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《法学评论》2015年第2期
发布日期:2015-03-31 来源:《法学评论》编辑部  作者:佚名


1.犯罪常态与量刑起点

张明楷(清华大学法学院教授、博士生导师。)

内容摘要:根据并合主义与点的理论,应当在责任刑之下裁量预防刑;正确评价案件的罪行程度,是裁量责任刑的关键。任何一种类型的犯罪都有其常态,对具体案件罪行程度的评价,应以同种犯罪的常态为参照标准。法官不得将犯罪的常态评价为罪行严重,进而适用较重的刑罚。法官应当根据犯罪的常态确定量刑起点;由于常态犯罪属于相对较轻的犯罪,所以,与常态犯罪对应的量刑起点是法定刑中间刑偏下的刑罚乃至接近最低刑的刑罚。

关键词:责任刑  预防刑  犯罪常态  量刑起点

2.论防范和控制恐怖分子跨境流动的国际法律规制——以“伊斯兰国”为例的分析

(*本文受国家社科基金重点项目“海外安全利益法律保护的中国模式研究”(项目编号:13AFX028)和教育部人文社科重点基地重大项目“全球安全基本法律问题研究”(项目编号:12JJD820004) 的资助。)

徐军华(华中科技大学法学院副教授,法学博士。)

内容摘要:在国际人口流动日益快速和多元化发展的背景下,恐怖分子的跨境流动加速了恐怖主义的全球化,对国际反恐斗争提出了更加严峻的挑战。目前,现有的国际法律制度可以在一定程度上防范和控制恐怖分子的跨境流动,但是仍存在着诸多的不足。联合国安理会自2001年尤其是2014年以来陆续发布的一系列安理会决议,规定了控制和防范恐怖分子跨境流动的具体措施和国际合作机制。这些规定将会深刻地影响到国际反恐法和各国移民法的未来发展和演变。

关键词:恐怖主义  移民管制  跨境人口流动  法律规制

3. 国家知情权的演变和运行——基于国际法律分析

古祖雪(*浙江工商大学法学院教授、博士生导师,法学博士。)

内容摘要:国家知情权是指国家在国际关系中享有的获取相关信息的自由和权利。这种源于国家需要的自然权利已在众多国际关系领域被国际法确认为法律权利,并随着时间的推移,其外延逐步从私法上的国家对国家的知情权扩展到了公法上的国家对国际组织的知情权。从权利实现方式来考察,国家知情权有两种:一是通过国家或国际组织主动公开信息的方式实现的消极知情权;二是通过国家或国际组织履行条约透明度义务的方式实现的积极知情权。就权利行使而言,国家知情权可以由权利主体的国家单独行使,也可以由权利主体的国家授权的国际组织集体行使。同其他法律权利一样,国家知情权的实现和行使是有边界的。不仅国家对国家的知情权要受到国家保密权的限制,而且国家对国际组织的知情权也要接受国际组织被其成员国所授保密权的制约。实践已经并将继续表明,国际法对国家知情权的保护和限制,作为人类建立国际关系阳光规则的一种法律努力,不仅对国际社会的安全和稳定,而且对国家的生存和发展,都具有非常重要的意义。

关键词:国际法  国家知情权  国际组织  透明度  保密权

4. 从权利到人权:或可期待的用语互换——基于我国宪法学基本范畴的思考

*本文是作者承担的中国博士后科学基金第52批面上资助项目(2012M521734)和第六批特别资助项目(2013T60871)的阶段性成果,获“中央高校基本科研业务费专项资金资助”(13SZYB05),也是陕西省教育厅2013年科学研究计划(人文社科专项)项目(2013JK0076)的阶段性成果。)

 华(*法学博士,陕西师范大学教育学院博士后,西北政法大学行政法学院副教授,教育法制研究中心执行主任。)

内容摘要:将“right”翻译成“权利”遮蔽了“right”一词原有的正义、超越和划界的意义。宪法学的语境有利于个体从国家中分化出来并为国家权力提供一种新的正当性。宪法学“权利”话语出现了从“公民权”、“公民权利”到“基本权利”、“宪法权利”的流变。“人权条款”入宪后为从国际人权公约角度阐释我国宪法提供了空间。从各国宪法文本看,人权作为宪法学基本范畴具有一定的普世性;在我国,用人权取代基本权利作为宪法学基本范畴具有一定优势。

关键词:right  权利  人权  基本权利  宪法权利  人权入宪  宪法学基本范畴

5. 从革命到文明:八二宪法序言第一段大义疏解

姚中秋(*北京航空航天大学法学院教授。)

内容摘要:中国共产党建政后所制定之五部宪法性文件中,八二宪法最为特别:《共同纲领》和五四、七五、七八宪法都是革命宪法,这一点充分体现于其序言,它们均立足于革命历史叙事,而以革命证成统治之正当性。由此正当性论证,则确定国家了基本政治精神:继续革命。这样的继续革命必定是对中国文明的革命。八二宪法则与上述四部宪法有明显不同,最重大的区别,已由该宪法序言第一段表达出来:“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化,具有光荣的革命传统。”本文旨在疏解八二宪法序言第一段之大义。本文从本段宪法序言中梳理出中国历史条款、中国文化条款和中华各族人民条款。这三个条款,在政治上承认了文明相对于革命之优先性。由此,统治正当性的论证部分实现了从革命到历史连续性之转移。对中国文明的继续革命失去了正当性。这三个条款部分实现了国家的政治精神从继续革命到文明之转换。正是这一新的宪法精神改变了权力与文明之间的关系:国家权力不再凌驾于文明之上,法律不再凌驾于生活之上。相反,权力在一定程度上顺承国民的生活,对民众自下而上的制度创新保持开放。由此而有了人们以“改革开放”一词所描述的中国过去三十多年来的制度变迁。就其实质而言,改革开放是中国文明之复兴。从宪法技术上说,由于放弃了继续革命之宪法精神,与此前宪法的短命不同,八二宪法也就具有生长之品质,而得以不断修订,始终具有效力。宪法序言第一段也敞开了中国未来进一步变革的可能性。

关键词:八二宪法  革命  文明  转型

6. 节假日免收通行费政策的行政法检视

*本文系孟鸿志教授主持的国家社科基金重点项目“城市交通规划法治问题研究”(12AFX006)、教育部人文社科规划基金项目“城市规划法律治理研究”(10YJA820074)的阶段性成果。)

孟鸿志(*东南大学法学院副院长,教授,博士生导师。)

内容摘要:收费公路私人投资主体收取通行费的权利并非依行政授权而取得的规费征收权,而是依行政特许契约而取得的具有财产价值的私权利。节假日免收通行费政策尽管具有目的上的正当性,但不能基于公共利益迳行限制私人投资主体合法的收费权;所谓的“纠偏”或“警察权力”亦无法为之提供正当化理由。这一政策调整性规范对私人财产权利造成了过度限制,构成了行政征收,只有同时规定补偿条款,这一政府规制才具有实质上的合法性。

关键词:免收通行费  行政征收  公益目的

7. 从信访的三次高峰看信访制度的法治化改革

吴华钦(*武汉大学法学院宪法学与行政法学专业博士生。)

内容摘要:信访制度是具有中国特色的一种制度安排。自1949年以来,中国出现了三次信访高峰,虽然时代不同,主要原因也有变化,但却反映出其中的共同之处和内在关联,那就是现代政治如何平衡权力与权利的关系。信访高峰凸显了中国法治建设隐含的关键性矛盾:基本权利的实现与实现权利的制度空间狭小、当家作主的权利追求与保护权利的技术贫弱之间的紧张;产权与权利关系模糊又相互拖累之间的紧张;功能不畅与权利救济阻滞的紧张等。由此可见,信访法治化改革已经不仅仅是技术层面的问题,更关涉到国家治理体系的生深层次问题与整体结构。从思路上看,改革应着眼于行政、法律、政治三个层面。

关键词:信访制度  信访高峰  信访改革法治化

8. 负面清单管理模式的法治之维

*本文系河南省教育厅人文社科重点项目“重大决策社会稳定风险评估的法律机制研究”(2014-zd-005)和河南师范大学博士科研启动项目“土地征收征用中社会稳定风险评估制度的法理研究”(qd13001)的阶段性成果。)

张红显(*河南师范大学副教授。)

内容摘要:“负面清单”管理模式是我国深化市场准入制度改革的一项重大举措,具有深刻的法治意蕴,是法治限权与赋权精神的体现。本文从政府、市场和社会三个角度探讨了“负面清单”管理模式对政府简政放权、市场主体的权利保障以及社会治理创新的价值与贡献问题。同时,对于形成可复制、推广的全国化模式的路径机制提出了建议。

关键词:负面清单  简政放权  权利保障  社会治理创新

9. 有限责任公司的股东除名制度研究

*本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“公司出资制度研究”(项目编号:08SFB2032)的阶段性成果,中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目。)

李建伟(*中国政法大学民商经济法学院教授,博士生导师。)

内容摘要:除名制度在有限责任公司中的制度价值包括维护公司资本的真实、惩罚股东严重损害公司利益的行为、维护股东间的信任与公司秩序以及实现公司的个性化自治。股东除名的适用情形来自于三个方面的界定,一是公司立法规定严重的瑕疵出资等公认的适用情形,二是公司章程关于除名事由的特别规定,三是将概括的“重大事由”作为有弹性的适用情形,留给司法的有弹性的适用。由于股东除名涉及公司多个利害关系人之间的身份关系、财产关系等多重利益关系的变动,因而需要建立严谨的除名程序与诉讼救济措施,以防止股东除名制度被滥用。

关键词:股东除名  重大事由  瑕疵出资  除名程序  除名之诉

10. 我国银行业竞争推进制度研究

*本文系江西省高校人文社会科学研究项目“中国银行业竞争推进制度研究”(FX1312)阶段性成果。)

 丹(*江西师范大学政法学院副教授、法学博士。)

内容摘要:我国银行业的垄断问题主要并不是由于处于寡占地位的国有银行实施限制竞争行为造成的,而是国家干预、管制的结果。传统的反垄断执法和司法对这种管制下的垄断无能为力,只能被动地等待银行业主管部门的自我觉醒,或者象民间金融危机之类事件发生之后才意识到问题的存在。竞争推进是各国竞争主管部门的实务工作者在实践中探索出来的竞争执法之外的手段。通过竞争性评估、引入竞争和培育竞争文化等竞争推进制度,将促进我国银行业的有效竞争和金融资源的分配公平。

关键词:银行业垄断  竞争推进  竞争法

11. 论抵押物出资——兼评(2011)豫法民三终字第127号判决

*本文为海南大学法学研究生创新中心研究生课题《公司资本制度改革的法律问题研究》的阶段性研究成果(项目编号:14fxky03)。)

石冠彬(*海南大学2011司法文明协同创新中心南方基地研究人员。)

内容摘要:禁止抵押物出资的立场与现行《公司法》将出资问题定位为公司自治事项相悖,亦与抵押物流转及以他人之物出资等规则造成体系上的不协调。《合同法》第51条表述中的“处分他人财产”实乃“处分存在他人排他性权利的财产”之意,故抵押人未经抵押权人同意以抵押物出资的行为宜认定为“附条件的无权处分”:首先,只有当抵押权实现条件成就时,抵押权人方可主张抵押人以抵押物出资的行为属于无权处分。其次,股东以抵押物出资,公司始终均能取得抵押物所有权,唯一的区别在于能否对抗抵押权人的抵押权;即使不符合《物权法》第106条的善意取得构成要件,公司仍取得抵押物的所有权,但不得对抗抵押权人的抵押权。

关键词:抵押物出资  《物权法》第191  附条件的无权处分行为

12. 犯罪概念的分层含义与阶层犯罪论体系的再宣扬——以“教唆不满十八周岁的人犯罪”的规范理解为切入

付立庆(*中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授、博士生导师。)

内容摘要:教唆14周岁的未成年人盗窃的,对教唆者能否适用“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚”之刑法规定?如认为14周岁者未达到盗窃罪的刑事责任年龄因此不可能犯盗窃罪从而排除该规定之适用,则对教唆者只能按单独犯罪处理。但这在定罪和量刑上都有不妥。有必要区分“教唆”不满十八周岁的人犯罪与“利用”不满十八周岁的人犯罪,并且在前者的场合肯定教唆者与被教唆者之间成立共同犯罪。客观意义上的犯罪(违法意义上的犯罪)概念,既有助于理论研究的丰富与深入,也有助于实践中具体问题的解决。要想肯定“犯罪”概念的不同含义,不能指望平面四要件体系,而唯有在犯罪成立条件上采取区分违法与有责的阶层体系。

关键词:间接正犯  教唆犯  违法意义上的犯罪  阶层体系


14. 差异与融合:最新三大不当得利示范法比较研究

*本文系西南政法大学2012年重点研究项目《不当得利比较研究——以两大法系制度整合为背景》的阶段性成果。)

范雪飞(*西南政法大学民商法学院副教授、法学博士,德国马克斯-普朗克比较私法与国际私法研究所访问学者。)

内容摘要:不当得利是最近十余年里两大法系投入智识最多的领域之一,欧洲示范民法典不当得利编、美国《第三次返还与不当得利法重述》和《英国不当得利法重述》在最近三、四年间相继问世。由于制度历史与知识背景的原因,美国不当得利法重述仍然没有脱离返还法固有规范框架,欧洲不当得利法草案尽管是两大法系整合的结果但仍更具大陆法色彩,英国不当得利法重述是前两个示范法进一步整合的结果,其首次将不当得利从返还法中独立出来,在内容上兼具大陆法与英美法的特点。尽管存在这些差异,但三大示范法体系与内容上的融合趋势亦十分明显,三者的规范模式、立法基础与立法方式几乎完全一致,在不当得利构成要件、不当得利请求权效力与请求权竞合等问题上亦都取得了较多的共识。我国不当得利立法至少可从七个方面充分借鉴该三大示范法的融合之处。

关键词:不当得利  欧洲示范民法典  美国返还与不当得利法重述  英国不当得利法重述  融合  差异

15. 有关债法总则存废的几个基本理论问题

张素华(*武汉大学法学院教授,法学博士。)

内容摘要:十八届四中全会明确提出依法治国,编纂民法典。《民法典》的编纂被再次提上议事日程。债法总则在民法典中到底是存还是废,学界争议相当激烈。本文立足于债法总则存废的理论基础,从债的相对性的嬗变、债与责任、债权与请求权的关系以及侵权责任的本质四个方面论证债法总则在未来民法典中应当予以废除,使得债的概念更加醇化,权利体系更加清晰。

关键词:债法总则    请求权  侵权责任

16. 法官错判的原因与防治——基于19起刑事错案的样本分析

金泽刚(*同济大学法学院教授。)

内容摘要:近年来,纠正的刑事错案数量增多,仅2013年和2014年就有19起被纠正的严重错案。通过对错案的分析不难发现法官判决错案的规律性。影响法官错判的因素主要为法官“疑罪从轻”观念,法官无法避免的认识局限性,错案责任追究制以及外在的舆论压力。为防治法官错判,可采用新型的司法责任制取代原有的错案责任追究制。要通过改革法官遴选制度,去司法的行政化,结合高校法律教学改革,以提升法官的整体素质,特别是增强法官独立审判和正确适用法律的能力。

关键词:错案  原因  防治  司法责任制

17. 刑事错案救济机制的西方经验及其借鉴——以两大法系主要国家为参照

詹建红(*中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。)

内容摘要:世界上任何一个国家的刑事诉讼实践都无法完全避免出现错案。英美法系国家建立了较为完备的刑事错案发现和纠正机制,大陆法系国家则运用传统的再审程序对刑事错案进行救济。相比之下,我国刑事错案的救济机制则显得较为落后。完善我国的刑事错案救济机制除了更新司法理念和改革完善相关的程序制度外,更为重要的是应该在错案发现环节上,建立独立的机构并重视科技手段的运用和民间力量的参与。

关键词:刑事错案  救济  发现机构  再审

18. 社会转型时期环境法律治理机制的多元化

*本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《新时期环境保护体制机制改革与环境法律制度变革》(11JJD820001)阶段性研究成果。)

颜士鹏(*法学博士,上海大学法学院副教授。)

内容摘要:在体制与结构全面转型的基础上,生态文明成为我国当下社会转型的全新向度,其对我国政治、经济、文化、社会、环境、法律等领域提出了诸多新的客观要求。环境法作为践行生态文明建设的重要法制基础,必将对生态文明作出回应。过往中国的环境法律治理多以行政管制机制为主,而市场化与民主化的不断深入,使得生态文明建设需要政府、企业、公众的协作、互动与补充,这要求环境法必须面向生态文明建设形成多元化的环境法律治理机制。行政管制机制要为基于市场激励和社会公众参与的环境法律治理机制作出理性让步,三者共同发挥作用更符合社会转型时期生态文明建设中环境法的发展需要。

关键词:社会转型  生态文明  环境法律治理

19. 环境纠纷解决机制的理论分析与实践检视

*本文系中央高校基本科研业务费重大项目(CDJKXB12006)“中国污染场地修复治理与风险管控的法规范研究”、国家社科基金西部项目(14XFX018)“环境风险规制的法律限度与秩序重构研究”阶段性成果。)

 甜(*法学博士,重庆大学西部环境资源法制建设研究中心研究人员。)

内容摘要:我国环境政策与立法已经建立了多元化的环境纠纷解决机制,然而,实践中的大量问题暴露了其存在的缺陷和不足。通过对具体案例和调查数据等实证资料的分析,概括了不同环境纠纷解决机制的利弊,并从制度设计、制度激励、制度实践等环节对现实中环境纠纷解决制度供给与实践运作相互背离的深层原因进行了探讨。最后,针对环境纠纷解决机制在实践中所暴露的问题,从完善环境纠纷解决法律机制的立法、健全环境纠纷解决的支持体系、优化制度运行环境等方面,提出了具体的建议。

关键词:环境纠纷  理论分析  实证分析  建议

20. 从民族性格看德国的潘德克顿法学

谢冬慧(*南京审计学院法学院教授,法学博士。)

内容摘要:一个国家的法学研究范式与该国的民族性格内在地联系在一起,正如一个国家的法律设计与其民族性格相适应的道理一样。德国民族忠于传统,服从规则;恪守严谨,遵从秩序;崇尚理性,善于思辨的性格品质奠定了潘德克顿法学的历史基础,成为潘德克顿法学的思维范式,决定了潘德克顿法学的学术品格,最终成就了潘德克顿法学的显赫地位,对世界各国法学产生了深远的影响。

关键词:民族性格  德国法学  潘德克顿  理性  历史

21. 论法国法上仲裁庭否认自身管辖权的仲裁裁决——以Abela案为例

 鑫(*法国埃克斯—马赛大学法学院国际法博士研究生。)

内容摘要:仲裁庭的管辖权问题是大多数国家司法机构撤销仲裁裁决的原因之一,各国立法及判例均强调限制仲裁庭管辖权的扩张。但仲裁庭越权管辖的对立面——自我否定管辖权的相关研究却鲜见于各种学术著作。目前立法情况分为两种,或不予规定,或是将此种决定视为仲裁裁决。在前种立法例下,当事人一般只能寻求司法途径解决争议,而根据后者,当事人则可向法院请求撤销裁决。两种立法例孰优孰劣,惟有在比较中方能得知。法国是后一种立法例的代表,Abela案是法国一例典型判例。笔者拟通过对该案进行解读,以便读者更为直观了解由管辖权否认自身仲裁权决定引发的种种争议以及后种立法例内容。

关键词:管辖权  全面性审查  撤销

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