《现代法学》2009年第3期目录、摘要、关键词：
争鸣与回应
论民事诉讼禁止不利益变更原则立法确认的困境 华小鹏 (113)
摘 要:我国传统的诉讼观念和当前的民事审判模式与禁止不利益变更原则存在着一定的冲突。另一方面，现行的具体诉讼制度与该原则的适用也存在着一定的冲突和缺失。这些冲突和缺失构成了我国民事诉讼立法确认该原则的困境，应整体考虑和慎重对待。
“量刑规范化”解读 石经海 (104)
摘 要:何谓“量刑规范化”是研究和探索量刑规范化问题的基础和前提，可理论上尚无明确或有价值之界定。基于对刑法现代化及量刑的实质和规律的考量，量刑规范化应是对“量刑”，即把抽象的法律规则与具体的案件事实相结合并上升为理性与具体的过程的规范化。它表现为量刑统一化与量刑个别化的有机统一，是在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下，通过设置和适用完备的程序制度，使量刑生产出公正有效及符合刑罚目的的量刑判决。
论法律疑罪的本质及克服 董玉庭 (92)
摘 要:法律疑罪是指不同解释主体对同一刑事法律条文的含义作出了有争议的理解。法律疑罪的本质在于不同解释者个体的价值判断存在差别。为了克服法律疑罪，必须促使不同解释者在个体价值判断上的趋同。同时，当价值判断出现一定差异时，还应该存在一种说服机制，以便缩小价值判断之间的差异。法律论证对说服目的的实现具有重要意义，它应包括两个方面的内容：一是法律论证的程序；二是法律论证的一般方法。
国际法与比较法论坛
论CAFTA争端解决机制的完善 丁丽柏 (128)
摘 要:若以中国——东盟自由贸易区（CAFTA）的自身需求为依托，可以发现学界所认为的其存在的“缺陷”中有许多并非真正缺陷，如未将运用争端解决机制的主体扩展到私主体、，临时仲裁庭的设计不合理、争端解决机制的执行力度及惩罚措施不适当等。而该争端解决机制在仲裁员回避、仲裁裁决形成方式及仲裁裁决的复核等方面确实存在不足，应当予以完善。
关键词:中国-东盟自由贸易区争端解决机制 适格主体 仲裁制度 执行力度 惩罚制度
宪法上征收规范的效力是否及于征税：一个比较法的观察 刘连泰 (119)
摘 要:宪法上的征收规范一般不拘束征税。从德国法和美国法的情形来看，宪法上的征收规范对征税具有“弱拘束力”，只有在极端情形中，征税可能因违反征收规范而无效。《德国基本法》上的征收规范对征税的拘束力主要表现为“半数原则”，关国宪法上的征收规范对征税的拘束力主要表现为“极其武断的征税构成没有补偿的征收”。《德国基本法》和美国宪法的规则对解释中国宪法上的征收规范具有借鉴意义。
评论
中药复方专利侵权诉讼中公知技术抗辩研究——兼评“天士力诉万成侵犯专利权”案 田晓玲 (186)
摘 要:公知技术抗辩是专利侵权诉讼中被告保护自己利益的有效手段。用以抗辩的公知技术是指专利申请日之前已有的、处于公知状态的技术，但不必是可自由使用的技术。公知技术抗辩是否成立的判断应采用“二者比较创造说”。在既符合等同侵权又存在公知技术抗辩的情况下，应当优先适用公知技术抗辩。
激烈竞争下的变革：公司法判例法方法的引入 刘乃睿 (175)
摘 要:我国《公司法》2005年的修改拉开了公司法现代化的序幕。在大量借鉴和引入西方先进公司法制度的同时，我们应审视我国公司法发展和变革轨迹。目前，西方国家公司法发展和竞争的良好态势使学习和借鉴一些判例法国家的先进公司法律制度成为首选，但是，一味将这些属于舶来品的制度进行盲目借鉴，必将导致产生一些不可预知的后果．我国的公司法改革也将可能因此而误入歧途。这就有必要在我国现有公司成文法体系的基础上，适时引入产生先进公司法律制度的方法和途径即判例法方法，以有效推进有中国特色公司法的改革，使我国公司法既能满足自身制度发展的内在需求，也能够沉着应对潜在的区域公司法的制度性竞争，为今后我国公司法的不断改进和迅速发展奠定良好的体系性基础。
试评韩国《集合建筑物法》第三次修订 金荣喜 (163)
摘 要:虽然韩国《民法》中的土地和建筑物属于不同的所有权客体，但两者基本上适用相同的物权变动法理。然而，就部分所有权而言，土地和建筑物之间存在一定差异。土地可仅依当事人的意思及分割登记而实现对其一部分之所有。相比之下，建筑物却不能仅凭当事人的意思对其一部分进行分割和所有。只有当建筑物的相应部分具备独立性时。才能在将该建筑物的一部分登记为独立所有权的客体后，实现受法律保护的区分所有。上述内容所涉及的规定建筑物部分所有权的韩国法律，即为《关于集合建筑物的所有及管理的法律》。但由于韩国法院担心区分所有权的泛滥可能造成不动产所有权秩序的混乱，因此对《集合建筑物法》项下建筑物之一部分的独立性要件采严格审核原则，其结果导致区分所有权不会轻易得到认定。但是，综观区分所有的具体事例，从平衡性和比例性的角度来看，则会产生法院拒绝提供保护是否正确的疑问。正是基于对这种情况提供保护之必要性的考虑，遂有《集合建筑物法》第1条之2的新设，以便将此等情形中的一部分作为法律所保护的对象。但即使在法律修订后，韩国法院基本上仍对区分所有权的认定持消极态度。对此，试将区分所有权的保护问题与因韩国不动产物权变动登记主义造成的事实所有权的保护问题相联系，提出扩大保护之必要。
从“三鹿事件”看我国行政不作为赔偿的法律空间——兼论《国家赔偿法（修正案草案）》的相关规定 杜仪方 (156)
摘 要:现行法律未明文规定的行政不作为，但通过一定的法律解释方法，可以将其纳入我国现有的行政诉讼受案范围和行政赔偿范围。在行政行为是否构成实定法下的行政不作为这个前提性问题上，是无法同样运用法律解释的方法“推而衍之”的，即无法通过法律解释的方法释放出空间，这样，在修改《国家赔偿法》的时候，引入保护规范理论就是一个可行的解决方案。
有利被告的中国历史话语 邢馨宇 (144)
摘 要:在浩瀚的中国法律史籍中，不乏有利被告的话语，“罪疑惟轻”、“举重明轻”、“处重为轻从轻法”与“格轻听依轻法”等便是其典型代表。这些历史话语或从程序或从实体的角度，表达了对被告有利的选择，而且大都因源远流长与对后世影响深远而成为中国传统法律文化的组成部分。但是，关于有利被告的这些中国历史话语，与西方有利被告的话语“貌合”而“神离”，不宜相提并论。在当下中国培植有利被告的理念，首先必需对深植于儒家中庸文化之中的有利被告的中国历史话语予以清理。
亲属权利的法律之痛——兼论“亲亲相隐”的现代转化俞荣根 蒋海松 (135)
摘 要:中国古代“亲亲相隐”是一种亲情伦理立法，现代东西方主要国家法律都确认由亲属身份而自然获得的某些例外特权，这是一种亲属权利立法。我国现行法律在否定“亲亲相隐”的亲情伦理立法以后，却没有确立亲属权利立法原则，这种传统与现代的断裂导致诸多尴尬和悲剧，“余祥林案”中佘母的不幸遭遇即为典型。本文阐释古代“亲亲相隐”亲情伦理立法和现代亲属权利立法的各自特点，论述法律确认亲属权利的必然性和迫切性，探讨古老“亲亲相隐”对确立我国现代亲属权利制度的正面价值及其在现代人权理念之下的创新转化。
理论思考
国家干预经济中政府失灵的人性解读及控制 胡光志 靳文辉 (61)
摘 要:对政府失灵及其缘由的追寻和考究，是经济法学人长期以来的不懈追求，也获得了诸多真知灼见。然而，鲜有人注意到，人性中的“强”、“群”、“乐”等因素，才是政府失灵更为深刻的原因，从干预者人性的角度对政府失灵进行解读，可以为我们提供一个可靠的认识论基础，也可为经济法克服政府失灵提供有效方向和路径。
法律、民生与民间规则——兼论两岸交流制度中民间规则的作用 谢晖 (49)
摘 要:法律是社会交往和社会需要的产物，因之，法律也是主体交往中日常生活的公共产品。它不仅作用于人们日常的物质生活，而且也作用于人们的精神生活。更重要的是，法律作为正式制度，还缔造着人们的制度生活。但法律的规定并不是完全自足的，一方面，需要关注作为非正式制度的民间规则的作用，另一方面，当法律规定有所遗漏，或者法律规定对公民的日常生活不能调整、规范时，民间规则对救济法律的不足，就可能会派上用场。甚至即使法律对相关社会关系有所规定，在实践中也免不了法律和民间规范相互交叠地发挥作用。基于这种认识，在两岸有关民生的交流中，应当把民间规则纳入保障两岸民生、促进两岸往来的重要社会因素中。
中国省域法制现代化进程非均衡差异及其相关社会影响因素的实证研究——基于计量经济分析法学的中国法制现代化进程演化模拟 曾鹏 (34)
摘 要:中国的法制现代化是一个从传统人治社会向现代法治社会的转型过程，是中华法律文明的成长与跃进过程。通过构建由地方立法、诉讼、律师和地方法学教育等4方面组成的中国省域法制现代化进程实证评价指标体系，采用主成分分析与层次聚类分析相结合的综合集成评估方法，对中国省域法制现代化进程进行评估与比较，将中国31个省域的法制现代化进程分为领先型、挑战型、追赶型和后进型4个集团，并通过采用灰色相关度分析的方法，将4项法律指标分别与人均GDP、城市化、城乡差距、教育指数等4项社会指标进行灰色相关分析与比较。研究发现我国各省域的法制现代化进程在东中西部地区之间是极端不均衡的。在中国省域法制现代化进程各法律指标的相关社会影响中，影响的效果钛强到弱的排序依次是人均GDP、城市化、城乡差距、教育指数。从各省域法制现代化进程的层面和影响省域法制现代化进程的各个因素层面出发，我们应采取缩小我国各省域法制现代化进程非均衡差异的相应对策。
关键词:省域法制现代化进程 主成分 层次聚类 灰色相关度 非均衡差并 社会影响因素
行政任务的多元化与行政法的结构性变革 徐健 (22)
摘 要:现代社会的转型，尤其是城市化的推进，显著地引致了行政任务的扩展及其任务结构的转变。行政任务的数量、范围，以及内涵发生了变革性的扩张。传统行政法模式已然难以应景式地阐释和消解诸多现代性行政法问题。适应行政任务的多元化，现代行政的作用手段和组织形态因而呈现有别于传统的、多样化的特征。现代行政法因而面临结构性的变革，以回应社会发展对行政任务多元化的诉求。在一定程度上实现从控制行政权取向的行政法学向行政任务取向的行政法学的转变，则成为现代行政法发展的一种趋势。
政府系统副职职能转型、规模控制与组织法治 肖金明 (15)
摘 要:改革政府系统副职现状，是政府机构改革的有机部分，是政府组织、法治化、科学化的基本要求。加快政府组织法治化进程，完善政府组织法的框架和内容，在政府职能转变的基础上继续推进“大部制”改革，提升部门地位和权能，实现政府系统副职职能转型和规模控制，对于推进法治政府建设和实现政府组织体系科学化，具有重大的现实意义。
论行政主体义务的法律意义 关保英 (3)
摘 要:行政主体义务对行政法关系乃至于行政法治的走向起着决定性作用．它与行政法中的“权利”和“权力”具有同等重要的地位。然而，在我国行政法学界历来重视对后两者的研究而忽视了前者，没有给行政主体义务以科学的定位，这不能不说是行政法学理论的一大缺憾。行政主体义务的成立，必须有法律或职权上的依据，有行政法上的义务形态，有行政法上的权利主体，有完成义务的行为能力；行政主体义务在法律表现上有其独特之处，它是一个复杂的义务链条，是管理义务与服务义务的统一，是积极义务与消极义务的统一，是职权义务与行为义务的统一，是法规义务与契约义务的统一；行政主体义务对行政职权定“责”，对行政法关系定“性”，对行政行为定“量”，对行政救济定“度”有重要的法律意义。
部门法研究
三种刑事审判对象模式之比较研究 杨杰辉 (82)
摘 要:英美法系诉因模式的基本特点是刑事审判对象是诉因，法官和检察官原则上无权变更诉因；大陆法系公诉事实模式的基本特点是刑事审判对象是公诉事实，法官有权在公诉事实同一的范围内变更指控罪名；日本公诉事实同一下的诉因模式的基本特点是刑事审判对象是诉因，检察官有权在公诉事实同一范围内变更诉因。三种刑事审判对象模式之间的差异导致它们在不同诉讼价值的实现上各有优劣，刑事审判对象模式上的差异根源于审判方式上的差异。随着审判方式的相互吸收和融合，刑事审判对象模式之间的差异逐渐变小。
反垄断法中核心设施的界定标准——相关市场的视角 李剑 (69)
摘 要:反垄断法核心设施理论中争议最大的是对核心设施的界定。以往的界定方法尽管都在一定程度上揭示了核心设施的一些特性，但仍然存在明显的不足。其中，美国“MCI”案中法院提出的标准存在逻辑上的同语反复；公共利益标准将有待澄清的问题转化为了另一个不确定的问题；竞争者标准忽略了市场的整体效果；消费者偏好标准只是对于特定情况的处理，不能成为一个基本的判断标准。核心设施界定的关键是对“不可复制性”的理解，通过借鉴相关市场界定的方法，可以确定替代发生的范围，以及替代实现的程度，从而对正确地适用核心设施理论提供新的思路。