际上,不仅家庭伦理和道德是法律伦理与精神的来源,而且家庭关系与家庭秩序也是社会关系和秩序的根本;更重要的,家庭能力还是国家整体能力的基石。因此,在社会转型、全球化以及大国崛起的整体背景下,当下中国的法律实践,就不仅必须要为中国家庭的战略地位进行重新定位,而且也必须要为家庭功能的重塑与家庭的重建提供各方面的支持;这样,在处理家庭问题上,它就既要审慎,也要开放。

l 司法学

司法场域中的非职业法官——一个初步的比较法社会学分析 彭小龙

摘要：非职业法官是当前法律移植和比较法研究的一个热点。以美国和德国为样本的比较法社会学研究表明,非职业法官的类型选择与司法在国家治理和社会发展中的地位、运作中面临的问题以及现实需求密切相关,司法权力结构则深刻地影响了非职业法官在审判中的表现。我国人民陪审员制度的改革完善也应当具有一种全面的视角,既要认真对待当前的现实需求,也应充分考虑改革的空间、司法权力结构的影响以及相关制度的完善。

契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治 谢 慧

摘要：合同裁判中的合同解释传统上以法官为主体,这将作为契约法精神的契约自由原则推进一个危险的境地。抛弃方法论的哲学诠释以重置解释主体的方式来救助"意思自治",在实践中却是首尾难顾。私法裁判中"意思自治"需要在法律方法之维下实现,方法论下合同解释的主体只能是法官,在法律渊源、法律发现与法律解释等诸种法律方法的制约下,法官只能处于司法克制主义的状态,而正是这种克制性司法,给予了"意思自治"最可能的生存空间。

走在法律的边缘——公益诉讼的理念、困境与前景 黄金荣

摘要：公益诉讼是为了公共利益而提出的诉讼,公益目的性、公共利益的客观性以及主体的民间性是公益诉讼的三大特征。公益诉讼的理念是通过个案实现公共利益,它将诉讼作为实现公共利益的有效工具,在这一理念指导下,公益诉讼无论在诉讼目的和手段上,还是在诉讼内容和形式上都表现出了极强的特色。目前法院对于受理和审判公益诉讼并不是特别积极,要从根本上改变这一问题,就有必要在立法上逐步放松对起诉资格的限制。在目前的法律制度下,有中央政治决策部门和最高人民法院的支持,公益诉讼仍然具有广阔的发展空间。

l 法律文化研究

万事胚胎始于州县乎?——从命案之代验再论清代佐杂审理权限 茆 巍

摘要：清人谓"万事胚胎始于州县",今人亦多认为佐杂系闲曹,但事实并非如此。清代的佐杂逐渐获得命案的检验权,且配有仵作,其权限亦逐渐完整,从原来需印官覆验,发展到直接由佐杂在验后填格取结即可。命案在州县官的审理权中具有核心意义,检验则在命案处理中又具有核心意义,佐杂在获得检验权的同时,亦获得了命案事实上的审理权,并由此必然获得其他案件的审理权。因此,必须承认佐杂在州县之下发挥着一级审判机关的作用,万事胚胎亦由他们始。

清代州县官司法策略的制度诱因 廖 斌

摘要：清代州县官面临逐级覆审和百姓上控等复杂的制度形势,这种复杂形势促使基层法官不得不采取极为灵活的应变策略。情理法、移情就法、比附生例都是清代法官经常采用的审判策略。移情就法和比附生例使州县官在处理审转案件时尽可能免于上司覆审时的驳诘。情理法判案方式通过吸收地方惯例,使判决更容易为当事人所接受,尽量减少当事人的上控比率,从而减少上司审查驳诘的风险。情理法判案方式主要存在于州县自理案件中,对审转案件来说,由于存在自动审转制度,当事人的上控并非关键因素,所以其中情理因素的作用主要是附属的和修辞性的。

中国古代“据状断之”证据规则论析 祖 伟、蒋景坤

摘要：中国古代"据状断之"证据规则是"据供辞定罪"首要规则的补充规则,具有相对独立性。在"口供至上"为主导的中国古代证据制度中,赃证、状证一般适用于刑事案件的侦查、审理过程,大多情形下,用来验证初始口供的真伪,最终获得真实的口供,使所取得的证据形成一个连锁,准确结案,这是更为一般的情形。"据状断之"规则大量适用于民事性质的案件,普遍适用于轻微刑事性质的案件和共同犯罪案件,重大案件及享受有罪先请特权的案件不适用,这是一种特殊情形。其理由在于,"赃"、"状"等物证以其特有的客观性,"讯问"所得口供具有局限性。受中国古代法是特权法本质特征的影响,中国古代"据状断之"证据规则体现了特权法精神。

唐宋养子制度变动研究——以异姓男的收养为考察对象 金 眉

摘要：唐宋律有关收养异姓男的规定并无变化,但宋代诏令为了应对当时因战争、灾荒产生的遗弃幼儿的生存问题,放宽了律法的收养条件,并增加了稳定收养关系的规定。在确认异姓男的法律地位时,南宋时期的司法不仅与唐宋律相比有诸多的不同,与明清律的严格更是不同,表现为判官放宽了收养异姓男的条件,禁止异姓养子保持对生父母的生养义务,采用生前抱养异姓男视同亲生的原则,以异姓男是否承担奉养和送终的义务作为认定收养是否有效和能否取得财产的根据。唐宋养子制度中这种诏令和司法实践上的变动,表现出法律现实主义的倾向,形成与传统的礼法血统主义的冲突,但同时又是推动中国婚姻家庭法律发展的内在动力。

l 理论纵横

法律适用的内在约束力研究——以法律方法为视角 房文翠、陈 雷

摘要：法律统一适用是司法公正的重要表现。现代社会从制度、知识和伦理等多维度对法律适用予以规制,以达至法律的一致适用,实现同案同判的司法正义。法律适用规制主要来自外在和内在两个层面。其中法律方法是法律统一适用的内在约束力量,其对法律的统一适用具认知功能、监督功能、评价功能、补救功能和服务功能。法律方法对法律适用的制约力主要表现为思维导向、技术路径和知识共识等方面。

社会权力概念、属性及其作用的辨证思考——基于国家、社会、个人的三元架构 王宝治

摘要：作为相对于国家和个人而独立存在的社会权力,是诸多个人权力有机联合的产物,其含义是指在社会关系中,民间组织和各种诸个人集合以其所拥有的社会资源对社会所产生的影响力。就其属性而言,兼具公私双重性。就其作用而言,既有积极的一面,也有消极一面。

诽谤罪、批评权与宪法的民主之约 侯 健

摘要：公民批评屡屡引发诽谤罪公诉案件,暴露了批评权利的法律困境。这一困境并非由于刑法第246条诽谤罪违反宪法或者抵触宪法第41条有关批评权利的规定,而是由于在制度规定上一些关键表述含糊笼统,界限不清;司法体制的不完善为这些缺陷被利用提供了条件,导致诽谤罪的滥用。在这些因素背后更重要的原因是,在制度运行过程中欠缺对宪法批评权利的价值关怀。为了保障公民的批评权利,应对有关规定予以严格解释,降低诽谤罪追诉的不确定性;改革司法体制,加强程序制约,防止诽谤罪的滥用。