·论 文

1．合作社集体社员权论

张德峰

摘要：合作社是个体为改变生存竞争弱势地位和实现自身发展而联合起来进行互助合作的组织，社员集体的弱者互助合作本质决定了其会产生不受公权力专横干涉、不受外部资本控制、与同类弱势群体互助合作以及获得政府帮助等独特的利益诉求。合作社只是法律拟制的主体和社员集体的代表者，尽管合作社与其社员集体的利益诉求有一致性，但作为无差异市场（民商事）主体一员的合作社在任何时候都不可能产生社员集体那样（基于弱者互助合作本质而产生）的独特利益诉求，此时，社员集体的独特利益诉求事实上独立于合作社而存在，并使得其向集体社员权的转化成为可能。这些独特利益诉求本身同时具备正当性和现实性，经过立法确认或认可，就可以转化为集体社员权。当然，集体社员权的行使依然由他们的合作社代表。

关键词：合作社；社员集体；弱者互助合作；利益诉求；社员权

2. 晚清司法权概念考——以宪法学为视角

杨小敏

摘要：“司法权”是清末西学东渐的舶来品。作为一个典型的宪法概念，司法权的内涵包括：其思想载体和宪政体制基础是三权分立；其追求的目标价值是保障人权；其经典含义是裁判权；其核心理念是司法独立。“司法权”的输入使中国古代“司法”语意发生重大嬗变，并分化为作为宪法概念的“司法”和作为诉讼法概念的“司法”，这标志着近代司法制度的形成。实践中，司法权沦为晚清政府永固皇权的工具，这表现为：三权分立宪政体制的虚建；司法权目标价值的本土化；司法独立的特殊运用；司法与司法权的混用。晚清司法权概念宪法学内涵的考证，为我们理解当下中国宪法中的司法权和司法独立原则，提供了发韧时期的历史考据。

关键词：司法权；三权分立；人权；司法独立；宪法

3. 中国近代刑法继受的肇端和取向——以 1907 年大清新刑律草案签注为视角的考察

高汉成

摘要：1907年由沈家本主持的修订法律馆上奏《大清新刑律》草案，在中国法律史上迈出了系统继受西方刑法的第一步。从1908年开始陆续上奏的中央各部院堂官、地方督抚的签注，对草案的不同意见涉及了立法目的、立法宗旨、价值取向、定罪与量刑理论、立法条件与配套措施等多个方面。1910年《修正刑律草案》附加按语，对签注意见进行了反馈与回应。这一过程表明，1907年刑律草案基本认同和遵循了西方近代法哲学的逻辑进路和价值判断，忽视并否定了中国传统法历史学的逻辑要求和价值存在，这导致《大清新刑律》中大量传统刑法的"本土资源"被废弃，出现了不少纯属"食洋不化"的规定。这既与中国自身的状况相脱节，也不符合法律自身的演进规律，是一次有着严重缺陷的立法实践。中国近代刑法继受的成功，有赖于法哲学逻辑和法历史学逻辑的统一。

关键词：大清新刑律；草案；签注；礼法之争

4. 科技进步与中国刑法的近现代变革

桑本谦

摘要：科技进步及其推进的产业革命为中国刑法的近现代革命提供了物质技术支撑。罪刑法定原则的确立，得益于因信息科技发展而改进的立法技术和普法手段；军事现代化基本化解了造反和叛乱的风险，从而减轻了国家对酷刑和株连的依赖；加之，发达的侦查技术提高了案件破案率，雄厚的财政预算支持了监狱的改良，刑罚由此趋于人道。此外，国家能力的提升也拓展了刑法的控制领域并削弱了的权贵阶层的特权。总之，军力、警力和财政等巨大变量的强力介入，改变了法律决策者对传统法律两难问题的利弊权衡。

关键词：科技进步；罪刑法定；酷刑；刑法人道主义；刑法面前人人平等

5. 宪法学语境中的公共参与

魏健馨

摘要：在宪法学语境中，公共参与有着极为丰富的内涵。公共参与是宪政理论中人民主权原则从抽象到具体的现实转换。在公共生活领域，公共参与是启蒙公民性、培育公共精神的民主实践，促使社会成员从个体的自然状态进步到公民的境界。在公共权力领域，公共参与是公共决策正当性的基础。因此，从宪法学的视角研究公共参与，不仅可以提升对公共参与所具有的宪法价值的认识，也会促使人们更加重视公共参与的规范化和制度化建设。在中国将要进入建设社会主义法治国家新里程的背景下，公共参与深度和广度的拓展不仅可以提升宪法实践的现实水平，同时也能够成为促进法治进步的巨大驱动力量，并对实现社会整体从传统到现代的转型有极大的促进意义。

关键词：公共参与；人民主权；公共权力

6. 适格犯的特征与机能初探——兼论危险犯第三类型的发展谱系

李　川

摘要：醉驾型危险驾驶犯罪的适用难题体现出抽象危险犯类型化理论与现实危险状况之间存在预设逻辑与实质合理性的冲突，这是由作为传统危险犯两分法逻辑基础的对危险属性的认识错位和分类标准缺陷所致。在推定行为危险的抽象危险犯与独立判断具体可察危险状态的具体危险犯之间，还存有需立法抽象规定与司法具体考量相结合来判断具体行为危险性的第三危险犯类型。适格犯理论对我国刑法有重要借鉴意义：一方面通过形式意义上的适格犯更合理的架构了"足以"犯判断标准；另一方面通过实质意义上的适格犯为规定"情节严重"和"情节恶劣"的危险犯提供了具体的解释方法和判断基准。

关键词：危险犯；具体危险性犯；适格犯

7. 意思说明与说明义务违反：论诈骗罪中的欺诈行为

赵书鸿

摘要：诈骗罪理论通说一般认为，实施欺诈的行为人通过意思说明引起了被害人的错误认识。因此，诈骗罪中的欺诈是具有意思说明价值的行为。但坚持这种意思说明价值，反而给欺诈行为的判断造成了诸多困难，这不但从积极欺诈行为中，而且在不作为欺诈中都能得到证明。这就表明，欺诈并不必然是具有意思说明价值的行为。诈骗罪中，具有认知优势的欺诈人处于特定的被信任地位，他应当履行对被害人财产安全的照看义务，从而避免给对方造成财产损失。因此，义务违反是欺诈行为统一的归责基础，而不论这种行为是作为还是不作为。

关键词：意思说明价值；升高信任关系；照看义务违反；统一归责基础

8. 程序与秩序：国际网购调整机制生成过程中的 OArb

周立胜

摘要：作为一种新型国际贸易形式之国际网购，正在重塑着国际贸易结构。随着国际网购之兴盛而产生了OArb（在线仲裁）——它是一种根植于某种计算机网络、依托某一网站与软件、由政府或私人为争端当事人提供的新型争端解决程序。OArb不仅有其自然法理论基础，还有其便利、高速、低耗、节省等特殊的程序价值，更通过确认或澄清已有国际网购行业常规做法、代替国际网购实体法、直接塑造网购习惯法三种方式展示其实体法意义，从而在秩序创制、秩序表达、秩序维护及秩序价值追求等方面显现其国际网购秩序意义，必将深刻影响国际贸易新格局。

关键词： 国际网购；OArb；国际贸易秩序

9. 我国科考船北极航行的国际法问题研究

白佳玉

摘要：我国北极科学考察丰富了国家对极寒冰区的认识，科考船北极航行为科考活动顺利完成提供便利。非商业用途的政府公务船"雪龙"号穿越北方海航道从事科考活动，因行为的可归因性而暗含是否会对北极航道沿岸国有关航道所在水域及航道本身法律地位主张构成默认的争议。"雪龙"船的科学考察目的使得航行活动难以构成对海上领土的默认，更不符合禁止反言的条件。航道法律地位与航道水域法律地位的剥离使得北极航道在满足用于国际航行海峡的条件后即赋予外国船舶过境通行的权利。科考船北极航行有利于促进北极航道的国际化，其多层面的国际法意义更成为我国经略海洋的有益尝试。

关键词： 科考船；北极航行；北极航道；默认

·评 论

10.质疑与回应：围绕法律以人为本的法理论辩

胡玉鸿

摘要：科学发展观中的以人为本，是指以所有人、一切人为本，简单地说，即以个人为本。但问题也随之而来，个人的存在是否真实？个人是否为孤立的甚至是反社会的原子？统一的法律如何应对众多的个人？法律虽然以抽象的人作为定规立制的基础，但其背后仍然是真实的人的形象，个人不能被社会所同化，整体只是为个人而存在；对于个人的本质来说，随着“原子论”为“单子论”所取代，人的社会本性为人们所承认，也为法律所吸纳。为了应对社会上各种不同的个人，法律以抽象化、身份化、角色化、个别化的立法和司法技术，完满地解决了法律的普遍性与个人的特殊性之间的冲突。

关键词： 以人为本；个人的真实性；个人的社会性；法律技术

11.辩护权制约裁判权的三种模式

陈瑞华

摘要：在辩护权制约裁判权的方式上，存在着三种模式，分别是“诉权控制模式”、“裁判权控制模式”和“诉权影响裁判权模式”。根据辩护权对裁判权施加影响的程度，上述后一种模式又可以被细分为“强影响模式”和“弱影响模式”。在这些诉讼模式中，被告人和辩护律师诉讼权利的实现方式和实现程度都各不相同。作为一种行使诉权的方式，被告人的诉讼请求不一定都能为法院所接受，但至少，被告人及其辩护人一旦提出某一诉讼请求，法院就应在程序上给予必要的回应，对该项请求是否成立进行讨论，给出一项附理由的裁决，并给予被告人获得救济的机会。这应当是辩护权得以实现的最低程序保障。

关键词： 诉权控制模式；裁判权控制模式；强影响模式；弱影响模式

12.非排他性管辖协议探析

张利民

摘要：非排他性的管辖协议是与排他性管辖协议相对的一种管辖协议。该协议具有保护弱者的独特功能，也能部分提升争议解决的明确性。非排他性的认定主要依赖对协议的文意分析，但也需要考虑整体意思、历史资料、主合同的类型和法律对性质的通常推定。影响非排他性管辖协议有效性的因素与排他性管辖协议基本相同，但实际联系要求因与其主功能相冲突而不应采用。该协议不能免于不方便法院原则的审查，其本身也不足以获得禁诉令的执行支持，藉此取得的判决在互惠基础上才能援引公约所规定的执行便利。

关键词： 协议管辖；法院选择协议；非排他性；不方便法院

13.商标权正当性自然法维度的解读——兼对中国《商标法》传统理论的澄清与反思

黄　汇

摘要：洛克劳动所有权自然正当理论，作为财产权世界的一个“隐喻”，不但是商标权取得的一般前提，对驰名商标的反淡化保护亦有重要的解释价值。对该理论诸多的争议，在经过充分的质辩和检思后，还有利于澄清商标法中许多重大的认识误区，该理论无论是对我国注册取得商标权制度之反思、对商标法领域“劳动/创造”二元学说的检讨、对商标权“物权化”现象的批判，以及对消费者“共有”商标权和商标“共存”理论的检省与证立，都具有重要价值。

关键词： 商标权正当性；自然法维度；观念澄清；制度反思

14.民法典体系下婚姻家庭法之基本架构与逻辑体例

夏吟兰

摘要：自1950年婚姻法颁布以来，我国婚姻家庭关系一直由多部法律调整，造成了婚姻家庭法律规范长期处于体系不完整、结构不统一、内容不协调的状态，而2001年修订婚姻法时遗留的问题及缺漏造成司法困惑与执法不一。因此，亟需在民法法典化进程中制定一部结构统一、体系完整、逻辑严密的婚姻家庭法。我国应当借鉴大陆法系婚姻、亲属、监护一体的立法体例，结合中国的国情和立法传统全面完善婚姻家庭体系结构；从调整对象、立法技术的角度将现行婚姻法的名称改为婚姻家庭法；增设亲属通则，纳入监护制度、改广义监护制度为狭义监护制度，并将收养制度体系化地收归婚姻家庭法。

关键词： 婚姻家庭法；体系结构；亲属；监护；收养

15.自贸区建设中刑法适用不可回避的“四大关系”

刘宪权

摘要：研究、理解并妥适解决自贸区建设中的刑法适用问题，主要应该处理好“四大关系”。一是“负面清单”理念与罪刑法定原则的关系。其二是自贸区内刑法适用特殊性与刑法之普遍适用性的关系。三是自贸区刑民交叉案件中的刑民关系和刑行关系。最后是跨区行为区内外刑法适用的关系。

关键词： 自贸区；刑法适用；负面清单；罪刑法定；刑法普遍适用性

16. 航空器失联后的搜寻与事故调查法律责任研究——兼谈马航客机失联后的搜寻与事故调查

朱子勤

摘要：航空器失联后的搜寻与事故调查至关重要，1944年《芝加哥公约》附件12《搜寻与援救》和附件13《航空器事故和事故征候调查》为航空器的搜寻和事故调查制定了标准和建议措施，是缔约国进行搜寻及事故调查工作的法律依据。航空器失联后，缔约国在其领土范围内应提供昼夜24小时的搜寻与援救服务。事故调查应由事故所在国主导进行，航空器登记国、经营人所在国、设计国和制造国有权参加调查。搜寻与事故调查的目的是找出事故原因，防止以后类似事故的发生，因此对马航的索赔不必等待搜寻和事故调查结果，对马航客机MH370航班的搜寻、事故调查和索赔可同时进行。

关键词： 马航客机；失联；搜寻；事故调查；法律责任；附件

17. 刑事诉讼集中管辖：一个反思性评论

张　曙

摘要：近些年我国刑事司法实践中频繁出现的集中管辖，虽有通过整合管辖资源以提升案件质量的制度目的，但其以案件数量决定案件管辖的内在逻辑进路，不符合管辖制度设计的基本原理。在合法性方面，集中管辖是上级司法机关自行采取的预定管辖和确定管辖，缺乏法律授权。集中管辖的出现，其深层次的原因是管辖规则丧失了其普遍化的属性而被司法机关功利化地纳入了司法管理的制度框架中。为了保障案件管辖的稳定性同时兼顾基层司法质量，应当回归刑事诉讼管辖规则的本原，并适度对传统的管辖制度资源进行创造性转化。

关键词： 集中管辖；案件数量；确定管辖；司法管理

18. 从公议到公断：清至民国民间商事解纷形式的嬗变

张　松

摘要：自清代至民国，伴随着商人组织结构的变迁，民间商事解纷形式也发生蜕变。清代前中期，商人组织会馆公所“公同议定”即“公议”解决商事纠纷，属于相对比较单纯的自发行为，风格较为随意；晚清民国，新式商人组织机构——商会诞生后，制定专门法规、设立专属机构，“公断”商事纠纷，是半官方行为，风格严肃。民间商事解纷形式从“公议”向“公断”的演进，社会经济结构、政府管理社会模式与观念、政府与商人组织之间关系等的转变是其深层肇因，同时也是近代中国社会精英法律意识蜕变的结果，是一场因外力冲击而产生的裂变。

关键词： 公议；公断；民间商事解纷形式；会馆；商会

·读书札记

19. 激荡社会中的冷静思考者——读《忘山庐日记》

韩丽雯

<正文>1901年11月《北京新闻汇报》登载了一篇文章，文章既指出新党观点的偏失，又指出旧党学说之弊，“旧党固未尽明新党所持之理，而新党亦大谬。……无父无君诚一群之内所不容者也。但我国数千年来偏重于君父而无臣无子，固大有弊。”作者孙宝瑄在后来的日记中记录了其所持观点的缘由“一以救新旧两党之弊，一以平旧党之心，免新党之祸”。孙君的用心良苦跃然纸上! 这篇简短的文章辉映出孙君在整部《忘山庐日记》中的态度——冷静而又理性。整部著作孙君记录了1893年、1894年、1897年、1898年、1901年、1902年、1903年、1906年、1907年、1908年共十年的日记。1893年到1908年间正是清政府崩溃的前夜，在此期间中国社会经历了甲午中日战争、庚子之役和日俄战争的激烈动荡，在思想观念上中国处于由传统到现代的“过渡时代”（梁启超语） ，或今人张灏先生所说的“转型时代”。在激烈动荡的社会中孙君作为一位官宦子弟，“笃志向学，所交皆一时豪俊，并好读书，凡经史子集，旁及释道家言，无所不窥。”（前言P.1）他顺应时势“多方搜求阅读西方及日本新学之书，举凡政治、历史、哲学、宗教、科学，无不涉猎” （前言P.1） 。孙君由读书而明理，由阅世而明势，身处激荡社会中却能冷静观察、理性思考，不愧为光绪以来“读书明理之君子”。……