专论 我国配套立法体制的改革构想----------------------------童之伟 苏 艺/3 不确定状况下的法官决策 ——从“3Q”案切入---------------------------------------------侯 猛/15 论犯罪故意的对象因素------------------------------------------- 陈可倩/23 论我国环境法中的总行为控制制度--------------------------------徐祥民/29 行政复议申请人资格标准的基本定位 ——基于行政复议与行政诉讼目的差异的视角------------------------贺奇兵/39 论文 国家治理中法律对期望结构的分辨和选择------------------------- 祁春轶/49 检察职业责任体系的理性构建------------------------------张 清 武 艳/61 司法与行政互动之规制--------------------------------------------黄先雄/70 医患关系的重塑与我国《医疗法》的制定------------------------- 申卫星/79 “美国微软公司避税案”评析及启示------------------------崔晓静 何 朔/92 争鸣 转基因食品安全性的法律思辨 ——“无罪推定”还是“有罪推定”-------------------------------胡加祥/103 国家社科基金项目成果专栏 从消费性使用视角看“微博转发”中的著作权限制-------------------梅术文/115 后“股灾”背景下资本市场犯罪的刑法规制-------------------------谢 杰/126 法律实务 意思自治原则在上海涉外审判中的运用---------------------林燕萍 娄卫阳/133 寻衅滋事罪情节犯的属性认定与限缩适用探究 ——以拟制抽象危险犯为视角切入---------------------------------李 川/145 推进司法公开问题的思考-----------------------------------------肖沛权/154

我国配套立法体制的改革构想

●童之伟 苏 艺[1]

　　【内容摘要】 长期以来，我国配套立法工作存在法律过分依赖下位法配套、国家立法权虚化失控、法定配套立法主体随意变化、配套立法文件制定期限过长甚至迟迟不能制定、配套立法文件位阶过低甚至根本不是法等五个突出问题，必须下大力气加以解决。这需要从会期上保证全国人大及其常委会充分行使国家立法权，从人力物力上加强全国人大常委会建设，将国家立法指导思想由“宜粗不宜细”改为“宜细不宜粗”，改变先立法后配套的习惯，以法律的形式规范配套立法工作，同时还要对配套立法主体实施有效的监督。

　　【关键词】 配套立法 委任性规则 改革构想

　　

不确定状况下的法官决策

——从“3Q”案切入

●侯 猛[2]

　　【内容摘要】 法官在审理有潜在市场影响的案件，但又无法准确预测案件的积极后果时，会采取规避损失的态度来防止消极后果的发生，从而将决策成本和错误成本最小化。在这类案件中，法官首先要权衡可欲的后果，然后再去寻找合适的法条将裁判结果正当化，同时确保法院行为的正当化。由于个案裁判比制定成文化司法解释对市场的影响更可预期，法院可以通过个案裁判实现规制效果的优化。

　　【关键词】 后果导向 机会主义 个案规制

　　

论犯罪故意的对象因素

●陈可倩[3]

　　【内容摘要】 我国刑法理论通常用“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”来界定犯罪故意的概念，但这一界定明显不能作为区分犯罪故意与一般危害故意的标准。本文根据相关刑法规定之间的逻辑联系，提出了犯罪故意中存在相对独立于认识因素和意志因素的对象因素的观点。这一观点的提出，不仅有助于完整地理解我国刑法中犯罪故意的内容，而且也为解决违法性认识的地位等刑法理论问题提供了新的思路。

　　【关键词】 犯罪故意 对象因素 违法性认识

论我国环境法中的总行为控制制度

●徐祥民[4]

　　【内容摘要】 以总行为控制为直接规制目标的环境法许可执法者设定一定的目标，并为此目标而采取行动。贯彻总行为控制主义的环境法的突出特点是不关心作为个体的自然人、企业等的行为以及个体行为的单个结果，而是以对环境的总和性影响和造成总和性影响的总和行为的控制为目标。我国环境法律中的总行为控制制度主要包括排放总量控制制度、取用总量控制制度、基本环境能力保持制度、保护区制度和环保“红线”制度、环保名录制度、环保规划制度等。总行为控制制度之所以未给我国环境保护事业带来期待之成功，与其不是我国环境法律法规普遍采用的制度、处于环境法律制度体系的边缘、有关法律宣示建立的总行为控制制度缺少操作规程的支持、法律宣示的总行为控制制度没有做好让政府负责的准备、现行法律的实施无法保证总行为控制指标符合社会所需要的环境质量标准等密切相关。

　　【关键词】 总和行为 总行为控制制度 总量控制 中国环境法

　　

行政复议申请人资格标准的基本定位

——基于行政复议与行政诉讼目的差异的视角

●贺奇兵[5]

　　【内容摘要】 尽管行政复议和行政诉讼都应以权利救济为核心目的并应强化相应的功能，但行政系统内的行政复议因有促进行政自制的目的面向，故应以强化内部监督和解决纠纷功能作为回应；而行政系统外的行政诉讼因无须有促进行政自制的自觉，故应强化监督行政和解决纠纷功能的内驱力。复议申请人资格的标准定位应当考虑行政复议与行政诉讼目的面向的差异，宜采用比诉讼原告资格更宽泛的标准，从而让更多人有权对行政行为提请复议监督，将更多行政纠纷纳入复议渠道。放宽复议申请人资格标准后，担心造成复议之累或影响行政安定性之顾虑实无必要，但复议后起诉案件的原告范围得重新划定。

　　【关键词】 行政复议 行政诉讼 内部监督 行政复议申请人资格 行政诉讼原告

　　

　　

国家治理中法律对期望结构的分辨和选择

●祁春轶[6]

　　【内容摘要】 在选择以法治作为国家治理的基本方式时，我们需要回答的是，如何提高运用法治体系有效治理国家的能力和水平。在系统理论的视角下，现代社会的治理难题在于国家这样一个政治实体，如何通过分辨、选择和确立期望的结构，处理现代社会过度负荷的复杂性和偶联性，并使规范性期望得到表达、支持和肯定。法律不可替代的功能是对社会不断增长的复杂性进行简约，对沟通中的偶联性进行稳定化，通过建立期望结构来处理期望落空的问题，明确法律的功能。在国家治理中运用和确保法律对期望落空问题提供的相对可靠和牢固的解决方案，既可以促进社会交往的积极性、社会的期望整合，以及稳定的规范意义体系的认同，也可以减少对期望落空进行监管及疏导的成本。

　　【关键词】 国家治理能力 法律功能 规范性期望 期望确认

　　

　　

检察职业责任体系的理性构建

●张 清 武 艳[7]

　　【内容摘要】 新一轮司法改革的春风拂面，为检察权松绑的呼声越来越高，当公众都在为检察独立欢呼雀跃之时一种莫名的担忧随之而来，这不仅源于对美国“偏颇”检察权的理解，更是移情似的知晓自己可能面临“专横正义”的同样境遇，检察职业责任的构建同样有着本土的现实语境与制度逻辑，它是对不断见于报端的冤案的积极回应，更符合当前检察“去行政化”的法治诉求。通过对责任对象、事由、主体等具体制度的改革，并积极寻求社会化责任的制度延伸，以期完成检察官为所有人“实现正义”的目标。

　　【关键词】 检察权 去行政化 检察职业责任 实现正义

　　

　　

司法与行政互动之规制

　　●黄先雄[8]

　　【内容摘要】 “司法与行政互动”主要指我国法院的行政审判组织与行政机关之间围绕行政案件及行政事务在诉讼内外展开的各种双向交互活动。这种互动现象，经历了萌芽、自发拓展、高层倡导以及常态化等四个阶段，可分为个案协调型、法律咨询型、信息沟通型与人员规训型等四种互动形式。两权互动虽然有一定的积极作用，但其对公正司法带来的消极影响是不容忽视的。这种互动现象的产生与发展源于以下因素：党委领导下公权力之间分工合作关系的定位、行政机关掌握着“压迫性权力”、互动双方寻求组织利益与个人利益、现行行政法律体系不完善等。为确保法院依法、独立、公正、高效行使行政审判权，促进行政机关依法行政，我们应当分类规制司法与行政互动：严格限制个案协调型互动，明确规范法律咨询型互动，不断完善信息沟通型互动，制度提升人员规训型互动。

　　【关键词】 两权互动 行政诉讼 司法权 行政权

　　

　　

医患关系的重塑与我国《医疗法》的制定

●申卫星[9]

　　【内容摘要】 当前我国医患关系日趋紧张，医患双方缺乏信任，严重影响了民众健康权的实现与社会和谐。当下医患关系显现多重矛盾与困境，成因纷纭复杂，重建良好医患关系的根本在于信任。应当从建立健全医保制度、改革医药价格制度和医师收入分配制度、建立解决医疗纠纷的多元化路径，以及完善医疗风险分担机制等四个方面着手，重建医患之间的制度信任，以化解当前医患关系的困境。而建立制度信任的关键在于利益的平衡和规则的可预测性，故有必要制定一部统一的《医疗法》，整合现有规范医患关系的不同法律法规，平衡医患双方的权利义务，使其成为医患双方共同的权利法典，以维护法律的协调性与统一化，推动中国医疗卫生领域的法治化进程。

　　【关键词】 医患关系 制度信任 医疗法

　　

　　

“美国微软公司避税案”评析及启示

●崔晓静 何 朔[10]

　　【内容摘要】 数字经济下无形资产的重要性和高流动性加大了税基侵蚀与利润转移的空间。跨国公司利用无形资产转让定价避税行为正成为各国税务机关关注的焦点，“美国微软公司避税案”即是涉及此类行为的典型案件。微软公司利用其全球业务分区域运营组织，通过成本分摊协议将其知识产权转移到低税率管辖区的受控外国公司，受控外国公司又转授这些权利给较低层级的关联受控外国公司并收取特许权使用费，并利用打钩规则与受控外国公司透视规则成功规避了美国《国内收入法典》F部分所得项下的税收，将利润转移到低税率管辖区从而侵蚀了美国税基。相较之下，为应对数字经济下的税基侵蚀与利润转移风险，我国无形资产转让定价税制的完善可适度吸收与借鉴美国与OECD的丰富成果和经验，在立基于本国实际的基础上进一步完善成本分摊协议管理和修正受控外国公司规则。

　　【关键词】 无形资产 转让定价 成本分摊协议 受控外国公司

　　

　　

从消费性使用视角看“微博转发”中的著作权限制

●梅术文[11]

　　【内容摘要】 在“微博转发”过程中为评论、推荐等目的大量引用已经发表的作品，不属于“适当引用”，也很难归入我国现行《著作权法》中的“个人使用”范畴。“三步测试法”虽然是关于著作权限制的一般条款，但只具有限制著作权限制的功能，不宜作为扩展著作权限制范围的依据。我国没有采用“因素主义”的立法模式，未来也应该审慎选择。网络环境下日益变化的消费性使用仍具有“非竞争性”和“非营利性”的特征，因此在著作权法中保护消费性使用依然具有正当性。合理的选择是继续规定“个人使用”的著作权限制条款，同时辅之以“三步测试法”的检验，以维护网络环境下著作权人和使用者利益的平衡。

　　【关键词】 消费性使用 转换性使用 著作权限制 “微博转发”

　　

　　

后“股灾”背景下资本市场犯罪的刑法规制

●谢 杰[12]

　　【内容摘要】 资本市场刑法理论与实践，应把握生成“股灾”的场外杠杆、做空机制、程序化交易等特定经济条件及资本市场犯罪的经济机理，通过缩小犯罪圈优化资本市场竞争结构，完善立法与司法规则等方式，强化对市场的保护。场外配资的实质是以证券为担保的资金借贷，不具有非法经营证券业务的刑事违法性，并不直接构成非法经营犯罪；资本市场刑事立法“以退为进”，适度降低非法经营证券业务的刑事违法性标准，有利于加强系统性风险防控效率。恶意做空构成市场操纵的违法性基础在于人为控制金融商品价格；应当完善操纵证券、期货市场罪的立法，将跨市场操纵、程序化交易操纵明确纳入刑法规制范畴。

　　【关键词】 “股灾”场外配资 恶意做空 资本市场犯罪 刑法规制

　　

　　

意思自治原则在上海涉外审判中的运用

●林燕萍 娄卫阳[13]

　　【内容摘要】 意思自治原则在我国《涉外民事关系法律适用法》中占有极其重要的地位，相关法条数占总法条数的四分之一。作为一种法律选择方法，意思自治原则已被各国普遍承认并逐渐扩大了适用范围。相较之，我国《涉外民事关系法律适用法》对意思自治原则的规定具有法律原则的性质。司法实践中，对意思自治原则的适用仍处于简单化、低层次、被动式的援引上，其行使条件、具体限制和适用范围依然模糊。检视上海四家法院在涉外案件审理中适用意思自治原则的运行效果，可为完善立法与司法提供实证参考。

　　【关键词】 意思自治原则 涉外民事关系法律适用法 实证分析

　　

　　

寻衅滋事罪情节犯的属性认定与限缩适用探究

——以拟制抽象危险犯为视角切入

●李 川[14]

　　【内容摘要】 寻衅滋事罪中以“情节恶劣”或“情节严重”为规定模式的情节犯是该罪适用的主要模糊之处。两高司法解释对情节的认定虽看似明确，但却存在与立法规定属性的偏差，造成法益不一和适用扩张问题，需回溯危险犯教义学原理解决。基于对社会秩序法益和情节属性的辨析，寻衅滋事罪情节犯应属抽象危险犯；进一步由于存在规范拟制与行为实存的危险属性差异，其应属拟制抽象危险犯：需以拟制社会秩序危险与实存个体法益危险的双重危险标准入罪，并可基于“无具体法益危险”与“履行规范注意义务”的出罪机制合理限制该情节犯的适用。而“情节恶劣”或“情节严重”为两种出罪机制提供了规定合理性空间。

　　【关键词】 寻衅滋事罪 情节犯 拟制抽象危险犯 双重危险说

　　

　　

推进司法公开问题的思考

●肖沛权[15]

　　【内容摘要】 司法公开是指国家专门机关在办理案件过程中依法向社会和诉讼参与人公开有关诉讼活动和信息。在推进司法改革的过程中，应当进一步明确审判不公开的范围，采取有效措施排除公开审理的人为阻力，并防止审判程序“内部化”，探索以互联网技术进行审判公开的新途径；进一步扩大检察机关终结性法律文书的公开范围，增强文书的说理性，健全和完善检察机关重要案件信息统一发布制度，对审查逮捕程序进行“公开听审”化改造，并建立不起诉听证制度，以进一步推进司法公开。

　　【关键词】 司法公开 刑事司法改革 审判公开 检务公开