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《法律科学》2014年第4期
发布日期:2014-07-24 来源:《法律科学》编辑部  作者:佚名

法律文化与法律价值

道德难题与立法选择 ——法律道德主义立场及实践检讨        孙海波

法律:符号形态与符号行为寻找另一种法理学的可能性 初步      李 琦

司法确认制度法哲学拷问 ——一个合法性范式分析视角        徐 钝

律令关系、礼刑关系与律令制法律体系演进

——中华法系特征的法律渊源角度考察    范忠信

法律思维与法律方法

望远镜里的法经济学:理论架构和分析工具    乔岳、 熊秉元

法律经济学视野中的赠与承诺 ——重解《合同法》第186条      桑本谦

部门法理

论区域经济发展中的软法之治——以包容性发展为视角         黄茂钦

“不得作为定案根据”条款的学理解析               纵 博

法律漏洞类型化及其补充——以物权相邻关系为例           纪海龙

表见证明理论批判                     胡学军

法律制度探微

“省政府资政”职务设置之质疑                   贺日开

创意的版权保护                        张志伟

“异体复制”的定性与复制权规定的完善

——论我国《著作权法》第三次修改  焦和平

论侵权法上的产品跟踪观察义务                   周友军

我国网络信贷风险规制法律问题分析                 黎四奇

扒窃入罪:反思与限定                       王昭武

论我国赦免制度的完善                       刘仁文

论死因裁判制度在我国的建构与前景                 张 栋

被害人承诺中的法益处分权限研究               邓毅丞、申 敏

委托调解的制度要素 刘加良

剖析1982年《联合国海洋法公约》中的强制争端解决机制       潘俊武

1. 道德难题与立法选择——法律道德主义立场及实践检讨

孙海波(北京大学法学院)

摘要传统的法律道德主义者认为国家对道德事务享有判断权,并且在必要时为了保护社会可以动用法律限制公民的道德自由。然而该理论却无法回应道德民粹主义经验主义的批评,在此基础上发展出来的新法律道德主义理论尽管精致,但仍然面临着帕累托挑战权衡难题。有关法律道德主义的主要争议并不在于道德是否能够入法,而在于其入法的限度和具体方式。中国的立法、执法及司法的各阶段中均存在着不尽相同的法律道德主义形态,隐藏于其背后的道德的法律强制值得警惕,我们无法一劳永逸地确定出一条自由社会的道德底线,而注重各种价值之间的权衡却实属重要。

关键词法律道德主义道德强制伤害原则政治至善主义价值权衡

2、作为符号形态与符号行为的法律——寻找另一种法理学的可能性

李琦(厦门大学法学院)

摘要赖以构造法律理论的智识资源并未穷尽。以符号学的视角来看,法律恰恰是符号性时空,有其固有的节奏、以特定逻辑容纳生活世界中的真实。法律这个符号性时空由符号创造和符号运用两个领域构成,深藏在符号创造和符号运用内里的则是权力运作。法律由此呈现出完全的符号行为和半符号行为两种形态,此中内含着复杂的法律价值领域的最大公约数,即通过符号以理性与审慎地相互对待。此堪可称为法律以符号型塑生命。然而,法律在以符号型塑生命从而屏蔽了生物性-物质性的不平等后,适造成行为人的符号性不平等,即符号能力的不平等。法律由此难以摆脱其不合目的性。

关键词符号时空符号创造符号运用权力符号能力

3、司法确认制度及其价值的法哲学拷问——一个合法性范式分析视角

徐钝(武汉大学法学院)

摘要以司法确认定西经验为研究范本,以谱系合法性、实质合法性和经验合法性作为合法性范式典型分类,司法确认制度在权力来源、价值衡量、社会支持等方面均要接受合法性范式检视。在反思合法性范式自身局限性基础上,在防范偏至思维前提下,司法确认制度整体合法性范式考量的宽容立场得以生成,但对司法确认制度试验能动式扩展其调整范围需要持以审慎立场。司法确认制度合法性范式分析呈现动态特性,当法律精英主义干预与社会自治水平处于此消彼长之时,司法确认制度需要接受合法性范式的重新洗礼。

关键词司法确认制度合法性范式定西经验”

4、律令关系、礼刑关系与律令制法律体系演进——中华法系特征的法律渊源角度考察

范忠信(杭州师范大学法学院)

摘要古代中国的法律体系的律令制架构,是认识中华法系特征的关键。一般认为这一架构至唐代才正式形成。其实,这一体系特征大致萌芽于战国时代,秦汉时代已初步成形,至两晋基本确定。所谓律令制体系,其要害特征在于律令间的特定关系。律为主(正),令为辅(副);律为刑罪法,令为政导法;律为稳固少变之法,令为因时修订之法。二者间这种关系,正好体现了中华法系的礼刑关系构思,也大致体现了古代中国政法模式的一般特征。通过对古代中国历代律令关系变化历程的考察,总结了律令制法律体系演进的四个阶段及其主要阶段性特征,并就中华法系律令制架构特征及礼乐政刑综合为治模式特征做了进一步阐发。

关键词律令制律令法体系中华法系礼乐政刑

5、望远镜里的法经济学:理论架构和分析工具

乔岳;熊秉元(山东大学经济学院;浙江大学法律经济研究中心)

摘要法律经济学是利用经济分析的架构探讨法学问题。 在面对各种官司时, 除了诉诸相关的法条之外,还要有意识地提醒自己: 思索和分析的工具, 到底是什么?法学里常把问题分为两类, 程序问题和实体问题; 透过程序,处理实体。经济分析也是如此, 透过各种分析技巧, 厘清问题; 实质问题所涉及的价值取舍, 通常是分析的第二步或第三步。在法学教育中, 几乎很少提到往前看的观点; 当如何善后变得纠缠不清时,往前看的视角往往能另辟蹊径、豁然开朗。最重要的是,法律经济学的方法论, 是先建构了解社会的一般性、原则性理论, 再以之探讨法学问题。经济分析的特色和说服力如何, 最好让证据来说话。

关键词波斯纳法经济学正义均衡

6、法律经济学视野中的赠与承诺——重解《合同法》第186

桑本谦中国海洋大学法政学院

摘要《合同法》第186条关于赠与承诺的规定无法诉诸“权利义务相一致”的简单说辞获得解释,笼统地认为强制执行有利于受诺人而不利于承诺人的观念是错误的。未经公证的赠与承诺之所以不会被法院强制执行,在程序上,是因为证据匮乏而导致法律实施成本过高;在实体上,是因为受诺人承诺的信任超出了合理的限度。合同法只鼓励人们对他人的承诺付出合理的信任,而不是过度的信任。同样的逻辑可以解释,为什么经过公证的赠与承诺应当被法院强制执行。强制执行捐赠承诺,除了上述因素之外,还包括阻止捐赠活动中的搭便车。

关键词赠与合同赠与承诺捐赠承诺强制执行

7、论区域经济发展中的软法之治——以包容性发展为视角

黄茂钦西南政法大学经济法学院

摘要软法之治是解决我国区域经济法制发展滞后问题的有效制度方案之一。区域经济发展中的软法在结构、功能与效力等方面有其自身的内在规律。在区域经济发展领域,软法与硬法之间所形成的制度包容性发展乃是区域经济包容性发展的题中之义。在法治语境下,区域经济软法在融入法治的过程中需要在价值取向上秉持善治的旨归,在实施依据上彰显制度的包容,在完善路径上顺应法治的嬗变。

关键词软法法治区域经济包容性发展善治

8不得作为定案根据条款的学理解析

纵博四川大学法学院

摘要由于我国的刑事证据立法及司法解释欠缺指导理论,在立法和司法解释制定过程中也未能清晰界定基本的证据法概念,刑事诉讼法和司法解释中将各类不同的证据规则都以"不得作为定案根据"条款的形式进行规范。从证据法理上可将我国的"不得作为定案根据"条款大致分为四类,即狭义的非法证据排除规则、证据的客观性保障规则、证明力评价规则、严格证明规则。对于这四类规则,要分别从法理出发探讨其合理性及适用问题。对于狭义的非法证据排除规则来说,要对其进行合理的解释,以典型案例等有效方式对其实践适用进行指引;对于证据的客观性保障规则来说,要使其具有必要的灵活性,并改变其适用方式;对于证明力评价规则来说,那些对法官采信证据形成不当限制的规则要根据具体情况谨慎适用;对于严格证明规则来说,要将严格证明解释为一个独立的成为定案根据的条件,并且完善举证质证方式、心证公开等配套措施。

关键词不得作为定案根据证据能力证明力严格证明

9、法律漏洞类型化及其补充——以物权相邻关系为例

纪海龙华东政法大学国际金融法律学院

摘要基于发现法律漏洞和填补法律漏洞的不同方式,应把法律漏洞分为禁止拒绝裁判式漏洞、目的漏洞和原则漏洞三种大类。在具体操作层面,基于应然判断的逻辑形式,类推在逻辑上并非基于案件的实质相似性,而是一个先抽象反思(归纳)再演绎的过程;目的性扩张为类推的一种特殊类型;总体类推应属于目的漏洞而非原则漏洞。在漏洞确认和漏洞填补两者的关系上,目的漏洞和原则漏洞没有本质不同,即在这两者漏洞确认和漏洞填补都并非是一个完全同一的过程。运用民法不动产相邻关系中的具体例子,来具体说明法律漏洞补充的理论,从而也对物权法不动产相邻关系相关规范的具体解释适用提出了一些新的见解。

关键词法律漏洞禁止拒绝裁判式漏洞目的漏洞总体漏洞类推

10、表见证明理论批判

胡学军南昌大学法学院

摘要作为证据法学领域最含混也是最难回答的问题之一的表见证明其内涵与性质尚需准确界定。作为一种缓解证明困境的证明方式的特殊性在于其是一种简捷的、类似的、无需证据的证明。其法律效果既不导致证明责任转换,也不降低证明标准,而是作为法官临时证明评价导致当事人具体举证责任的转换。表见证明就是在特定事项上根据较高盖然性经验规则进行的事实推定,不可能作为解决证明难题的灵丹妙药。我国无需引进这一概念,但比较法上的这一论题启示我们应直面事实推定背后的经验规则的盖然性等级而加以分类研究。

关键词表见证明证明责任经验法则事实推定

11省政府资政职务设置之质疑

贺日开南京师范大学法学院

摘要2011年起,我国的一些省级政府领导班子中,出现了一种全新的职务"省政府资政"。其内涵与此前的"资政"大异其趣,极有可能是发明者对"资政"词义的误解而造成的"张冠李戴"式错误。"省政府资政"在职务设置、任命权限、权力配置和行使等方面严重欠缺合法性,而且在价值和功能方面的合理性也乏善可陈。不仅如此,其不良示范效应及诸多的消极影响,使得"省政府资政"的设置还具有一些副作用。有鉴于此,故其合理合法的结局应该是:由国务院或者由相关的省级人大及其常委会行使《宪法》和法律赋予的职权,撤销相关的省政府关于设置和聘任"省政府资政"的决定。或者依据《政府参事工作条例》让"省政府资政"回归省政府参事那样的顾问性或荣誉性职位,尽管有点无可奈何,仍不失为一种合法的结局。

关键词资政省政府资政省长助理参事合法性

12、创意的版权保护

张志伟华南师范大学法律系

摘要已经形成作品内在表达的创意才能得到版权的保护,纯精神的构思和尚未形成作品内在表达的创意不能给予版权的保护;创意形成作品内在表达的标准是创新性和具体性。创意应当具有创新性,创意的创新性以坚持绝对性标准为主,以相对性标准为辅;具体性要求创意须是明确而深层的逻辑设计,明确即可识别性,深层指可以被实质模仿。运用接触加实质性相似的方法认定创意侵权的成立,要区别是对创意的宏观借鉴还是具体模仿,要注意是整体实质相似还是部分实质相似。可适用版权法中的改编权条款对创意进行保护,但创意的版权保护应受实用-非实用二分原则的制约。

关键词创意作品版权保护

13异体复制的定性与复制权规定的完善——以我国《著作权法》第三次修改为契机

焦和平中南财经政法大学知识产权研究中心

摘要在现行《著作权法》中,异体复制是否属于"复制"规定不明,理论与实务也均存在分歧。基于解释论的立场,通过对《著作权》第10条第5项依循文义、体系和目的三种解释进路,可以得出异体复制属于"复制"的结论。基于立法论的立场,有必要将复制权的定义修改为"以任何方式或者采用任何形式将作品固定在有形载体上的权利",以使其涵盖异体复制行为,并达到国际公约的要求,促进我国文化产业的发展。

关键词异体复制复制权《著作权法》修改

14、论侵权法上的产品跟踪观察义务

周友军北京航空航天大学法学院

摘要在侵权法上,生产者负有产品跟踪观察义务,包括狭义的产品跟踪观察义务和警示、召回等反应义务,它属于安全保障义务的次类型。在我国,该义务的主体应当限于最终产品的生产者、零配件的生产者、拟制的生产者和准生产者。该义务的确定应采个案判断、综合判断等原则。生产者还应当对特定类型的、他人的附属产品负有此种义务。违反产品跟踪观察义务的责任属于过错责任,在产品存在发展缺陷时其具有较大的意义。

关键词产品跟踪观察义务警示义务召回义务

15、我国网络信贷风险规制法律问题研究

黎四奇湖南大学法学院

摘要网络信贷正在日益改变金融资源循环的模式,并对正统金融配置失衡起着有力的抗衡与补正作用,但是网络自身的特点也加剧了这种资金供求链断裂的风险。同时,既有法律的禁止性或限制性规定,或规则本身的含糊不清也成为网贷一时尚难以跨越的障碍。系统地认知网贷风险,并以此为基础来决定法律应有的态度及划定网贷平台企业的业务边界是风险规制的关键所在。

关键词网络信贷风险规制

16、扒窃入罪:反思与限定

王昭武苏州大学王健法学院

摘要扒窃入罪,不受数额与次数的限制,会模糊行政罚与刑事罚的界限,导致选择性执法,有损司法的公正与权威,因而有必要予以限制。但书规定是限制扒窃入罪的法律根据,可罚的违法性理论是界分行政罚与刑事罚的基本理念。只有达到盗窃罪构成要件的类型化的违法性的最低标准,满足盗窃罪的违法性的"""",才不属于"情节显著轻微危害不大的"扒窃行为,方可入罪。

关键词扒窃法的谦抑性但书违法二元论可罚的违法性

17、论我国赦免制度的完善

刘仁文中国社会科学院法学研究所

摘要我国关于赦免制度只是在宪法、刑法和刑事诉讼法的相关条款中有零星规定,这种立法现状在法治日益健全的今天几乎注定了其被悬置的命运。完善我国的赦免制度,首先要从实体上丰富赦免的种类,包括大赦、特赦、赦免性减刑和复权四部分。其次要从程序上予以完备,以保证赦免制度的规范运行。在特别赦免中,死刑案件特别赦免程序值得专门研究。关于赦免的立法模式,就我国的实际情况看,制定一部专门的《赦免法》,明确赦免实施的各项实体和程序条件,比较科学可行。

关键词赦免实体程序死刑案件立法模式

18、论死因裁判制度在我国的建构与前景

张栋华东政法大学诉讼法学研究中心

摘要我国2012年修改后的刑事诉讼法在鉴定意见部分作了较大改动,包括引入专家证人制度,加强鉴定人的出庭等等,这会对提高我国死因结论的质量产生明显的促进作用,但"游济安"等案件暴露出了一个尖锐的问题:如果警方得出了一个意外事件的结论,案件根本不会进入刑事诉讼程序,那么,我们在刑事诉讼法中为解决此类问题所作的一切设计和努力都将落空。因此,在中国的现实语境下,非常有必要将死因结论的形成作为单独的前置程序明确加以设定,这就是死因裁判制度。应当在现有法律框架下就陪审制度,报告制度,责任制度等一系列内容予以明确立法,通过程序化的设计,有效地吸收社会不满,提高民众的公正感和伸张社会正义。

关键词死因裁判制度陪审团死因裁判官

19、被害人承诺中的法益处分权限研究

邓毅丞申敏杭州师范大学法学院河南警察学院法律系

摘要在被害人承诺中,法益处分权存在司法界限和立法界限。在司法界限中,刑法保护个人法益的目的是为了保护国民自己决定的自由不受侵犯,因而社会伦理规范和法益的重要性都不得作为限制自己决定权的理由。在法无明文规定的场合,被害人对法益的处分自由不受限制。但生命是一切自由的基础,无论有无承诺,侵害生命的行为都同时彻底摧毁被害人的自由,因此承诺杀人符合故意杀人罪的构成要件。在立法界限中,刑法可以基于重大法益面临的普遍危险性、个人法益和超个人法益的关联性以及自律判断的不充分等方面的实质理由对法益处分权进行特别限制。这些立法限制只能在刑法明文规定的范围内适用,而不得类推适用于其他法益处分情形。

关键词自己决定权规范限制论法益限制论自由中心论

20、委托调解的制度要素

刘加良(山东大学法学院)

摘要委托调解的正当性和制度功能已为司法政策和国家治理政策所肯定。委托调解的实效发挥有赖于其制度要素的合理改进与持续完善。法院的管辖范围和可适用的审理程序决定着其是否有权进行委托调解。委托调解人应保持组织型和个人型并存的格局,可依次采用共同选定、商请法院确定和法院依职权确定三种方式予以确定。适用委托调解的案件应首先具备可调性,且不只限于简单民事案件。依职权启动委托调解不会使参加程序的强制变为接受处理结果的强制,且可缓和合意贫困化所带来的机制紧张。处理好立案审查和立案前委托调解启动二者之间的先后关系,立案前委托调解将不会影响到对当事人之裁判请求权的妥当保障。对委托调解之期限的长度确定、延长以及是否从法定期间中扣除离不开谨慎的考量。法院对委托调解协议负有合法性审查义务且依其只能制作民事调解书。委托调解结案可收取更低的案件受理费,但不能免除。

关键词委托调解 主体要素 客体要素 程序要素

21、剖析1982年《联合国海洋法公约》中的强制争端解决机制

潘俊武(西北政法大学国际法学院)

摘要1982年《联合国海洋法公约》就海洋争端的解决机制设计了极其复杂的内部结构,其主要特点是自愿与强制相结合。与自愿解决机制相比,强制解决机制在整个《公约》的争端解决部分中占据更为突出的地位,为此,《公约》对强制解决的保留做了极其周密的限制。只有从内部结构上深刻地认识《公约》的强制解决机制,才能更好地利用《公约》来解决好我国与周边邻国的海洋争端。

关键词海洋争端 自愿解决机制 强制仲裁 强制调解

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