【论文】

1、刑事诉讼法上的“权力”概念：反思与重构

——以分析实证法学为中心    万毅

【内容摘要】我国学界对刑事诉讼法上权力概念的主流理解和解释，突出强调其强制性和公权力属性，这一认知存在着方法论和逻辑上的重大缺陷。第一，近乎全盘复制政治学和社会学上权力概念的定义，而未能彰显刑事诉讼法学学科自身对权力概念的独特认知和需要。第二，简单地将刑事诉讼法上的权力定义为一种强制力，因此无法解释本法中复杂多样的权力样态，进而导致无法准确识别某些权力的性质，产生理论上的困惑；第三，以强制力为特征解释刑事诉讼法上的权力，遮蔽了部分公权力的特征，从而造成人权保障上的盲区。第四，将刑事诉讼法上的权力概念等同于公权力，不当限缩了其内涵和外延，并使得我们对于该法上的诸多权力现象无法作出合理的解释和说明。基于此，学界实有必要抛弃传统的权力概念，而代之以分析实证法学派所提炼出的“法律所赋予主体的一种创设法律关系的能力或资格”这一概念，进而解决若干立法、司法和理论上的疑难问题。

【关键词】权力；强制性；分析实证法学；公权力；法律关系；

2、论独狼恐怖主义犯罪的构成要素    曾赟

【摘要】 面对独狼恐怖袭击的严重威胁，21世纪初，一些国家的反恐战略重心开始转向独狼恐怖主义。然而对于这一新的犯罪，我国理论研究和立法、司法实践却未作出积极回应。为有效遏制独狼恐怖袭击可能造成的惨痛后果，有必要客观、准确认知其要素构成。总的来看，独狼恐怖主义犯罪构成要素主要涵盖三个方面：一是客观构成要素，包括暴力袭击手段、暴力行为对象和暴力袭击形态三个方面。二是主观构成要素，包括必要构成要素和选择构成要素两个层面。前者指引起公众恐慌、不安全或恫吓公众，或者影响、胁迫政府或社会的意图，后者指政治的、宗教的或意识形态的，或者纠正冤屈的动机目的。三是主体构成要素，包括恐怖分子人数和独狼恐怖分子与恐怖组织或其他恐怖分子间的联系两个维度。

【关键词】 独狼；独狼恐怖主义；个体恐怖犯罪；构成要素；

3、“三权分置”视域下承包土地的经营权抵押制度之构建    焦富民

【摘要】 我国物权法第184条和担保法第37条第2款明文禁止土地承包经营权的抵押，即便在“三权分置”视域下，限于农村土地集体所有权和承载特定的保障功能，土地承包经营权依然不能抵押。契合现代农村土地“三权分置”政策的价值需求，立法上宜按照现代市场法则将承包土地的经营权塑造成一种具有物权属性和具有抵押担保功能的财产权，承包土地的经营权定位在土地承包经营权这一用益物权之上设定的用益物权。使承包土地的经营权获得抵押融资的功能，是农村土地制度改革的重要目的，其有利于稳定其他农业经营主体与承包农户之间的土地利用关系，也有利于土地资源的科学配置和价值的最大化发挥。土地经营权抵押制度的构建，既要注重与现行抵押制度的衔接和自洽，也应完满实现务实管用的目标。土地承包经营权和承包土地的经营权登记是承包土地的经营权抵押权设定的前置条件；抵押合同加上登记是承包土地的经营权抵押权设定的核心要件；土地经营权抵押实现不宜采取协议折价的方式，但可以援引拍卖、变卖和强制管理的方式；贷款人可依法采取贷款重组、按序清偿、协议转让、交易平台挂牌再流转等多种方式处置抵押物，以积极应对和破解银行业金融机构在农村惜贷的困境。

【关键词】 三权分置；土地承包经营权；承包土地的经营权；土地经营权抵押；

4、生育权、“计划生育”的宪法规定与合宪性转型    秦奥蕾

【摘要】 在我国宪法框架内，“计划生育”是作为生育权限制的制度形式，其对于人口的调控应该适应于经济发展与社会发展计划。计划生育吻合于比较视野中的“生育控制”概念，生育权的自由与社会面向中阐释了生育控制的必要性与制度底线。在人类现代社会史中，优生学、经济主义、女性主义等视角构建生育控制制度是生育权社会面向呈现的社会价值或国家目标所在。我国计划生育制度三十年是经济主义思路的政策化法律化体现，佐证这一思路目的正当性的经济背景与社会环境正在成为历史。通过计划生育制度宪法条款的全面实施来完成计划生育制度转型：即由人口调控的经济主义目的单轨制转型至兼顾社会发展中社会主体权利实现的双轨制，是未来计划生育制度调整的宪法正道。

【关键词】 计划生育；生育控制；生育权；合宪性转型；经济主义生育控制；

5、网络虚拟财产物权定位的证立

——一个后果论的进路    许可

【摘要】 囿于传统民法的演绎体系和本质论的法学方法，网络虚拟财产在债权定位和物权定位之间进退失措。在关注事实与结果的后果论进路下，物权定位与债权定位之争被具体化为不同救济方式的选择及其后果的配置效率。纠纷类型化和法经济学的交叉运用最终证明：网络虚拟财产物权定位下的救济在后果上优于债权定位，从而为《民法总则草案》对网络虚拟财产的物权定位提供了理据。

【关键词】 虚拟财产；后果论；物债二分；

6、TPP中选择性排他管辖权条款的效力研究    陈儒丹

【摘要】 国际条约中的选择性排他管辖权条款是拼接和整合国际法的重要规则，TPP第28.4条即是此类条款。TPP是依据GATT第24条和GATS第5条成立的自由贸易区，但是开放深度和广度都显著超越WTO。TPP与WTO成员身份双重，调整领域交叠，致使TPP与WTO争端解决机构之间的管辖权冲突问题无法回避。为解决该问题，TPP第28.4条设立选择性排他管辖权条款。但是，WTO争端解决实践从未肯定过自由贸易区协定中选择性排他管辖权条款的效力。既有的国际法管辖权冲突协调原则无法解决由此引起的管辖权冲突问题。由WTO争端解决机构行使司法礼让放弃管辖权、由争议各方通过谈判解决、或设特种案件分庭进行共同裁判等三种方案是且只是权宜之策。从根本上分析，多边条约修改的难度、实践的持续发展、以及单个条约中程序规则与实体规则的不可分割性等因素要求后法优先原则在适用于TPP中的实体条款的同时也应当适用于TPP中的选择性排他管辖权条款，WTO争端解决机构应该承认并尊重TPP中选择性排他管辖权条款的效力和其所承载的缔约方程序利益。

【关键词】 TPP；WTO；选择性排他管辖权条款；管辖权冲突；

7、中国古代“不齿”刑考论    赵天宝

【摘要】 沈家本曾言“不齿即禁锢”，此观点颇有疑问。作为一种资格刑的不齿，在产生时间、适用对象、适用刑期和是否载于律典上与禁锢刑均有区别。不齿因具有确定的适用主体、适用对象和适用刑期，符合刑罚的本质特征，不能仅因未见于历代律典而否定其作为一种刑罚的性质。不齿刑具有惩治教育并举、促进廉政建设、弘扬伦理文化三大功能，与中国古代统治者的政治理念相契合，是其从西周绵延至清代被广泛适用的重要原因。

【关键词】 “不齿”；资格刑；刑罚；功能；

【评  论】

9、高考压力从哪里来?

——中国优质高等教育资源稀缺的制度根源及其改革方案    张千帆

【摘要】 中国的高考压力与应试教育最终是歧视性的办学管制造成的。歧视性管制人为将公立大学分为三六九等，并极大限制了民办教育的发展空间，不仅人为造成优质高等教育资源的实质性稀缺，而且也造成了教育资源表面稀缺和大学“金字塔”更加陡峭，进一步缩小了考生的有效择校范围，严重加剧了优质高等教育资源的供不应求。要真正实现“素质教育”并让中国基础教育走上正道，必须落实现行宪法第33条规定的平等原则，打破教育领域的歧视、垄断与不合理管制，把办学自由与平等机会还给社会。

【关键词】 高考；应试教育；高等教育资源；教育平等；办学自由；

10、法律移植与文化适应：基于非法证据排除的实践分析    李麒

【摘要】 法律移植是中国法律现代化进程中的必然现象。非法证据排除规则在中国的确立，是一项法律移植的典型制度成果。非法证据排除实践与制度、现实与理想之间的反差与危机，根本上是一个法律移植与文化适应的问题。如何最大限度地实现法律移植的效果，不仅要发挥好法律移植对法律变革的先导性作用，而且要关照到文化适应的结构性、层次性、过程性的特点，注重法律移植与变革的渐进性。我们应当在此基础上，以移植法律规则的本土化改造和本土传统文化的创造性转化为核心，实现法律移植路径从嵌入到融合的转变，通过移植规则与本土文化的互相适应、良性互动，构建主体性与法治化并重的现代化刑事诉讼制度体系。

【关键词】法律移植；文化适应；非法证据排除；

11、反竞争经营者集中的公共利益辩护：路径选择与制度建构    

刘桂清

【摘要】在许多国家，公共利益都是反竞争经营者集中赖以通过主管机构竞争审查的重要辩护理由，具体辩护路径有两条：一是视公共利益为集中的效率体现，通过效率抗辩实现公共利益辩护；二是将公共利益作为效率之外的直接豁免因素，效率抗辩是竞争评估的组成部分，竞争评估的结论是集中应予禁止时，再考虑公共利益豁免。由于公共利益与效率抗辩制度存在内在冲突，我国不应采行第一种做法，而宜将公共利益直接作为一种豁免因素。然而公共利益豁免本质上是一种“政策之治”，极易成为纯粹的政治干预工具，特别是可能引致主管机构非理性行使豁免裁量权，因此应从明确公共利益事项范围、健全公共利益认定的程序机制、设定利益衡量的基点准则、建立豁免权的分立体制方面建构公共利益豁免制度体系。

【关键词】 反竞争经营者集中；公共利益豁免；效率抗辩；路径选择；制度建构；

12、司法责任语境下法官责任制的完善    王迎龙

【摘要】新一轮司法体制改革中，完善司法责任制被置于一个基础性的地位。法官责任制是司法责任制的重要内容，同以往的错案责任追究制相比，司法责任语境下的法官责任制被赋予了“独立”、“专业”、“保障”的更多内涵，不应仅包含法官责任追究这一维价值取向。完善法官责任制，应当以法官不当行为为核心标准、主观过错为辅助标准、错案结果为补充标准重构责任标准体系；在法官责任制度下构建法官责任豁免机制，完善法官职业保障制度；由法院系统内部行政化的法官责任追究程序改造为司法化的法官责任追究程序。

【关键词】 责任标准；责任豁免；程序司法化；行为中心主义；

13、法益保护目的不能甄别不法论的立场    冀洋

【摘要】关于行为不法(不正当)的评价，我国学界存在规范违反说与法益侵害说两种立场之争，但由于对法益保护目的之功能存在误解，从而双方争论中有重大失焦问题。法益保护是刑法面向未来、面向社会的预防性法益保护，它与刑罚预防目的是同一的，刑罚预防效果之达成等于法益保护目的之实现，因而法益保护目的仅说明了刑罚正当性的一个方面：目的正当。但目的正当不能代表手段正当，不能从“刑法的目的是保护法益”推出“犯罪的本质是侵犯法益”，因为前者是预防性的，后者报应性的，法益侵害说必须从法益保护目的之外寻找根基。规范违反说以积极一般预防为中心，它的确更有利于周延地保护法益，但其导致刑法的高度刑事政策化，有为达目的不择手段之嫌，无法仅从法益保护目的中证立自身合理性。因此，法益保护目的并不能甄别不法论的基本立场，更不能从中得出刑法的至高价值，它在教义学上的功能值得重新审视。

【关键词】 法益保护目的；积极一般预防；规范违反；法益侵害；

14、分离与牵制：民初县执法科的功能分析

——以浙江为例    崔兰琴

【摘要】 县执法科是民国初年浙江基层的审判组织，专理初审案件，使刑名从纷繁复杂的县级行政事务中分离出来，另立门户。执法科严格履行解决基层民事纠纷和刑事案件的职能，弥补了民国初年浙江地区县法院设立的不足，体现了民国初年浙江完善地方审判系统的努力。但由于执法科仅是县法院成立前的过渡机构，且执法长往往由履行诸多行政职能的县知事兼任，必然受到诸多牵制，地位尴尬，因而如何发挥司法功能，普及新式审判程序和制度值得追问和探究。

【关键词】 民初；县执法科；分离；牵制；

15、唐律立法体例的实证分析

——以“不用此律”的表述为中心    刘晓林

【摘要】“不用此律”是《唐律疏议》中固定且典型的表述，其出现在《名例》中与出现在其他各篇中涉及的条文数与频次相当、功能互补。相关内容有“具其加减”的性质，与秦汉律《具律》的内容接近。从法典结构方面来说，《名例》以外存在大量的通则性条款，“不用此律”的表述可作为其中一类具体的标识；从立法技术来说，“不用此律”是唐律在客观具体、一事一例的立法体例之下，通过立法技术对列举不尽、不清之事的补充、完善。

【关键词】《唐律疏议》；不用此律；立法体例；通则性规定；

【读书札记】

16、权威与服从：对施密特理论的检视

——读《论法学思维的三种模式》    李帅

17、竞渡“好望角”的法学家

——读罗斯科·庞德的《法律与道德》    潘驰