公众共用物的治理模式

蔡守秋 (武汉大学 法学院，武汉430072;上海财经大学 法学院 上海200433)

摘要：公众共用物本身无所谓悲剧或喜剧，由人类推动的公众共用物运动好比人类演出的一幕戏剧，有时表现为悲剧，有时表现为喜剧，有时表现为悲喜剧，而关键是我 们人类对它的态度和行为方式。公众共用物治理的单一模式是：针对第一种公众共用物悲剧问题──依据第一种公众共用物悲剧产生的机理──建构防治第一种公众共用物悲剧的理论──采取将具有非排他性的公众共用物转变为具有排他性的物权或财产权的客体的经典方法──通过将公众共用物私有财产化或国有财产化的途径，或运用市场调整机制，或运用行政调整机制解决第一类公众共用物悲剧。公众共用物治理的综合模式是：从公众共用物的状况、人的各种需求和两种公众共用物悲剧等实际情况出发──依据公众共用物的特点及两种公众共用物悲剧产生的机理──建构公众共用物可持续利用和防治两种公众共用物悲剧的理论──对不同状况的公众共用物，分别采取或维持公众共用物性质不变或将公众共用物转变为具有排他性的产权或物权客体等方法──综合运用三只手（三种调整机制）或多元调整机制和调整方法，防治两种公众共用物悲剧和反公众共用物悲剧，实现公众共用物的功能、作用和喜剧，促进公众共用物的可持续供给与利用。

关键词：公众共用物；反公众共用物；公众共用物悲喜剧；公众共用物治理模式

宪法文本解释方法的历史演进及其启示

徐爽（中国政法大学 北京100088）

摘要：成文宪法是现代国家基本政治架构的基础和依据，而宪法适用注定需要宪法解释。从西方宪法文本解释方法的历史演进看，在众多宪法解释方法中，原旨主义与“活的宪法”与其说是法条解释的方法和技术，毋宁说代表了如何理解“忠于宪法”的不同立场、抑或切入宪法的不同进路。宪法解释径路和解释方法的“诸神之争”，本质上是对宪法文本的话语权归属之争。通过宪法解释方法的讨论，可藉以“发现”宪法在新的社会条件下“原本可能有的”的原旨与含义。在此过程中，宪法解释活动将制宪机制、司法实践、学术研究统摄在以宪法文本为形式的共同基础上，以推动依法治国的全面实施，进而形成稳定而有活力的政治、经济和社会秩序。

关键词：宪法解释；司法审查；原旨主义；“活的宪法”

作者简介：徐爽（1975），女，重庆人，中国政法大学副教授，法学博士。

宋例新探

吕志兴（西南政法大学，重庆401120），曾友林（ 深圳市龙岗区人民法院，广东 深圳518172）

摘要：在中国古代，例的基本含义有二：一指判例或先例，此乃本源之义；一指法律原则或规定，多用于法典、制敕中。宋代以例为构词元素的法律术语多从第一义项，除条例、则例外，大多指判例、先例和惯例。宋例与制定法的关系是“法所不载，然后用例”，是制定法的辅法，在法律体系中位阶最低。但惟常例（判例、先例）和惯例性质的例才是制定法的辅法，是法律渊源，而优例则否。宋例虽备受批评，但因其具有补制定法之不足的功能及简便、风险小等优点，在实践中被大量援用，其实际地位比较高。

关键词：宋例；判例；先例；惯例；法律渊源

作者简介：吕志兴（1965），江苏南京人，西南政法大学教授，法学博士；曾友林（1975），江西赣州人，西南政法大学法史学博士生，广东省深圳市龙岗区人民法院工作人员。

再论冒名处分不动产的私法适用

——类推适用的视角

石一峰（中南财经政法大学法学院讲师 武汉430073）

摘要：冒名处分不动产在无被冒名者追认而又有善意第三人保护之必要时，是一项法律漏洞，应以类推适用之方式进行填补。类推适用应在规范目的和类推目标下比较待决案件和拟类推规范下案型的构成要件，且需遵循现行法之体系。比较冒名处分不动产的类推目标与表见代理和善意取得的规范目的，以及可信赖事实，第三人善意和可归责性要件，在我国现行法下，冒名处分不动产与不动产善意取得更为相似。在具体的类推适用上，一般伪造身份情形下应类推适用《物权法》第107条的特别善意取得，仅在特别利用相貌的冒名下才可类推适用《物权法》第106条的一般善意取得。

关键词：冒名处分不动产；类推适用；相似性比较；表见代理；善意取得

作者简介：石一峰，男，汉族，中南财经政法大学法学院讲师，中国人民大学与海德堡大学联合培养博士，主要研究方向为民商法研究。

民间金融的规制佯谬及其化解

——一种软硬法规制路径的选择

王兰（厦门大学 法学院，厦门361005）

摘要：民间金融的治理难题实质上内含了两种规制模式的失灵：单一的硬法规制存在阿喀琉斯式的疑似佯谬，无法走出国家中心治理观条件下监管反向诱致民间金融地下化发展这一困境；纯粹的软法规制则存在马歇尔冲突造成的真佯谬，无法解决社会网络治理一维观产生的民间金融声誉执行脱域问题。前者肇因于民间金融的外部监管无法消解金融抑制带来的法外运行激励，后者则始于内部软法治理有限性与现代民间金融扩张性的冲突。遵循软硬法混合规制机理，民间金融应借助差别化利率管理、选择性登记准入等手段完成对硬法规制的激励补强，通过司法强制执行完成软法规制的增程。然而，混合规制模式自身也难以克服层级阴影下国家干预与营商激励的冲突，需通过政府与社会网络的协同共建，来形塑新型的民间金融软硬法合作规制模式。

关键词：民间金融；规制佯谬；硬法规制；软法规制

基金项目：中央高校基本科研业务费专项基金项目“软法理论视阈下我国民间金融合作规制研究”（ZK1061）；福建省社科规划一般项目“福建民间金融软法规制研究”（2014B229）。

作者简介：王兰（1981），女，福建福清人，厦门大学法学院副教授，法学博士。

商品售后服务全国联保窜货免责的法律救济

万江（西南政法大学，重庆401120）

摘要：商品售后服务全国联保是生产者向消费者提供优质合格产品与便捷售后服务的承诺，能够降低交易成本、便利消费者售后服务的获取，有利于促进品牌间竞争，但也可能被附加不合理的交易条件用于经销渠道控制。由于存在着产品出售方和售后服务实际提供方的分离，从《合同法》、《消费者权益保护法》的角度不易解决全国联保窜货免责条款争议。生产者以消费者所购产品乃跨区销售、跨区购买为由拒绝提供全国联保，是对消费者施加的不合理限制，抑制了市场竞争。基于《反不正当竞争法》与《反垄断法》有关不合理条件的不同制度设计，全国联保免责案件的诉由选择与法律适用应当有所区别。

关键词：全国联保；纵向限制；免责条款；窜货；不合理的交易条件

基金项目：中国法学会2016年度部级法学研究课题一般项目“强制性规定司法认定的实证研究”；西南政法大学经济法学科两江学者团队研究项目

作者简介：万江（1981），男，重庆梁平人，西南政法大学经济法学院副教授，硕士生导师，法学博士。

终身监禁的性质与适用

张明楷（清华大学 法学院，北京100084）

摘要：《刑法》第383条中的“终身监禁”只是“不得减刑、假释”的同位语，终身监禁是死缓适用的一种情形；《刑法》虽然没有在第50条规定终身监禁，但应当将终身监禁纳入《刑法》第50条的范围内予以理解和适用。被宣告终身监禁的罪犯，实际上存在三种结局：其一，在死缓执行期间故意犯罪，情节严重的，执行死刑；其二，在死缓执行期间有重大立功表现的，减为25年有期徒刑，丧失终身监禁的前提，即只需要执行25年有期徒刑即可；其三，在死缓执行期间，不存在上述两种情形，依法被减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑与假释。但是，《刑法》第383条第4款的“不得减刑”只能是《刑法》第78条中的“可以减刑”的例外规定；如果罪犯有重大立功表现因而应当减刑时，则不再执行终身监禁。因此，绝对的终身监禁只有一种情形：被判处死缓并宣告终身监禁的罪犯，在死缓考验期间没有实施情节严重的故意犯罪，且没有重大立功表现，在减为无期徒刑之后也一直没有重大立功表现。对于宣告终身监禁的罪犯可以暂予监外执行。从旧兼从轻原则是罪刑法定原则的重要内容，即使采取从旧兼从轻原则导致量刑畸轻，也不得以不符合罪刑相适应原则为由采取其他原则。换言之，首先应当根据从旧兼从轻的原则确定应当适用的法条，然后再考虑如何实现罪刑相适应原则。根据《刑法》第12条的规定，对修正前的贪污、受贿犯罪不应当适用终身监禁的规定。

关键词：终身监禁；基本性质；适用条件；溯及既往

法治语境下盗窃罪治理模式探究

——基于犯罪统计的分析

卢建平（北京师范大学 法学院），刘传稿（北京100875）

摘要：我国对于盗窃行为采取行政违法和刑事违法的二元制治理模式，其中，盗窃数额是划分盗窃治安案件和刑事案件（即盗窃罪）的重要标准。盗窃行为二元制治理模式虽然为时久远，且富有效率，但也存在犯罪数量前后可比基准不一致、刑事政策制定依据偏离客观事实、警察权过大、司法权受限、难以对盗窃案件进行统一、科学、有效治理等问题。为了解决二元制治理模式产生的弊端，基于法治语境和相对优势理论，可以考虑将我国《治安管理处罚法》中的盗窃行为全部纳入刑法，以盗窃罪予以处置，尝试建立一元制的盗窃罪治理模式。本文认为，此举可以大大提升犯罪治理的法治化。

关键词：盗窃罪；二元制；一元制；治理模式

作者简介：卢建平，法国蒙彼里埃大学法学博士，北京师范大学法学院院长，教授、博士生导师。刘传稿，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员，《人民检察》编辑。

故意伤害“轻伤与否”定性共识的刑法质疑

——以刑法总分则关系下的完整法律适用为视角

石经海（西南政法大学 法学院，重庆401120）

摘要：故意伤害需“轻伤”才以故意伤害罪定性，是理论上和实践中几乎不受质疑的“共识”。然而，实践中相关案件的定性尴尬表明，如此“共识”实际上是片面和违反罪刑法定原则的。这主要在于没有真正认清刑法总分则的系统关系及其所决定的刑法分则条文规定的规范实质，继而带来对个案法律适用的不完整和对罪刑法定原则的违反。由此，故意伤害“轻伤与否”是否以故意伤害罪定性，不能一概而论,需基于刑法总分则关系的系统化理解，将其置于个案完整法律评价体系进行具体考察，其中，对故意伤害“轻微伤”案并非都不以故意伤害罪定性，对故意伤害“轻伤”案并非都成立犯罪。

关键词：故意伤害；轻伤；总分则关系；规范实质；完整法律适用

基金项目：国家社科基金一般项目“黑社会性质组织犯罪定罪量刑实证研究”（项目编号：10BFX041）；中国法学会部级课题项目“刑事一体化下的认罪认罚从宽制度研究”（编号: CLS（2016）D62）。

作者简介：石经海（1970- ），男，安徽宿松人，西南政法大学法学院教授，博士生导师，法学博士,西南政法大学量刑研究中心主任。我曾指导的研究生、平安银行北京分行严海杰在本文写作中有诸多参与，特致谢忱。

论疲劳审讯的认定及其所获证据之排除

董坤（最高人民检察院检察理论研究所，北京100144）

摘要：疲劳审讯不仅会对被讯问人的身体造成伤害，还可能催生虚假口供，诱发错案。因此，对疲劳审讯应当明确禁止，排除其所获证据。世界其他国家和地区对于疲劳审讯的认定可归结为三种模式：强制性认定模式、裁量性认定模式和原则加例外的认定模式。基于当前的刑事诉讼结构、辩护制度的发展以及既有的侦讯环境，我国对疲劳审讯的认定应采原则加例外的模式，规定除法律设定的特殊情形外，连续讯问超过24小时应被认定为疲劳审讯，所获供述亦应排除。另外，要准确认定疲劳审讯，还需厘清“必要的休息时间”和两次讯问间隔时长间的关系，对剥夺饮食和夜间讯问能否归入疲劳审讯也需做出明确回答。

关键词：疲劳审讯；非法证据；口供排除

基金项目：国家社会科学基金青年项目“检察环节刑事错案成因与对策的实证研究”（14CFX023）。

作者简介：董坤（1982），男，山东兖州人，最高人民检察院检察理论研究所副研究员，常州大学史良法学院兼职教授，诉讼法学博士。

初探债权执行程序的理论基础

——执行名义欠缺的质疑与收取诉讼的构造尝试

庄加园（上海交通大学 凯原法学院，上海200030）

摘要：债权执行的正当性来自于债务人用于一般担保的责任财产，执行标的并非债权标的物，而是指向给付的债权。执行名义缺失下的债权执行不仅未能从诉讼法理论中获得正当化依据，而且执行效率原则由于悖离权利外观也颇受怀疑。有关执行债务人对第三人的债权执行程序，可分为扣押程序（冻结裁定）与变价程序（履行通知）。后者虽使执行债权人享有收取债权的权能，却不能启动对第三人的执行程序。若第三人拒绝向执行债权人履行债务，后者虽可借助《合同法》第73条代位权来提起收取诉讼，但其目的、构成要件、法律效果都有着显著的区别，应根据制度目的分别建构。

关键词：债权执行；代位执行；权利外观；代位权；收取诉讼

作者简介：庄加园（1979），男，福建惠安人，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士。

论国际组织表决机制发展中的中国话语权提升

蔡高强（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭411105）

摘要：国际组织表决机制在其长久的演化中表现出新的样态。表决分配机制将以平权与加权分配并重，而表决集中机制将以多数表决通过为主导，协商一致因其低对抗性的特点或将是未来的主流选择。但现有表决机制不仅对日益崛起的中国大国地位形成挑战，还使中国现实的国际话语权面临挑战，并将制约着规则制定中的中国话语权。对此，中国应以大局为视角，以微观为切入点，于现有规则体系之内，强化自身实力并将实力转化为切实的话语影响力；于规则体系之外，寻求建立符合和平共赢理念的新表决规则。

关键词：国际组织；表决机制；中国话语权；规则主导

基金项目：2016年国家社科基金项目“基于太空竞争的航天贸易管控及法律规范研究”（16BGJ024）

作者简介：蔡高强（1967），男，湖南益阳人，湘潭大学法学院教授，博士生导师，2011法治湖南建设与区域社会治理协调中心研究员，法学博士。致谢：本文写作思路确立、资料收集、行文与修改得益于焦园博的启迪与帮助，特此致谢。

德国侵权法上的继发性损害类型及其启示

朱晓峰

摘要：在标的物之所有权移转后因其自始存在的瑕疵导致物自身之整体价值减少、无法使用或完全灭失场合下，当受害人因物之瑕疵担保责任时效期间经过而无法通过合同责任主张救济时，德国司法实践为给受害人提供充分法律救济而通过法之续造的方式，发展出所有权侵害的继发性损害类型，并将之纳入民法典第823条第1款的涵摄范畴，为受害人提供了适当的救济方案。对中国的司法实践而言，在社会主义市场法制体系已经建成且大规模立法的时代终将逝去时，审慎关注德国司法实践于此通过规范解释的方案处理法之安全性与向社会生活开放性二者之间的紧张关系时的经验教训，有助于法院具体案件审理时,能在维护法之安全以及权威的同时保障具体人在法律上的充分实现。

关键词：继发性损害；整体性利益；等值性利益；所有权侵害；物的瑕疵

基金项目：本文是北京市2015年社会科学基金项目（15FXC046）、中央财经大学2014年度中财121人才工程青年博士发展基金（QBJ1407）的阶段性成果。

作者简介：朱晓峰，中央财经大学法学院讲师，法学博士。

经济法法律责任：语义、规范及其整体谱系

——基于法律文本的实证分析

单飞跃（上海财经大学 法学院），余骁（上海200433）

摘要：经济法法律责任是经济法主体违反经济法法律所应承担的不利后果，是经济法违法行为的代价与成本，是实施经济法的关键。对60部经济法法律进行考察，法律责任条款在其中的分布呈总体集中、少量分散状态，对其进行文本梳理与实证分析，可以基本洞明违法行为与法律责任形式这两大经济法法律责任的规范要件。经济法违法行为有列举式与集束式两种表述方式，总体上以集束式为主、列举式为补充。经济法违法行为可区分为作为式违法行为与不作为式违法行为。经济法法律责任形式可以从具体与抽象两个角度进行划分，经济法法律中的具体法律责任形式有28种，其中7种为新类型法律责任形式。经济法法律责任总体上呈现综合性及以财产责任为主导、与行为责任相结合的基本特征。就经济法法律责任的配置而言，需要根据经济法违法行为的社会危害程度，通过二次分配的方式实现经济法法律责任的有序组合，具体表现为以违法行为是否构成犯罪为界限，以行为主体的身份性质为补充，辅以时间、情节与行为人态度等因素，梯次配之相应的法律责任。

关键词：经济法违法行为；经济法法律责任；具体法律责任；抽象法律责任

作者简介：单飞跃（1965），男，湖南平江人，上海财经大学法学院教授，博士生导师，法学博士；余骁（1989），男，河南信阳人，上海财经大学法学院博士生。

实践理性视阈下的环境法哲学体系

苟正金（西南民族大学 法学院，成都610041）

摘要：环境法作为新兴法律部门，尤其需要对其部门法哲学体系展开研究。环境法的生命力不在于单纯的“理论理性”及概念思辨，而是不断保持对现实世界的开放性与互动性；实践理性是环境法哲学的基本立场。实践面向的环境法学认识论，需要摆脱生态中心与人类中心、“主客一体”与“主客二分”的二元对立，通过可持续发展伦理观的履行实现人与自然的和谐共生。实践面向的环境法学价值论，需要在遵循“价值”和“法的价值”一般性原理的基础上，根据环境保护实践的需要，适当的对传统法律价值观予以突破和发展。

关键词：环境法哲学；部门法哲学；实践理性；可持续发展伦理观

基金项目：西南民族大学研究生学位点建设项目（2017XWD-S0301）

作者简介：苟正金（1972），男，四川通江人，西南民族大学法学院副教授，西南民族大学期刊社副研究员，法学博士。