《政法论坛》2009年第5期目录、摘要：
论文
“法律”：语词一元化与概念无意义
——以《法律探源》中的“法”、“律”分立机构为立场 俞江（003）
摘 要：马建忠的《法律探原》是近代中国第一部法理学著作,是一部未受日译法律语词影响的文本。该书采用"法"、"律"分立的语词结构,"法"指一切规范及原则,"律"指制定法。随着日译语词体系的传入和实证主义法学的盛行,"法律"一词逐渐占据中心地位,从而取消了马建忠继承传统法思想并结合西方法所开创的法学思考方向。简要追溯中西法学史,证明"法"、"律"分立结构对应的法观念具有真实性,"法"、"律"保持意义差异和对立的张力是必要的。"法律"替代"法"和"律",不是法律语词现代化问题,而是一个人为干涉语词自然发展的不成功的案例。
文章载道，哲人风骚
——一个协会及会刊的百年回望 郑永流（022）
摘 要：从一家一派到兼容并包,国际法哲学和社会哲学协会及其会刊《法哲学和社会哲学文汇》双双走过风雨百年,成长为世界学术界中最具影响的国际论坛之一。近二十年来,中国学者步履蹒跚地走上了这个讲台,在下一个百年,必信中国法哲学能拥有一种普适的情怀。
中国商法制度体系构建的现实性和超越性
——基于共同进化特征的考察 刘道远（033）
摘 要：正确处理民法和商法的关系是科学制定中国民法典的关键。目前否定商法存在的民商合一模式对科学、理性地构建我国私法制度体系具有很大危害。我国商法的产生和发展具有寄生性特点,同时,基于民法和商法的共生基础,二者之间显示出典型的共同进化特征,在共同进化中表现出创新和选择功能。商法独立于民法既是现实市场经济实践所决定,也是商事行为自身独特品性使然。合理处理二者之间关系,有助于中国科学的私法立法体系定位,科学指导司法实践。
《钦定宪法大纲》与清王朝的命运 徐爽（045）
摘 要：清末立宪是传统中国尝试现代化转型的第一次政治预演。1908年底,清政府颁布了《钦定宪法大纲》;1911年武昌兵变后,又紧急抛出《重大信条十九条》。接连出台的《宪法大纲》和"十九信条",企图以宪法的形式奠定二元君宪模式,来重新确立传统中国的新纲常。然而,初生的宪法与宪政改革,挡不住时代与政潮的迭起,挽救不了王朝覆灭的命运。这一场中国近代宪政史上的首次试验,其试验的成功与失败,对于后世同样是有价值的。
侦查权力的控制如何实现
——以刑事拘留审批制度为例的分析 马静华（054）
摘 要：法定的控权机制并没有发挥预期作用,侦查权力容易陷入一种失范状态。以刑拘审批程序为具体研究对象,对四川省三个地区公安机关的考察显示,通过层级式的检查和授权,刑拘审批程序对刑拘权的行使发挥了相当程度的控制作用。从科层式法律程序理论角度解释,正是科层式的权力组织形式为此提供了结构性保障。抛开价值论立场,可以考虑通过完善现行的侦查控权模式来部分解决侦查恣意问题。
对我国商个人立法的分析与反思 李建伟（066）
摘 要：商个人体系内包含了多层次的商个人主体形态,彼此之间存在实质的共同特性与层级联系,也存在明显的制度区分。不同形式与层次的商个人制度设计不仅关涉商主体法的完善,更重要的是关系民生。受传统计划经济体制及其立法理念的负面影响,我国现行商个人单行立法还存在诸多不合理问题。在此背景下,需要在新的立法理念指导下整合、改革各单行立法,在统一的制度背景下统筹完善商个人立法体系。为此,制定《商法通则》规定商个人的基本共通规则是必要而且重要的。
香港与内地跨境破产的法律框架研究 王芳（075）
摘 要：1986年《中华人民共和国企业破产法(试行)》是我国第一部完整的破产法,由于其制定的背景所限制,《破产法》(试行)带有明显计划经济的痕迹,在很多领域有所缺失,比如跨国破产领域、破产和解领域等等。经过二十年的破产实践,2006年制订的《中华人民共和国企业破产法》历经三次修改稿后终于出台,①建立起一套符合国际趋势的破产体系,自此填补了内地跨国破产领域的空白。然而,该法的规定过于原则,也未充分考量内地与香港的特殊关系,于实践中较难操作。在考察内地与香港跨境破产合作框架的现状基础上,应弥补其实践上的不足。
评论
法定刑升格条件的认识 张明楷（084）
摘 要：法定刑升格条件中的首要分子、多次、作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额,是不需要认识的内容;在法定刑升格条件为致人重伤、死亡的情形下,只要行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性,就可以适用加重法定刑;在法定刑升格条件为严重财产损失(公共危险犯与职务犯罪除外)与其他具体违法事实(具体升格条件)的情形下,只有当行为人对之有认识时,才能适用加重法定刑,否则只能适用基本犯的法定刑;在法定刑升格条件是"情节(特别)严重"的情形下,对构成情节(特别)严重的事实,应当具体区分为不需要认识、需要有预见可能性和需要有认识三种情形,但行为人对(特别)严重与否的评价错误,不影响加重法定刑的适用;行为人对同一法条中的法定刑升格条件的事实认识错误(如误将抢险物资当作军用物资实施抢劫),也不影响加重法定刑的适用。
正当程序原则的正当性
——一场模拟法庭辩论 何海波（095）
摘 要：在法律、法规对行政机关应当遵循的程序没有明确规定的情况下,法院根据正当程序原则审查行政行为的合法性,由于《行政诉讼法》缺乏明确的意图,其正当性面临质疑。文章以田永案件、刘燕文案件和张成银案件为素材,以模拟法庭辩论的形式,以价值衡量为基本视角,讨论了正当程序原则在中国司法判决中适用的正当性。法官在判决时,应当权衡双方当事人的利益,即没有正当程序保障当事人利益受损害的程度,和给予正当程序保护行政成本的增加。同时,法官还要考虑更加普遍的法律价值,包括法院适用正当程序原则对行政过程可接受性的提升和对良好行政的促进,以及法院事后判决中回溯适用正当程序原则对法律可预测性的损害。在中国的特定情境下,法院还要考虑司法自身的权威和法官的普遍素质,以及允许法院适用正当程序原则可能带来的法律统一性问题。
司法规律与检察改革 向泽选 谭庆之（107）
摘 要：检察改革的根本目标在于合理配置检察职权,检察活动的司法属性决定了检察权的配置必然受司法规律的制约,各项检察改革举措的施行必须符合司法规律的内在要求。而司法规律中的"依附性"、"平等性"、"独立性"、"裁断性"、"正当程序性"等内容从不同侧面说明了检察体制和工作机制应予改革的重点,也因此决定当前的检察改革应当强化对侦查活动的监督和对审判活动的制约职能,建立健全符合司法规律要求的刑事公诉机制,增强逮捕的司法审查属性。
“犯罪客体”非法治成分批判 杨兴培（119）
摘 要：犯罪客体本身是政治需要而非法律的产物,刑法作为一种规范表现不应有犯罪客体存在的空间,刑法要保护的社会利益可以体现在刑事立法的原则性规定中,一旦刑事立法确定后,犯罪客体不应再具有独立的评价功能。
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竞争法中的消费者标准 刘继峰（127）
摘 要：竞争法中的消费者和消费者权益保护法中的消费者有融合的一面,也存在很大的差异,这使消费者在竞争法既作为受害者,也充当"场外"主体角色。由于竞争关系的基本矛盾发生在经营者和竞争者之间,作为第三人的消费者是经营者行为违法性的判断标准。消费者标准的内容是消费者福利和消费者选择权。
读书札记
拉德布鲁赫公式与告密困境
——重思拉德布鲁赫——哈特之争 柯岚（136）
摘 要："拉德布鲁赫公式"不是一个具有普适意义的司法解决方案,而是拉德布鲁赫对法理念三种成分进行谨慎考量的结果。实际上,拉德布鲁赫并不主张对告密者案件直接运用这一公式。哈特对拉德布鲁赫公式的反驳是基于对告密者案件的误解。用自然法或实证主义将拉氏法哲学简单标签化的做法是不可取的。
文选
不是天理，便是人欲
——理学法律思想的二分思维述评 宋大琦（147）
摘 要：理、欲这一对范畴有自己悠长的历史,在前期的儒学史中,它们的统一关系大于对立关系。宋明之后,由于朱熹等理学大师在本体论上的理气二分倾向,理欲关系的对立面被过度强调,并因而形成了广泛影响民间的二分式思维惯性。理欲二分思维有其负面作用也有其片面的深刻性。晚清西学东渐以来,学者多以二分思维接纳西学,这对中国法律和社会的近代化也起了潜在的影响。
“一个鼻孔出气”的司法体制之争
美国首席大法官罗伯茨西北大学讲演评述 龙卫球 （152）
摘 要：美国最高法院在判例中一直习惯在公布作为结局的所谓多数判决意见的同时,附带公布有关并存意见和不同意见。但是现任美国首席大法官罗伯茨提出挑战这个传统,认为最高法院给出的判决意见应该"明快而清晰"。按照这种思路,判决书中只应给出体现为"意见一致"的判决意见,而不应呈现大法官们的意见分歧,后者只在法官内部的讨论中保留。这个倡议一旦付诸实施,势必意味着一场重大的判决范式革新,因此在美国法律界激起汹涌的讨论。其背后涉及到相当复杂的观念分歧:包括最高法院关于现行法律及未来可能发展的显示方式,最高法院的角色定位等观念分歧问题。罗伯茨的思想可以归结为出自一种"谨慎地运用司法权力"的立场。
商业判断规则的多维分析 陶一鸣（157）
摘 要：商业判断规则是一项关于经营者免于就合理的经营失误承担责任的法律规则。由商业判断规则的构成要件可知,董事之商业判断行为,只要是善意作出并尽合理注意,即使后来证明该判断是错误的,做出该判断的董事并不对因此给公司所造成的损失负责。商业判断规则在经济学上符合成本收益的考量,在内容上包含了董事注意义务的内容。
我国出口贸易中食品安全的法律问题 孙健（163）
摘 要：我国食品出口贸易在我国对外贸易中占有重要地位,如何确保我国出口食品安全,尽量避免或减少我国出口食品在安全问题上出现贸易纠纷,不仅关系着进口国消费者及其国家的安全,也影响着我国在国际社会中的声誉和国家利益。然而,在对如何认识我国出口贸易中的"食品"与"食品安全"、如何认识我国出口贸易中存在的食品安全及其法律问题和如何制定与运用法律以解决我国出口贸易中的食品安全问题上存在着一些问题,对上述问题进行深入探讨将有益于我国食品出口贸易的健康发展。
健讼与明清水权诉讼 田东奎（170）
摘 要：水权纠纷涉及一方百姓的生活、生产,诉讼周期长,不易解决。地方精英的存在对水权纠纷的解决起了不可忽视的影响,他们不仅主导着水权秩序的运行,也制约着水权纠纷解决的进程与程度。在官府眼里,他们是挑起事端,为害一方秩序的恶人、刁民;在地方水利共同体成员眼里,他们是勇于承担,敢于牺牲的英雄。但无论人们如何评价,有一点是肯定的,那就是他们在维持基层水权秩序运行方面起过积极作用。
综述
总结过去 开拓未来
——中国法制史学六十年 张晋藩（174）
中美法律信息与图书馆研讨会综述 姜振宇 高巍菁（186）