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《法学》2014年第5期
发布日期:2014-06-27 来源:本站原创  作者:佚名

法务时评

1.以劳动年限为基准弹性延迟法定退休年龄

钱叶芳

【内容摘要】退休制度改革的结果不应该是所有劳动者同龄退休改革步子也不宜迈得太小。退休制度改革应当遵循的思路是,以养老金并轨为前提,兼顾公平与效率;从刚性制度转向弹性制度设计,不宜一刀切;明确延迟退休的目的,与养老金问题分开。可在确定基本劳动年限的基础上根据教育年限设计不同群体的法定最低退休年龄和法定最高退休年龄,形成多层次弹性退休年龄结构。

【关键词】延迟退休 基本劳动年限 教育年限 最低退休年龄 最高退休年龄

国家社科基金项目成果专栏

2.法院重大敏感案件风险评估机制探析

高志刚

【内容摘要】为避免在重大敏感案件中的舆情危机和被动局面,社会稳定风险评估在法院系统逐渐得到推行。这一实践探索是对司法权性质的悖反,增加了侵犯当事人合法权益的风险,致使法院审判目的指向混乱,容易形成普遍性的法院信任危机,在试行中也存在诸多问题。为此,需要在坚持法治思维和法治方式取向的基础上,厘清法院职权界限,客观评判法院案件社会风险评估的实践合理性,探寻法院减少社会稳定风险的发展路径,以达到既回应社会,又树立法院权威的目的,确保司法改革符合法治理念。

【关键词】法院 社会稳定 风险评估 实践合理性 探析

3.从欧洲普通法到共同法——中世纪法律史的另一种叙事

许小亮

【内容摘要】中世纪欧洲法律史的研究受制于民族国家的法律思维定式, 从而制造了包括英国普通法之独特性的法律史难题。跳出民族国家的法律思维定式,从世界主义的视角定位欧洲法律史的演化历程,我们可以辨识出欧洲法律史发展过程中从欧洲普通法到共同法的逻辑脉络, 凸显出英国普通法的欧洲普通法根源, 强调为欧洲所抛弃的法律发展模式却在英国以另一种方式被承继。现代民族国家法律体系中的两大法律家族具有同源性。这种同源性根植于欧洲法律史中从欧洲普通法到共同法的历史演化进程。对这一历史进程的考察表明,中世纪欧洲的法律形态不仅承继了罗马法的普遍主义与规范主义的特质,而且容纳了诸多异质性和多元性的文化与传统。基督教帝国体制成为法的世界性特质得以承继的不可或缺的中介。

【关键词】欧洲普通法 共同法 基督教帝国

4.宪法意义上的国家所有权

肖泽晟

【内容摘要】宪法意义上的国家所有权相对于社会主义目的而言只是手段,是为确保政府履行消除剥削、维护社会公平和保障公民基本权利实现的义务而赋予政府代表国家对国有土地、自然资源、财产上的利益进行合理分配的资格,是一种体现平等主义的义务性所有权、抽象所有权和私法类型的权利,政府原则上不享有收益权。政府只是这里的名义所有权人,真正的所有权人和受益人是全体国民。根据对我国宪法文本的解读,政府有义务优先将国有土地、自然资源和财产用于公共财产、公用事业建设和公民基本权利的保障,政府并无随意处置这类国有财产的权力。目前人们对国家所有权客体上的利益的无序争夺,很大程度上源于国有化之后政府并未按照宪法的原则和精神完成对国有土地、自然资源和财产利益的初始分配任务。

【关键词】国家所有权 社会主义目的 基本权利 义务性所有权

论文

5.传统中国国家观新探——兼及对当代中国政治法律的意义

张中秋

【内容摘要】本文认为家国一体观是传统中国最广泛持久的国家观,它包含两个方面:一是家与国的同构一是家与国的共理。所谓家与国的同构是指家与国( 包括法) 都是一体两元主从式多样化的构成,这是它的形式结构;所谓家与国的共理是指国家政治(包括法)道德化,这是它的内涵实质,而贯通它们的是传统中国的道德文化原理。家国一体观是一种适合传统中国且至今还有影响的国家观,但它本质上仍是一种传统的臣民国家观,因此,分析其得失并加以取舍,这既是历史又是现实的课题。对当代中国而言,政治道德化不必要,但对政治和法律(包括为政者和执法者)的道德要求不能放弃,同时充实自由、民主、人权、法治等现代政治原则,以使我们从传统的臣民国家观转变为现代而又不失中国内涵的公民国家观。

【关键词】传统中国 家国一体 道德政治论 意义

6.我国宏观调控权配置论辨正——兼论法观调控手段体系的规范化

徐澜波

【内容摘要】宏观调控权作为国家和政府调节经济的权力,以宏观调控行为和活动的能力、范围、可能性及其中的利益为客体。宏观调控行为和活动的具体形式是宏观调控手段,也是宏观调控权配置的客观依据。与此相适应,应将运用财政手段、税收手段、计划手段进行宏观调控的权力赋予具有代议性的立法机关;将运用货币手段和外汇买卖手段进行宏观调控的权力配置给中央政府所属或独立的中央银行或类似于中央银行的机构所享有。当下,全国人大及其常委会应将委托给国务院的税收立法权收回,并给地方政府配置独立的发行地方政府债的权力。

【关键词】宏观调控权 配置 体系 规范化

7.产权性质视角下的农地入市困境破解

侯银萍

【内容摘要】作为十八届三中全会的政策亮点,集体经营性建设用地获准直接入市引发了各界的热切期待与广泛争鸣;但农地到底入什么市、哪类农地可以直接入市、农地怎样入市等同地、同权同价问题仍处于模糊状态。以产权理论审视农地入市乱象,所有权与使用权在法律性质上的双重模糊性系农地矛盾丛生的症结所在。对此,正视农地所有权的公有性质,明晰集体与成员之间的权利构造,强化农地使用权的用益物权属性,使农地产权由虚变实、由弱变强,构成了农地入市困境的破解路径。

【关键词】集体经营性建设用地 直接入市 公有所有权 股份制 用益物权

8.安全保障义务的扩展适用与违法性判断标准的发展

刘召成

【内容摘要】我国现行立法和司法实践将安全保障义务的适用范围限定于公共场所和群众性活动侵权两种特定类型, 这样的做法并不合适。安全保障义务是为了克服传统的以直接侵权为原型的侵权法理论体系在不作为侵权的责任构成上的不足而发展起来的, 适用于不作为侵权。随着社会和侵权法的发展,安全保障义务具有解决间接侵权行为的责任构成和认定问题的重要功能, 可以适用于所有的间接侵权领域,不作为侵权只是间接侵权的一种类型。安全保障义务的具体适用范围包括物的支配管领领域和特定社会活动领域。间接侵权的发展与安全保障义务的适用范围的扩展,使得侵权法中违法性判断标准从一元结构转变为结果不法与行为不法并存的二元结构, 并由此使得间接侵权中违法性与过失的关系呈现一定的交错之势。

【关键词】侵权法 安全保障义务 不作为侵权 间接侵权 违法性判断

专论

9.附加福利课税是个人所得税法改革的突破口

陈少英

【内容摘要】在西方发达国家,个人所得税法在调节收入分配方面发挥着削峰平谷的重要作用。同样,公平收入分配也是我国个人所得税法改革的要义。近年的个税改革虽提高了工资、薪金税目的免征额标准,进行了有利于中低收入者的税率调整,但高收入者享有的名目繁多的附加福利却因其收入的隐匿性而仍游离于个人所得税法的调控之外,这进一步拉大了居民间的贫富差距。由此可见,附加福利课税问题已成为我国个人所得税法改革的瓶颈。建议从法律上明确界定附加福利的概念,使其成为一个独立的税目并采用相应的课征方法,以此作为个人所得税法深化改革的突破口。

【关键词】个人所得税法 税基 工资、薪金所得 附加福利 课税制度

10.公司决议瑕疵诉讼担保制度检讨及立法完善

丁勇

【内容摘要】立法者为对抗滥诉而专门在公司决议瑕疵诉讼中规定的诉讼担保制度不仅违背了民事诉讼的基本原理,更未能触及滥诉问题的制度根源,应当予以摒弃。分析表明,诉讼门槛低、起诉即可阻碍公司决议执行以及诉讼和解缺乏法律约束实为诱发和便利滥诉的制度成因,其本质上是对商事决议错误套用民事法律行为理论范式而单方面关注股东个体权利保护、忽视商事效率和安定性及公司整体利益的结果。应摆脱传统民事法律行为理论范式,以平衡股东个体与公司整体利益的思路修正制度失衡,对股份有限公司股东提起决议撤销之诉规定最低持股份额但不应采纳持股时间限制,对于涉及公司重大结构变更行为的决议应将提起决议撤销之诉的除斥期间扩展适用至决议无效之诉,应正确适用行为保全规则调整公司决议中止执行并以资本维持原则限制诉讼和解金的数额。

【关键词】决议瑕疵诉讼 诉讼担保 滥用 最低持股份额 起诉期限 行为保全 诉讼和解

11.承租人死亡时房屋租赁合同存续问题探究

张力 郑志峰

【内容摘要】承租人死亡,房屋租赁合同并不当然终止,通常依两种模式存续:一为继承人中心主义,二为共同居住人优位主义。我国经历了从继承人中心主义到共同居住人中心主义的转变,这有利于保护房屋租赁事实关系。但我国《合同法》第234条的规定过于简约,单一的共同居住人继续承租权制度无法完全应对承租人死亡时房屋租赁合同存续问题的复杂性。为此,一方面应完善共同居住人继续承租权的行使条件,另一方面可增设房屋租赁合同继承制度,填补无共同居住人或共同居住人不行使继续承租权时的制度空隙。

【关键词】承租人死亡 房屋租赁合同存续 继承人中心主义 共同居住人优位主义

12.违反保护他人的法律的侵权责任及其限度——儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案为例

孙良国

【内容摘要】儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案成为我国影视制作公司因违反保护他人的法律而承担侵权责任的首例。违反保护他人的法律的侵权行为在我国《侵权责任法》上并非独立的侵权类型, 在实践中和理论上却具独特性, 也对《侵权责任法》及其适用提出了挑战。违反保护他人的法律的行为具有非法性,行为人有过错。在我国特殊语境下,法律不宜只以保护他人的法律的抽象性为由否定违法性和过错。违反保护他人的法律的行为造成他人伤害,意味着该行为与损害之间有因果关系,在该案中并不因其他加害人故意行为的介入而阻断。法律应增加该案原告的证明责任,以便根据原因力大小及法律现实确定被告承担责任的范围。该案判决协调社会现实与法律原理冲突的尝试具有重要示范意义, 能推动良好社会秩序的建构。

【关键词】违反保护他人的法律 侵权责任 过错 因果关系 责任限度

法律实务

13.再论我国死刑改革的争议问题

赵秉志

【内容摘要】关注我国死刑制度改革的争议问题意义重要。死刑制度改革应当采取立法与司法并进的路径, 并持续关注死刑之司法控制,配合修法时机集中关注与促进立法改革;对于死刑改革的步骤,我国应根据社会发展阶段并结合死刑罪名的不同情况, 在本世纪上半叶分三个阶段逐步废止死刑;在制度与观念的关系上,应以适度超前的死刑制度改革引导民众死刑观念的转变。

【关键词】死刑 改革 争议 步骤

14.论刑满释放人员回归社会的制度排斥

应培礼

【内容摘要】刑满释放人员往往被贴上了犯罪人的标签,使其在就业、就学、社会保障及其他社会权益方面受到诸多限制,造成客观上的生活困难。其中,法律制度方面对刑释人员的限制尤为严重,这些限制虽在一定时期有一定的合理性,但也存在着限制过于宽泛、执行不够规范等问题。应该建构刑释人员风险评估制度、完善政审制度、废除前科报告制度、有限前科封存制度等诸多建议。

【关键词】刑释人员 回归社会 制度排斥

检察理论与实践

15.主任检察官制度改革应理顺一体化独立性之关系

张栋

【内容摘要】2014年全国检察机关将进行基本办案组织的深化改革,逐步在更大范围内推行主任检察官办案责任制。这一制度其实早在2007年就已经开始试点改革,取得了一定的成效,也集中反映出一些问题。在主任检察官制度设计和具体运行中,应吸取主诉制的经验教训,注意强调检察独立和检察一体的体用关系。如果检察一体最终淹没了检察独立,将无法实现司法化办案模式的转变,甚至又有走回老路的风险。同时,主任检察官制度要真正有效运行,必须进行精英化建设,独立而且能够有效驾驭证据的办案团队是制度有效运行的基础,也是保障。

【关键词】主任检察官 办案组织 检察独立 检察一体化

16.论抢劫罪认定中的几个热点问题

张雅芳 张楚昊

【内容摘要】抢劫罪在司法实务中属于常见罪名,案件特点不断变化,认定时容易出现疑难。对两个当场标准不能轻易否定,但只能作为综合考虑的一个重要部分;抢劫罪的暴力对象应为被害人本人,认定暴力程度也应采用有条件的客观说;而抢劫罪的主观目的应作为区分抢劫罪与他罪的重要标准之一。

【关键词】抢劫罪 认定标准 司法适用

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