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《法学评论》2009年第4期
发布日期:2009-09-19 来源:本站原创  作者:佚名

《法学评论》2009年第4期目录、摘要:

1.沉痛悼念韩德培教授 163

2.《海峡两岸和平协议》(建议稿) 周叶中;祝捷; 3-10
摘 要:签订《海峡两岸和平协议》,对于维护台海地区的和平稳定、维护两岸人民的民生福祉、维护中华民族的根本利益等,都具有极为重要的意义。和平协议是"中华民族认同基础上的法理共识",但它并不是解决两岸关系所有问题的政治文件,而是为两岸关系和平发展提供制度性协商机制的法律规范。根据这一思路,和平协议包括两岸原则、事务原则和制度原则三大基本原则。据此思路及基本原则,特草拟出具有规范性的和平协议(建议稿)文本,供有关部门和学界参考。

3.法治的超国家价值——兼论东亚一体化的法律机制选择 沈桥林; 11-16
摘 要:法治不仅具有国家价值,成为治国方略,法治同时还具有超国家价值,能够成为治世之方略。然而,由于缺少规则平台和裁决机构这两个法治的基本前提,东亚法治还只能是一种愿景。当前,东亚最为可取的是采取条约协同模式协调区内事务。

4 走出移植西法困境 回归人民司法传统——对我国司法改革的实证评析 蔡维力;张爱军; 17-24

摘 要:目前,我国以法院体制改革为重点的司法改革正处于向纵深发展的关键时期。从总体上审视自上个世纪80年代开始的我国司法的现代化改革,将展露出其在理念与体制上所呈现的二元结构,且其间正在演绎着尖锐的矛盾和激烈的冲突。这恰恰促成了我国司法的现代化改革之总体进路正在发生回归传统的转向,即在继承与发展人民司法优良传统的基础上,坚持司法的"人民性",建构我国现代的和谐司法。


5.论《物权法》他物权编小总则之设置 朱广新; 25-31

摘 要:《物权法》第四、五编设置的"一般规定",并非法典编纂意义上的"总则性规定",而是一些功能各异的"杂项规定"。导致此种怪异立法的根本原由是,立法者未能认识到,在物权法定原则限定下,凸显各类物权的个性而不是归纳它们的共性,才是物权法结构体系的根本所在;另外,法律体系的开放性也排斥小总则的存在。

6.也论物权法定原则——兼评我国《物权法》第5条之规定 陈本寒;陈英; 32-37

摘 要:物权与债权的二元划分是物权法定原则产生的前提条件,物权的支配性和排他性则是其存在的内在根源。公示制度是维持物权法定的技术手段,不能作为判断权利性质的标准。物权法定并不违背意思自治的精神,我们应该摒弃立法、司法和理论中存在的错误倾向,坚持严格的物权法定原则。

7.中国经济法理论之创新与应用——30年回顾与启示 漆多俊; 38-44

摘 要:中国经济法理论研究30年来一直存在两条发展演变主线索。以"国家调节说"为代表的中国经济法学者,不同意"大经济法观点",他们按照"市场(调节机制)、国家职能与法律同步演变"逻辑思路,创立了经济法学科理论体系。这些理论既具有严密的逻辑自洽性,又符合100多年来各国国家职能和法律的实际,并对当代经济、社会,特别是中国当前体制改革和社会发展有着十分重要的指导作用。当前和今后一段时间,中国经济法学人在继续坚持理论创新的同时,要向社会广为传播先进的经济法思想,加强理论的应用,使之充分发挥对于社会实践,对于我国当前的改革和经济发展与社会进步的重大作用。

8.公司清算中出资瑕疵股东对债权人的民事责任 刘文; 45-51
摘 要:在公司解散清算且财产不足清偿债务时,债权人可否对出资瑕疵股东主张其债权,现行《公司法》并无明文规定,尽管有关司法解释明确规定了出资瑕疵股东应对债权人承担民事责任,但对追究出资瑕疵股东责任的适用制度却无涉及。文中通过对当前审判实践中存在的追究出资瑕疵股东民事责任的三种具体制度的分析,指出应以侵害债权制度作为追究出资瑕疵股东对债权人承担责任的制度选择,并对出资瑕疵股东的具体责任范围进行了探讨。

9.论基本银行服务排斥及其治理 汪鑫; 52-58

摘 要:低收入者等社会弱势群体不能或不能充分享用存款、取款、资金转移等基本银行服务,不仅使其生计受到影响,而且加剧社会分化,妨碍经济与社会发展,故许多国家都重视对其进行治理。鉴于银行享有诸多法律特权并占用较多的公共资源,政府就此对银行实行一定限度的强制性干预仍属正当。我国应将构建普惠性金融体系纳入国家发展战略,以立法、监管、行业自律为基础,以利益驱动为中心,全面加强对基本银行服务排斥的综合治理。

10.论犯罪客体的理论重构 杨高峰; 59-66
摘 要:违法性判断的缺失是我国传统犯罪构成理论中存在的一个突出问题。而现有犯罪构成要件中犯罪客体要件并不具备犯罪区分功能,将违法性概念融入到犯罪客体要件之内,有利于现有犯罪构成理论矛盾的解决。考虑到我国刑法中存在罪量因素,改造后的犯罪客体应采用实质违法性标准,在违法性判断过程中应坚持法益侵害说。将犯罪客体置放于犯罪构成体系中最后一个要件,更为合理。

11.论贿赂犯罪的破窗理论与零容忍惩治对策 王秀梅; 67-70
摘 要:"破窗理论"与"零容忍"本无必然的关联性。然而,对于贿赂犯罪,如果惩治力度轻,不足以达到预防和遏制贿赂犯罪频发时,贿赂犯罪便出现"破窗"式的多米诺效应。因此,对贿赂犯罪应采取"零容忍"态度,在此基础上,本文进一步分析了"零容忍"对策在我国刑法规定的5000元容忍度内的可行性。

12.涉网侵权案件管辖权的确定——以《布鲁塞尔民商事管辖权规则》为视角 孙尚鸿; 71-77
摘 要:在网络技术背景下,侵权行为地仍是受案法院据以确立管辖权的主要依据。只要不存在当事人相互间所自由议定的协议,违反善意缔约责任和不当得利的权利请求,都属于公约第5条第3款所规定的有关侵权行为的管辖范畴。而所谓侵权行为地,既可以是加害行为地,也可以是损害结果发生地。不过,规则所规定的损害行为仅指当事人在人身或财产上所承受的直接损失,不包括间接损失及在经济上所受的影响。具体到涉网侵权案件管辖权的确定,所存在的问题在很大程度上并不在于传统管辖规则能否继续适用,而是该如何适用的问题,特别是该如何将涉网侵权案件与特定法域有效而合理地结合起来。

13.论国际货物买卖合同的预期违约制度 吴志忠; 78-83
摘 要:预期违约是英美合同法上的特有制度。由于该制度基于合同法的诚实信用原则和公平原则,对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义,因而《联合国国际货物销售合同公约》对其作出了规定,我国《合同法》也规定了预期违约制度。本文分析了公约的规定,将公约与英美法的预期违约进行了比较,并阐述了它们对完善我国合同法预期违约制度的借鉴价值。

14.《禁止化学武器公约》核查制度介评 黄德明;朱路; 84-89
摘 要:1993年通过的《禁止化学武器公约》是现代战争法的最新发展之一,它建立了一种独特而完备的核查制度,包括例行视察、质疑性视察和对指称使用化学武器的调查。和其他裁军或军控条约及协定相比,其核查制度堪称完美和典范,但实践中也有一些缺憾。

15.“环境违法成本低”问题之应对——从当前环境法律责任立法缺失谈起 丁敏中国政法大学民商经济法学院; 90-95
摘 要:从法经济学理论分析,"环境违法成本低"问题在立法上的体现,是法律责任的设定不合理,大大降低了违法者应当承担的"预期成本"。具体体现为:刑事责任很少得到追究,也难以追究;行政责任过轻,排污者宁愿受罚也不愿守法;民事责任中缺乏适合环境问题特点的责任形式,环境损害赔偿纠纷的解决缺乏明确法律依据。为转变违法成本过低所带来的不正当经济刺激,应当转变立法指导思想,对环境法律责任的设计进行成本收益分析,提高环境违法成本。

16.西夏的诉讼审判制度初探 邵方; 96-101
摘 要:西夏设有相应的司法机构,有较为完备的诉讼制度、审判制度以及监狱管理制度。在刑事诉讼中西夏法典明确规定对刑讯逼供加以一定的限制,规定人犯患病、怀孕可以申请保外就医。在狱政管理上,法典规定了人犯基本的生存条件。这些均反映出儒家慎刑德政法律思想对于西夏诉讼审判制度的影响。

17.从宗祧制度的废除看法律变迁之诸因素 付春扬; 102-106
摘 要:清末到民国期间中国传统的亲属法和继承法发生了天翻地覆的改变,这一改变的结果使延续了数千年的宗祧制度被废除,这一变化的发生以及影响这一变迁的诸因素是本文关注的焦点,社会的演进、国家的推动、法律的移植都是法律变迁的重要条件。

18.罗马法诉权概念之审思——基于文本与逻辑的视角 宋旭明;叶榅平; 107-112
摘 要:罗马法上的诉被学界普遍认为是一项"通过审判要求获得自己应得之物的权利",是温德沙伊德创设请求权概念的基础。但是对原始文献的文本分析说明,在诸法合体的罗马法中,诉之关系兼有程序关系与实体关系两个方面,生效判决对于实体关系发生既判力,故原告针对审判主体不可谓享有"诉权"。将现代法上的权利理论套用于对罗马法上的诉的理解,将发生逻辑上的谬误。

19.中美精神病人强制医疗制度之比较 时延安; 113-118
摘 要:对具有一定攻击性的精神病人进行强制医疗,是维护社会秩序的一项必要措施。各国对该问题存在着认识上的差异,因而有着不同的制度设计。我国对这类精神病人的强制医疗,在法律层面上还缺少充分的制度规范,而美国则运用非自愿监管制度来解决这一问题。比较中美两国在制度设计上的差异,可以看出对相关的权力性质、公民权利等问题存在着明显的认识上的不同。

20.略论中国大学知识产权教育的发展与完善 王珍愚;单晓光; 119-124

摘 要:中国要建设创新型国家,离不开大学知识产权教育。中国大学知识产权教育应帮助学生学会消化、吸收现有技术并在现有技术基础上进行二次创新;大学知识产权教育不仅须包括传授知识产权理论知识,更应侧重学习知识产权实践技能。本文通过介绍国外大学知识产权教育的经验,就完善我国大学知识产权教育,从课程设置、专业设置和教学方法三个方面提出了建议。

21.2008年北京奥运会仲裁案件述评 肖永平 周青山 125
摘 要:
国际体育仲裁院在北京奥运会上设立的临时仲裁机构共仲裁了9个案件,这些案件涉及参赛资格纠纷、比赛结果纠纷等方面。本文在对这些案件作简要介绍的基础上,总结和归纳了这些仲裁实践对体育法和体育仲裁的发展和挑战。

22.劳动争议ADR研究 翟玉娟 133
摘 要:
我国劳动争议处理机制的弊病已经成为制约劳动纠纷及时、公平解决的瓶颈,如何建立更加科学、公平且富有效率的劳动争议处理机制,乃为立法者、理论界和实务界共同关注的焦点问题。新实施的《劳动争议调解仲裁法》虽然增加了劳动争议调解机构并在一定程度上完善了劳动争议仲裁程序,但在调解渠道的设计上仍然不够多样,也没有改变劳动仲裁强制性、前置性和行政性的特点。劳动仲裁由收费改为不收费的制度使劳动仲裁机构受理案件数大幅增加,抑制了其他劳动争议非诉讼解决方式作用的发挥。

23.论刑事诉讼中的瑕疵证据 任华哲 郭寅颖 149
摘 要:
刑事诉讼中瑕疵证据能够有效证明案件事实但却具有轻微不合法性,各种主体在运用时往往陷入两难境地。本文对刑事瑕疵证据进行界定,将其与相关概念进行比较研究,对瑕疵证据的转化进行制度设计,以期这类证据在实践中得到正确运用。

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