文学作品、司法文书与法史学研究——以审理“妄冒为婚”案件为中心的研究 李启成 20
摘 要：为了反思近年法史学界盛行的研究资料之价值彻底相对化的观点,选择了《乔太守乱点鸳鸯谱》和一份清代刑部说帖,就其中跟"冒妄为婚"相关的法律和司法问题之描述和分析进行比较,认为:欲进行严谨的法律史研究,通常应有一个资料判断上的前提:包括档案资料、传世法典、正史、方志,乃至习惯调查和家法族规在内的基本材料,较之各类文学作品应该有价值上的差别,不应轻易以文学作品的内容而否定根据前者得出的相关结论。

“契约”抑或“身份”——民初“妾”之权利变化的语境考察——以大理院婚姻、继承判解为中心 徐静莉 34
摘 要：民国初年妾的法律地位在最高审判机关大理院的司法判解中发生了较大的变化。大理院顺应当时社会一夫一妻制的潮流,在司法裁判中借助外来法律术语,对妾在传统法律上的"准配偶"身份予以否定,与此同时努力将夫妾关系表述为一种"契约关系"。但这种法律逻辑与当时现实中还广泛存在的妾在诸多问题上均有冲突,为此,大理院不得不采取折衷的态度,又赋予妾"家属"身份。妾的法律地位由此而随着"契约"、"身份"的不同语境不断变化。总体来看,民初妾的权利变化是在大理院法律表达与社会实践的冲突与调适中逐步实现的。

跨国证券投资中的法律适用问题 孙南申 42
摘　要:跨国证券投资实际是证券交易的结果,其法律适用问题包括有关跨国证券发行与交易的法律适用规则。各国证券立法存在差异与冲突,主要体现在发行与交易行为、股份转让限制、跨国证券并购、股东利益保护、上市公司治理、证券民事责任等方面。有关证券法律适用的准据法确定主要取决于对证券的定性及其适用范围的划定。在国际现有的各种法律体系之下,不同的国家可能会对证券有不同的定性,然后归类于相应的冲突规范,从而导致不同的准据法适用。总体而言,有关证券法律适用的范围大致包括证券物权关系、证券契约关系和证券股权关系三个方面。法律冲突与法律适用问题,不仅针对证券发行与交易中的私法关系,也可能包括与证券管理有关的具有公法性质的规则。证券法是兼具私法与公法内容的特殊法律部门。所以首先应对证券法中的具体规范内容进行识别,区分公法属性与私法属性,以采用不同的法律适用原则。关于证券跨国间接持有关系的法律适用, PRIMA原则正获得各国的接受,中国在证券市场的国际化进程中亦考虑采用该项原则。

近代中国的破产法制及其命运 陈夏红 57
摘 要：结合近代中国破产概念和制度的传入以及近代以来中国历次破产法制建设的经过与历程,通过梳理通过近代中国破产法的制度变迁,可以勾勒出近代中国百余年来破产法的面貌。通过近代中国破产法制建设的成就及各自命运,可以勾勒出破产法制建设的制度变迁的基本轨迹。

试论国家人权机构的特征 张伟 69
摘 要：促进和保护人权的国家机构是人类法治史上的一个新的创造。它的出现不过是几十年的历史,真正意义上的历史经验总结也不过是在1991年。但1991年同时也是国家人权机构发展史的转折点,在之后不久,依据"巴黎原则"建立的国家人权机构遍及世界各地。由于历史、文化、经济、政治和法律制度等背景的不同,使得国家人权机构在形式上不可能拥有统一的可以被任何国家套用的模式。①相反,"巴黎原则"鼓励准备设立国家人权机构的国家可以从本国的实际情况出发,依据"巴黎原则"所确立的各项原则,规划和设计符合本国实际情况的国家人权机构。但不论怎样,为了有效地履行依据"巴黎原则"所确立的权限和职责,联合国等机构的专家学者在对实践深入考察和研究的基础上,总结出了国家人权机构所应具备的一些基本特征,亦即国家人权机构有效发挥作用的要素。

风险社会中刑法范式之转换——以隐私权刑法保护切入 王立志 82
摘 要："风险社会"是社会学和政治学用于阐释现代社会及现代性之核心概念,近来也被引入刑法学研究的领域中,并日渐获得刑法学界的广泛关注。范式是学科体系所基本认同并在研究中加以遵循的学术基础,传统社会及风险社会各自存在自行相宜的刑法范式。在传统社会向风险社会过渡中,会出现相应的范式转移,并因此而催生刑法理论以及刑法制度的重大变革。

刑事责任的实质定义 徐立 94
摘 要：刑事责任的定义在刑法理论中是一个非常重要但又饱含争议的问题,理论界给出的定义多达七种,但无一例外都是从形式的角度给出的定义,然而形式的定义并未能揭示刑事责任的实质,以致对刑事责任的其它方面的研究不能深入进行,甚至是误入歧途。从刑事责任存在的历史来看,刑事责任存在的价值在于实现从犯罪到刑罚的正当性;从与犯罪、刑罚的关系看,刑事责任与犯罪的主观方面相联系,三者之间存在着等式关系;从刑事责任的实质看,刑事责任是连接犯罪与刑罚的非难可能性。

立法管辖权对冲突法的影响 杨利雅 103
摘 要：源自国家主权的立法管辖权,从国际法典纲要开始便进入国际法的视野。对于立法管辖权在其历史发展进程中,无论是立法抑或理论都存在一定分歧。但是,其与司法管辖权存在明显的区别。如何解决立法管辖权的冲突,成为单边主义和多边主义的理论分野。排他的立法管辖权,意味着司法上的多边主义;并存的立法管辖权则意味着司法上的单边主义。

国家刑事责任的理论依据与司法认定——以塞尔维亚共和国被诉种族灭绝罪的案件为样本 赵秉志; 蒋娜 114
摘 要：国家刑事责任的确立和认定问题,是惩治种族灭绝罪的前沿课题和当代国际刑法发展史上的转折点之一。国际法院首次判决主权国家是否对种族灭绝罪有责的波黑诉塞尔维亚案,是实践《防止及惩治种族灭绝罪公约》的重要里程碑和解析国家刑事责任的典型案例。国家刑事责任的本质属性以及国家刑事责任与一般责任间的密切关联,是确立和界定这一特殊集体责任的理论依据。国际司法机构依据国家责任归责原则的尼加拉瓜标准,可认定被告国的刑事责任。以该国被诉种族灭绝罪为样本,探讨国家刑事责任的理论依据和司法认定,对于丰富和发展国家责任的理论和实践,以及有力打击包括种族灭绝罪在内的国际犯罪,都具有一定的积极意义。

刑法学教科书60年回顾与反思 王文华 121
摘 要：自新中国成立以来,我国刑法学教科书经历了60年的发展历程。今日之教材具有紧随立法,内容日趋充实、成熟,理论性不断增强,实用性日益提高等特点。然而也存在着一定程度的低水平重复、追求篇幅规模的现象。要寻求突破,多出真正的精品,刑法学教科书尚需解决定位与目的、与立法的关系,学术性与实践性的关系,"通说"与独创性见解的关系,主编式与独著式,合著式的抉择、全面、深入性与篇幅的关系等问题。

量刑程序改革中需要转变的几个观念 汪建成 137
摘 要：量刑程序改革是我国刑事司法改革中的一个重大举措,欲使这一改革健康稳步地进行,应当实行几个观念的转变:从对行为的关注转变为对行为人的关注;从对抗转变为合作;从概括性请求转变为具体请求;从法定转变为裁量;从严格证明转变为自由证明;从结果公正转变为程序公正;从矛盾转变为和谐。

我国信访制度的权利救济功能及其有效性分析 班文战 143
摘 要：30年来,我国信访制度逐渐承担了日益繁重的权利救济功能。这一功能具有比较充分的宪法基础和法律根据,在为权利受到侵害的个人提供救济方面也发挥了一定的积极作用,但在制度设计层面依然存在不少明显的缺陷,在实际运作方面也产生了许多消极的影响。为有效发挥这一功能应有的救济作用,应当对这一功能在我国整个权利救济体系中的应有地位和作用重新作出科学合理的界定,并对与之相关的信访制度的各个方面作出及时而适当的改良和变革。

从危害行为探索环境刑事立法的模式 徐平; 张浩 149
摘 要：环境刑法作为解决环境问题的终极救济手段,其立法的科学性和完善程度是实现其功能的前提条件。我国环境刑事立法起步较晚,更因为社会转型过程中,人们行为方式的多变性和多样性,使得事实与规则的冲突显现;国内学术界对于环境刑事立法的研究目前仍处于注释法学的层次,缺乏抽象的理论架构支撑,更鲜有立法模式的探索。

改变决定和行政复议法的实效性 范文舟 158
摘 要：变更决定、撤销决定等改变具体行政行为的复议决定(简称改变决定)适用率很低,使得我国行政复议法的实效性一直不高。而改变决定适用率低的直接原因,是因为行政复议机关作出复议决定的裁量权过大,以及改变决定会使复议机关成为行政诉讼的被告;更深层次的原因,乃是法律对行政复议及其决定的定性不当。立法应当重新定性行政复议行为及其决定,即从模糊的定性,转变到与司法审查相并列的、当事人可以二中选一的权利救济方法,进而更进一步明确各种改变决定的适用对象,废除复议机关可以成为行政诉讼被告的规定,以提高改变决定的适用率。

不当得利中“无法律上原因”之证明 张江莉 165
摘 要:根据法律要件分类说,我国民法关于不当得利的规定属于请求权形成规范,将"无法律上原因"的证明责任分配给不当得利返还请求权人,这是不当得利诉讼中"无法律上原因"证明责任分配的一般准则。但应将不当得利细化进行具体分析。不当得利分为给付型的不当得利和非给付型的不当得利,在非给付型不当得利中,非因请求人行为导致的不当得利,应当由被请求人证明其获益"存在法律上原因"。

公民为什么有义务遵守法律——从许诺行为谈起 毛兴贵 173
摘 要：许诺之所以被认为是一种奇怪的实践,是因为人们没有理解其道德约束力的来源。作为产生自我承担性义务的典范,契约论者用许诺来说明公民的政治义务,这是契约论的核心理念。但是这种类比是值得商榷的,因为政治生活中找不到真正的许诺实践,而且政治义务也并不奠基于践诺义务。这种观点对自由主义是致命的,它威胁到自由主义大厦的基础。为此,契约论者必须找到新的论据来证明公民为什么有义务遵守法律。

强制性标准的法律地位——司法裁判中的表达 何鹰 179
摘 要：我国现行强制性标准作为强制性的技术规范,不属于正式的法律渊源,不能作为法院的审判依据或为法院参照适用。作为技术规范性文件,符合强制性标准可以作为一种法律事实或证据加以援引,但并非一定能作为符合相关法律的抗辩事由。为解决理论与实践中的困惑,强制性标准须经立法程序转化为技术法规,作为规章确立明确的法律地位。