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《法学》2011年第2期
发布日期:2011-03-10 来源:华东政法大学  作者:佚名

法务时评
法治时代的法律位置——认真看待法律逻辑与正义修辞-----------------------------------陈金钊/3

争鸣
危险驾驶罪的立法证成和规范构造-----------------------------------------叶良芳/13
民生法治观下的“危险驾驶”刑事立法的风险评估----------------------------周 详/24
美国醉驾的法律规制、争议及启示-----------------------------------------杨志琼/35

论文
论产品责任中的损害概念------------------------------------------------王利明/45
合议原则何以取代多数决
——公司合同理论本土化迷思解析------------------------------------吴建斌/55
公司社会责任条款司法适用之法理分析------------------------------------郭秀华/66
宗祧继承和财产继承的分离
——以民国时期女儿的祭田权利为例----------------------------------尹伟琴/78

专论
求证留置权的本质效力------------------------------------------翟云岭 吕海宁/86
违禁作品著作权问题辨vp
——兼评我国《著作权法》第4条的修改-----------------------------丛立先/92
论破产衍生诉讼的审判方式
——以适度强化的职权主义审判方式为视角--------------------梁闽海 陈长灿/100
律师调解功能的新拓展
——以律师主导民事调解服务为背景---------------------------------洪冬英/109

比较法研究
西方国家碳标识规范法律正当性之缺失及其应对---------------------------董 勤/118

法律实务
敲诈勒索罪与抢劫罪之界定
——兼对“两个当场”观点的质疑-------------------------------------陈兴良/128
网络服务提供商在商标侵权中的责任-------------------------------------胡开忠/135
电子签名的法律效力认定-----------------------------------------------刘满达/145

检察理论与实践
对“亲手犯之共同正犯既遂与未遂形态并存说”的质疑-------------------吴波 贾楠/155


法治时代的法律位置
——认真看待法律逻辑与正义修辞
陈金钊①

【内容摘要】按照现在社会的发展趋势,在不久的未来中国应该进入法治时代,在这个时代政治与法治并驾齐驱,在坚持法律至上的原则,重新塑造法律的权威。实现法治需要建立在逻辑基础上的法律方法论。然而,法治的实质合法性是以追求正义公平为前提的。为达到和谐社会思维决策中的正义修辞不可缺少,没有正义等法律价值的修饰,法治会失去终极目标而不具有合法性。要想使法治具有可接受性,逻辑推演的解释方法和修辞论证的方法不能缺位。认真对待法律逻辑与修辞可以支撑起一个被称为法治的时代。?
【关键词】法治 法治时代 法律逻辑 法律修辞 法律方法

论产品责任中的损害概念?
王利明②

【内容摘要】侵权责任法中的损害概念是一个处于发展中的基础性概念,我国《侵权责任法》对这一概念进行了扩大解释,将缺陷产品本身的损害也涵盖在其中。在产品责任中应当采狭义的损害概念,将损害与妨碍和危险区分开来。单纯的缺陷产品本身的损失,并不能要求赔偿此种纯粹经济损失。但是对于因缺陷产品造成的营业损失,在因果关系具有相当性或可预见性时,应当对此种纯经济损失提供补救。侵权责任法的适度扩张对于保护受害人的权益是有利的,但是也不能将侵权责任法的调整范围无限制地进行扩张,否则将会损害私法自治的实现。?
【关键词】产品责任 损害 妨碍 危险 纯粹经济损失 违约责任

求证留置权的本质效力
翟云岭 吕海宁③

【内容摘要】《担保法》、《物权法》下留置权的效力均具有双重性,但作为担保物权的留置权的本质效力在于其优先受偿性,即留置权的第二次效力。《物权法》对于留置权制度有新的补充与扩展,其中不乏亮点,但是自纵向与横向视角考察,以留置权的本质效力为基点,《物权法》对于留置权的制度设计不具有充足的法理学理由和经济、社会基础而应予检讨;债法的缺憾不能奢望通过《物权法》予以补缺,作为债权效力与物权性质的留置与留置权在法律属性、立法目的、牵连性的认定以及法律术语的使用等诸多方面都存在着本质的区别,应当将其予以分别规定。?
【关键词】留置 留置权 债权 物权 本质效力

论宗祧继承和财产继承的分离
--以民国时期女儿的祭田权利为例

尹伟琴④

【内容摘要】民国前期(1912-1927)的法律条文和大理院判例解释例延续了宗祧决定财产的继承模式,法院裁判的结果也维护了这一原则。1927年以后,国民党的政治需要加上民事立法的全盘西化,剥离了宗祧继承和财产继承。《民国民法典》在确立女儿与儿子享有平等的财产继承权的同时,却规定女儿应延续夫家的宗祧。这种权利与义务的不对等在施行时遇到阻力,除了民众无法接受以外,民国最高法院通过判例反复确认宗祧应当影响财产继承结果的原则。结论是由于融入宗祧继承的因素,中国式继承制度无法在西方继承法中找到对应的位置。
【关键词】气候变化国际法 碳标识 正当性 共同但有区别责任原则

敲诈勒索罪与抢劫罪之界分
——兼对“两个当场”观点的质疑

陈兴良⑤

【内容摘要】在当场取得财物的场合,暴力也同样可以成为敲诈勒索罪的手段行为。这里涉及敲诈勒索罪与抢劫罪在暴力程度上的差别。只要承认暴力可以成为敲诈勒索罪的手段行为,则在当场使用暴力的情形下,如果暴力程度轻微,没有达到致使被害人不能反抗的程度,当场取财的,即使符合“两个当场”的特征,也不能认定为抢劫罪,而应以敲诈勒索罪论处。就敲诈勒索罪的构造而言,敲诈勒索行为—使被害人产生恐惧—交付财物—占有财物,这样一些构成要件的内容缺一不可。“两个当场”只是形式性的特征,对于敲诈勒索罪与抢劫罪的区分,不能根据“两个当场”,而是应当根据两罪之间的本质界限。
【关键词】敲诈勒索罪 抢劫罪 两个当场


① 作者单位:山东大学法学院、威海分校法学院。该文系教育部人文社会科学重点研究基地“吉林大学理论法学研究中心”重大项目“法律方法理论研究”阶段性成果,项目编号10JJD820008。

② 作者单位:中国人民大学法学院。

③ 作者单位:大连海事大学法学院。本论文系国家社会科学基金项目“物权法与合同法的制度协调与规则契合——以债的清偿制度为视角(09BFX029)”的阶段性成果之一。

④ 作者单位:杭州师范大学钱江学院。

⑤ 作者单位:北京大学法学院。

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