重构还是终结——对法系理论的梳理与反思 黄文艺
摘 要：法系是19世纪末以来法学家对世界上为数众多的法律体系进行分类的基本范畴,构成了现代法律人认知、理解和把握世界法律总体格局的重要理论工具。但无论是一般意义上的法系理论,还是各种具体的法系分类理论,都存在着诸多理论上和方法论上的缺陷。同时,法系分类还面临着诸多难以克服的内在困难,特别是全球化所带来的世界法律总体格局的变化。法系分类的缺陷和困难表明,对当今世界各国的法律体系进行整体性的、切割式的法系分类已经失去了方法论基础和认识论价值。
法律、监管与市场 席涛
摘 要：市场有效率,也存在市场失灵。政府依据法律法规实施监管,同时也发生监管失灵。美国、欧盟和OECD颁布和发布监管影响分析指引的法律法规和规范性文件,规定评估法律法规和规章对经济、社会和环境的影响,建立中央层面的集中审核和协调的监管监管者机构,运用成本—收益分析方法衡量法律法规和规章的绩效。因此,市场经济不是要不要政府监管的问题,也不是政府监管多或者监管少的问题,而是监管什么、如何监管、用什么方法监管和如何衡量监管绩效的问题。基于法律经济学视角,这既是国会—总统(首相、总理、秘书长)—部长(行政机构和独立监管机构)的权力结构是否制衡和妥协的问题,又是颁布实施法律—行政法规(总统、首相、总理的行政命令)—规章的法律层级是否合法与有效的问题,核心是处理法律、监管与市场的关系。
从《诗经·甘棠》事志考释到送法下乡 徐忠明
摘 要：《诗经·甘棠》一诗,作于西周初年,原本只是一首召南百姓追念曾经施与他们恩泽的爱民官员——召公奭的抒情诗,与"甘棠听讼"并无必然关联。可是在汉儒的注疏中,原本形象抽象模糊的召公,却被建构成一个追慕王道政治理想的道德家,以及深入民间听讼决狱的苦行者。召公听讼断狱,乃是《甘棠》所述之"事";召公爱恤百姓以及百姓因报恩而思念召公,则是《甘棠》所述之"志"。但是这种具体的"事"与"志",并非源自《甘棠》本身的记述,而是出于汉儒的刻意建构。汉儒之所以将二者联系起来,或许是因为这首反映周初"德教"政治兴起的抒情诗,恰好与汉代儒家政治的逐步兴起吻合,既昭示了儒家政治理念的复活,也预示了循吏政治实践的来临。然而从古典中国循吏的司法实践来看,虽然"送法下乡"有其自身的必要性与合理性,但是同样有着自身难以克服的问题。循吏"送法下乡",实际上也不是一种常规化与制度化的安排,只是一种"因人而异"的非常举措。
变革社会中的法律:以社会文化事实为分析点 青维富
摘 要：法律是社会的产物,是以社会为基础的。社会变革必然引起法律变迁,社会的现代化必然导致法律的现代化。因此当我们在研究法律时,就必须把握法律所面临的社会语境,将它纳入社会关系之中加以阐释。从社会学家的视角而言,理解法律与社会的相互作用、相互影响是诠释变革社会中的法律之关键所在。当我们试图探究作为社会治理方式的法律之内蕴时,也必须解析与之相关的各种社会文化因素及其相互作用。
与社会和解:中国法治模式的伦理文化之维 陈寿灿、何历宇
摘 要：随着中国从传统社会向现代社会的全面转型,依法治国不仅成为政治精英治国方略的不二选择,也逐步成为绝大多数民众的共识。但是,选择什么样的法治模式,中国可能实现什么样的法治模式,却是一个不能在短期内达成共识的复杂问题。分析中国法治选择与道德、伦理的潜在冲突,通过合理调节法律与民族伦理以及民众道德观念的关系,实现法律与社会的和解,是中国法治模式的基本维度。
满文与清代司法制度研究——以“刑科史书”为例 李典蓉
摘 要：面对美国"新清史"的"冲击",研究清史者了解档案之外最好也要掌握满文的观点在近年影响力渐增。清代的司法档案中有不少是用满文书写的材料。以清乾隆朝的刑科史书为例,可发现普遍存在繁简不一的情形,满文司法档案与汉文司法档案相比在细节的描述上更细腻、直白,所蕴藏的信息也更为丰富。因此,若能掌握和运用清代司法档案的满文史料,将有助于深入了解清代社会制度的历史细节,以及清代中央与地方司法制度的实际运作。关于"刑科题本",它是学界对中国第一历史档案馆"内阁题本刑科"卷宗名的俗称,但这一名称并不精准,容易造成对题本来源的误解。建议日后研究者应尊重征引档案原名,避免以俗害义。
法与非政治公共领域的交互同构关系剖析 何珊君
摘 要：非政治公共领域是介于政治公共领域和私域之间的社会中间领域,具有非政治性、公共性、契约性、非营利性等特征。它本质上蕴涵了人们为之努力了数百年的宪政理想,是消解现阶段统治的合法性危机、实现善治的最佳选择。法与非政治公共领域之间是一种交互同构的关系,二者互为条件、交相促进。正是在二者交互同构的过程中,社会结构不断地发生着变迁。但目前我国有关非政治公共领域的立法明显滞后,现有的法律体系与非政治公共领域的现实需求严重不协调。因此亟需制定与宪政总要求相一致的、完备的、以保障公民的权利与自由为出发点,以对行政机构的权力实行制约为中心的非政治公共领域的法律体系,从而使非政治公共领域成为建构未来中国社会良性结构的逻辑起点。
美国对华贸易壁垒中的劳工标准——一种类型化分析处理的尝试 杨贝
摘 要：劳工标准作为一种贸易壁垒在美国对华贸易过程中频频出现,其复杂的属性决定了我国对于劳工标准问题不能一概而论。由于绝对的个案式分析缺乏效率并且不利于形成正确认识,类型化的处理方法成为应对劳工标准的优化模式。通过对美中贸易过程中出现的劳工标准进行壁垒与非壁垒的区分,并将壁垒性劳工标准区分为官方壁垒与民间壁垒,将官方壁垒区分为显性壁垒与隐性壁垒,各种类型的劳工标准的特质将得以凸显,应对这些劳工标准的基本思路也将随之提出。
涉外民事关系法律适用法中的婚姻家庭法律选择规则 郭玉军
摘 要：随着跨国人员交流日益频繁,跨国婚姻家庭争议时有发生,传统的婚姻家庭冲突法凸显其重要性。在涉外民事关系法律适用法颁布之前的我国相关立法存在明显的缺陷,涉外民事关系法律适用法对有关涉外婚姻家庭法律适用的规定比较全面,新增了一些内容,修改了原有的规定(甚至做了较大的变革),比较充分地运用了有利原则,体现了确定性与灵活性之间保持平衡的立法取向。但毋庸讳言,该法的一些具体规定在细节上尚有许多可再行斟酌之处。
网络空间中的技术过失行为初论 李怀胜
摘 要：随着互联网的广泛应用,网络空间中技术过失的危害性开始突显出来。无论从归因还是归责的角度看,"技术过失"都不是单纯的意外事故,技术过失实际就是人的过失。技术过失的浅层次危害包括财产损失和计算机信息系统损害,深层次危害则包括"非传统安全威胁",因而昭示了刑法处罚的现实意义。目前网络犯罪的罪刑体系缺失了过失犯罪这一重要的评价环节,应当增加破坏计算机信息系统罪的过失犯罪,并增加单位犯罪的条款,以建立适应网络空间中过失犯罪的罪刑体系。
企业集团中核心企业的连带责任 赵渊
摘 要：企业集团的出现给传统公司法中法人人格独立原则带来了挑战。若放任集团中核心企业肆意控制其他成员企业的经营,同时又僵化地赋予其完全的有限责任保护,那么对债权人的利益很可能会造成损害。因此,针对企业集团的特征建立一套合理的连带责任制度,这对于现代公司法的理论探索来说,是一个不可回避的课题。
附条件不起诉对精神病人实施轻罪案件的程序分流 蔡巍
摘 要：针对大量存在的限制行为能力精神病人实施轻罪的案件,利用附条件不起诉制度进行程序分流既减轻了法院的审判压力,节约了司法资源,同时也以不起诉附加的义务形式,要求精神病人接受精神治疗,以消除其社会危害性,实现特殊预防目的。我国在构建附条件不起诉制度时,应该借鉴国外经验,明确附条件不起诉制度可以适用于限制刑事责任能力精神病人实施轻罪的案件,同时引入以社区为依托的精神疾病康复机构、组织参与到精神病人的分流和矫治工作中,加强与公安机关的协调配合,有效实现对肇事、肇祸精神病人的处罚和矫治。
2010年中国司法改革年度报告 徐昕、黄艳好、卢荣荣
摘 要：基于对2010年司法改革措施的系统梳理,报告力图从综合性改革、法院改革、检察改革、司法行政改革等方面对年度司法改革进行客观中立的总结、评判和反思。刑事证据规则出台、案例指导制推行、量刑规范化改革等举措力度较大,但总体上改革步伐缓慢,理念保守,改革的政治色彩有增无减。为了走出困境,报告提出司法改革应当去政治化。
我国行政矫治措施之问题与出路 孙春雨
摘 要：行政限制人身自由矫治措施,是我国特定历史条件下的产物,这一措施在法律依据、适用条件、运行程序、救济措施、监督机制、实施效果等方面存在较多问题。属于法治化程度较低,缺乏外部监督、容易侵犯人权的领域。这些问题在现有制度框架内难以解决。相关的立法改革,从1986年酝酿至今,已经过二十余年、四个"五年立法规划",仍难以出台,足以说明通过立法改革解决现实问题尚不具备条件。有必要拓宽视野,建立相应的检察监督机制,由检察机关综合运用职务犯罪侦查权、职务犯罪预防权、调查权、检察建议权等多种监督手段进行监督,以期在现有法律框架中逐步实现行政限制人身自由矫治措施科学化、规范化和法治化。
能动与克制之间的功利追求——读波斯纳《法官如何思考》 王立君
摘 要："法条主义"并不是"实用主义"的悖论,而是"实用主义"的选项之一。"实用主义"通过对"法条主义"的整合,在实用主义裁判行为被"克制"与法条主义裁判行为被"能动"中追求司法功利的最大化。
中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善 黄进
摘 要：涉外民事关系法律适用法是一国国际私法的重要组成部分。国外涉外民事关系法律适用法的立法成文化、法典化的趋势十分明显。改革开放以来,中国的涉外民事关系法律适用立法取得了很大的成绩,也存在一些不足和缺陷。2010年10月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是中华人民共和国涉外立法史上的里程碑,具有十分重要的意义。
涉外民事关系法律适用法与“其他法律”相互关系辨析 丁伟
摘 要：涉外民事关系法律适用法在不触及现行有关法律适用的各类法律的前提下对现行法律中的法律适用制度作出解释性、补充性或扩充性的规定,该法通过后,在中国国际私法立法体系中将存在多套有效的涉外民事关系的法律适用制度。从立法技术层面对该法与现行有效的其他法律、法规中法律适用规范之间存在的潜在冲突进行理论辨析与实证分析,以避免和消除这些潜在的冲突。
从住所、国籍到经常居所地——我国属人法立法变革研究 杜新丽
摘 要：属人法的历史发展表明了国籍原则的逐渐退出与住所地主义优先倾向的趋势,惯常居所的出现则弥合了民法法系与普通法系国家之间在属人法上的冲突。在汲取属人法的新发展的基础上,我国涉外民事关系法律适用法将经常居所地法作为确定国际民商事关系中主体身份能力的一项基础适用原则,具有内在的合理性,同时也面临着由此产生的法律适用冲突等问题。
热爱书籍 梁治平
正 文：正30年前,我不曾想到,有一天世界上会有那么多书〔按:指能够令识字者感觉乐趣之书,不包括红宝书以及农桑医书等类〕,买不尽,读不完,更不用说,我在自己家中就可以坐拥书城。同样,现在30岁以下的人也绝难想象,就在并非很久以前的那个年代,书是何等珍贵之物……