论民间法研究的学术范型 谢 晖

摘要：民间法研究的学术范型问题,是民间法研究发展到一定阶段人们必然会追问的问题。这一问题首先涉及的是民间法概念的范型问题,它只能在和相关概念的比较中得出结论。同时,这一研究还涉及到民间法研究的问题意识,这一问题只有在和法律功能的比较中得出结论。民间法研究的宗旨,在宏观层面是为解决国家整个法治秩序的架构问题,在微观层面是为了给纠纷解决提供一个可资参照的领域。不同的民间法研究范型,有不同的研究宗旨。和法学关联最紧密、同时也和司法关联最密切的一种民间法研究范型,是"行为—裁判"范型。

中国古代法律传播模式研究——以国家传播为中心的考察 许光县

摘要：中国古代法律的传播经历了从秘密到公开、由口头至文字的演进历程,并逐渐形成了国家传播、学者传播、民间传播等三条路径。国家传播以多样的形式、权威的内容在传统法律的传播中居于中心地位;而专制社会中的国家传播,其核心载体则是体现皇权至上、优先普通法律的君主诏书。中国古代的法律传播模式不仅具有教化民众、维护和谐的价值,而且具有预防违法、惩戒犯罪的价值,同时也促进了中华法系的形成和扩展。

中华法系研究的后现代话语检视 王 涛

摘要：面对西方思想前沿的潜在考问,学界可对中华法系的传统研究进行系统检视。在确定"中华法系"等概念、评估中华法系价值、打破传统思维标准、定位中西法律文化关系等方面,都可重新思考,思考还可深入到质疑法系研究方法、语言基础、分析实证研究方法等层面上来。所有后现代话语都可能与中华法系研究发生联系,使用后现代话语来重新检视中国法制史学在中华法系领域的研究,将展现出较新图景,其主要理论依据虽然来自西方后现代思潮,但思考结果却可能是东、西方传统文化价值的中立。

论普通法对香港基本法实施的影响——以陆港两地法律解释方法的差异性为视角 姚国建

摘要：香港回归后普通法传统得以保留,同时基本法成为特区的宪制性法律,故此普通法与基本法在香港特区共生。在普通法环境下实施的基本法不可避免地受到普通法的影响,其中法律解释方法是普通法影响基本法实施的面向之一。从初期的目的解释向后来文义解释方法的转变表明了特区法院对基本法解释的普通法立场。与之不同的是,全国人大常委会一直秉持立法原意解释方法。解释方法的差异性导致陆港双方对基本法理解的不一致,并引发诸多争议。但这并不意味着两者的不可协调。在充分认识双方法律解释方法差异性的同时,以善意的姿态理解对方,有意识地进行自我调整,将能够寻找到双方的契合点,消弥因法律解释方法的差异性所导致的对基本法实施的不利影响,实现基本法解释的确定性和稳定性。

经由政府道德法反腐败的法理求解——美国经验与中国借鉴 蔡宝刚

摘要：专门创制政府道德法具体规范政府官员的从政道德行为,是美国"水门事件"后反腐败的重要理念转向、制度创新和成效改进。这种反腐路径的法理源于基督教道德原罪假说基础上的对官员道德的不信任,进而导出由于官德自治的不能和官员德性的自私而须通过权力道德的法律强制和排解公私利益冲突来防惩腐败。求解美国经由政府道德法反腐败的法理逻辑,对我国当下转变反腐观念、创新反腐体系、提高反腐成效等都有重要的借鉴价值。

公益性社会组织营利活动的法律规制 杨道波

摘要：各国对于公益性社会组织营利活动的立法规制主要有允许型和禁止型两种模式,但明确区分相关营利活动和无关营利活动而实施不同约束政策和激励政策却成为现代公益性社会组织营利活动规制立法的普遍选择。在此基础上,各国立法还普遍重视对其营利活动方式的安全性或者妥当性、营利活动规模的适当性、营利活动实施的独立性等问题做出规范。我国公益性社会组织立法也应在区分相关营利活动和无关营利活动的基础上,确立公益性社会组织营利活动的安全性规则,并实施一定程度的规模、效果以及经营方式的控制。

中国近代治安处罚法规的演变——以违警罚法的去刑法化为视角 沈 岚

摘要：作为中国近代治安处罚法规的嚆矢,1906年出台的《违警罪章程》是作为特别刑法面世的。尽管当时国内外对违警与犯罪的关系尚无定论,但基于多方因素的考虑,1908年《大清违警律》采取了违警罚法与刑法分立的模式。民国时期出台的1915年、1928年、1943年的三部《违警罚法》,通过转变违警用语、明确违警责任、调整处罚方式及增订处罚程序,逐步推进了违警罚法的去刑法化进程。这是行政司法合一传统的强大惯性与欧风美雨带来的权力分立理念交织碰撞,留给中国近代治安处罚法规特有的时代印记,其去刑法化的进程同时也是其趋行政法的进程。

中国民法典诞生百年祭——以财产制为中心考察民法移植的两条主线 俞 江

摘要：百年中国民法发展史,需要超越"本位"的角度,从财产制角度加以反思。这样可以发现两条主线:第一是外来的个人财产制与传统的家产制之间的矛盾;第二是土地所有权上国有制和私有制并存带来矛盾。从中国近代以来的立法和社会纠纷中,都能看到这两种矛盾带来的困扰。一方面,个人财产制与家产制的对立冲突,使民法的一些制度被架空,而社会中的家产关系和纠纷得不到规范和调整。这种冲突格局集中反映在今天的农村分家、土地承包经营、城市家庭的财产分割等问题上。另一方面,土地所有权双层结构违反所有权平等原则,是近代以来私人的不动产所有权得不到有效保障的主要原因。

行政诉讼调解、和解抑或协调和解——基于经验事实和规范文本的考量 胡建淼、唐 震

摘要：行政诉讼引入调解制度已经成为共识,但目前存在调解、和解以及协调和解三种概念表述,需要加以梳理与辨识。学界主要认为三者实质内涵相同或者三者存在法院介入程度的区别。通过经验事实的考察,发现协调和解是在法院主持下,坚持合法性审查和当事人自愿原则,吸收各方力量协调处理案件,促使当事人和解,以原告撤诉为标志的案件处理方式。通过对规范依据的分析,发现行政诉讼协调和解以司法文件作为依据;行政诉讼和解的依据则是最高法院关于行政诉讼撤诉问题的规定;而行政诉讼调解如果存在的话,则与民事诉讼有关调解工作的规范依据相一致。由于行政诉讼协调和解已经突破了诉讼规则的制约,因此行政诉讼协调和解在性质上只能归属于法院的工作机制,而非诉讼制度;而诉讼法上意义的行政诉讼和解与其现实样态相互背离,导致规范与事实彼此错位,不宜作为表述行政诉讼调解内涵的法律术语;调解作为一种诉讼制度,具有成熟的经验和完善的规范体系,能够涵括当前行政诉讼协调和解的基本特征,可以正式引入行政诉讼之中。

悖论状态中的死刑案件证明标准 李训虎

摘要：实践中的死刑案件证明标准改革形成了现行法律、改革文本、裁判文书以及内部文件之间既和谐又冲突的悖论状态。改革者实用主义的改革策略导致死刑案件证明标准改革陷入困境,这一状况并没有因《死刑案件证据规定》的出台而化解。以死刑案件证明标准改革为代表的诸多司法改革体现了古代礼法传统、现代政法传统以及西方移植法律三种传统的博弈。未来的改革不应仅仅着眼于化解悖论,更应当反思实用主义改革的弊端,实现三大法律传统的融会。

有利被告原则的历史重考与当代应用释疑 何诗扬

摘要：有利被告原则的产生是罗马法时期诉讼世俗化、诉讼国家化、诉讼正义化以及基督教的传播等多种因素综合促成的结果。罗马法渊源中存在着大量直接体现有利被告原则的条文,它们也同时成为了无罪推定、疑罪从无、一事不再理(禁止双重危险)、禁止类推、法律解释宽缓化等制度的雏形。随着大陆法系对罗马法的继受和英美法系对罗马法的借鉴,有利被告逐渐成为各国刑事司法的重要原则和基本理念。有利被告原则既可以适用于"事实存疑",也可以适用于"法律存疑";既是一项程序法规则,也是一项实体法规则。

侦查谋略之运用及其底限 万 毅

摘要：所谓侦查谋略,实质就是侦查机关为求查明案情、查获证据而对法定侦查措施的一种策略性、灵活性运用。从司法实践中的情况来看,侦查谋略具有以下两个显着特征:一是形式上的合法性,二是智谋性和策略性。侦查谋略具有的打"擦边球"特性及其所导致的"双刃剑"效应,带来了法理上关于侦查谋略合法性、合理性的诸多争议。从法理上讲,一方面,侦查谋略在司法实务中的产生和运用,有其必然性和必要性,因此,应当适度"容忍"侦查机关的"擦边球"战术,但另一方面,也应当为侦查机关运用侦查谋略设置必要的底限,以确保侦查谋略的正当和妥当运用。

半纯粹刑事程序公正的内涵——兼论修改我国刑事诉讼法的原则 谢安平

摘要：半纯粹刑事程序公正理论认为,刑事诉讼程序公正和程序所生结果公正分别有独立的标准和内涵,在一般情况下公正的刑事诉讼程序也能得到公正的结果,它包括两个基本原则,第一个原则,将人作为人看待的原则;第二个原则是刑事诉讼程序的结果-刑罚和非刑罚方法-适当的原则;第一个原则优先于第二个原则。根据半纯粹刑事程序公正理论,修改我国刑事诉讼法应遵守:主体性、普遍性和科学性的原则。

中国司法改革理论研讨会发言纪要

后TRIPs时代国际商标立法:从最低保护到规则统一 薛 源

摘要：TRIPs协定为国际商标权的保护确立了重要的标准和原则,也成为重要的国际商标立法。随着时间的推移以及国际形势的发展,国际商标保护面临新的问题。随着WIPO在国际商标保护中地位和作用的不断提高,单纯设置最低保护标准已不能满足商标保护的现实需要,将各国的商标法规则尽可能地加以统一已成为重要的任务。如何平衡WTO和WIPO的关系以充分发挥WTO与WIPO在商标立法领域的作用,如何从最低保护向制度统一转移以确立国际商标立法的努力方向,如何进一步协调不同的商标法传统以增加国际商标法的广泛性,如何在规则统一中尊重发展中国家的利益,如何利用互联网和新型商标的机遇建立统一的规则。这些是在规则统一过程中所要着力思考的问题。国际商标立法在缓步中不断前进,对这些问题解决途径的讨论有助于正确把握国际商标立法的发展方向,也有助于确立我们对国际商标立法的正确立场和应对措施。

梁启超:中国公共财政的启蒙师与先行者 李炜光

摘要：梁启超的公共财政理念来自于其宪政思想,对于公共财政的理解,梁启超认为其是存在于宪法之下,受代议机构的管辖,经法定程序授权,由政府负责征税和执行预算的一整套法律、制度和体制。梁启超提出的税收法定的原则和税收调节贫富以实现社会公平的原则,凸现了其超前的和超群的思想境界。在举借外债的问题上,梁启超没有把它仅仅视为一个经济学问题,而是把外债致害之源与生利之本归结于政治因素,与其一贯主张的对政治制度进行宪政改革的思想主张是一脉相承的。

掠夺之手抑或扶持之手——论私人财产课税法治化 刘剑文

摘要：现代国家,税收不再只是国家汲取能力的体现,国家更应通过税收杠杆的运用,体现对纳税人财产权益的扶持。从理论上看,税收债务关系说、税权二元结构说等内涵了对私人财产课税的法治化要求。形式层面的税收法定和实质层面的税收公平则是私人财产课税法治化的必然要求。从制度推进看,实现私人财产课税法治化,需要经历程度不同的三个阶段,我国目前处在课税法治化的第一个层次,应首先在形式上实现税收法定,然后追求实质上的公平、正义,并最终实现从宪政的高度对纳税人财产权保护。

土地财政三问与制度变迁 吴 越

摘要：土地财政综合症关涉政府财权与事权划分、农民土地权益保护中的政府土地行为约束、宏观调控中对地方政府土地融资及房价调控的问责。这三个问题都涉及地方政府,都关乎土地,且都属于宪法制度层面。上述三领域的制度变迁互为因果,互为条件,三个领域制度创新仍然有赖于转型时期的恰当时机和恰当步骤。