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《政法论坛》2009年第4期
发布日期:2009-09-19 来源:本站原创  作者:佚名

《政法论坛》2009年第4期目录、摘要:

1.中国政法大学科研成果展示(之七) 教育部哲学社会科学重大课题攻关项目 195+193

2.国际民商事争议解决机制的几个重要问题 黄进;宋连斌; 3-13
摘 要:国际民商事争议解决机制是国际社会用于解决国际民商事争议的各种方式所组成的动态系统。国际民商事争议的解决过去倚重的是国内机制,但现在国际机制不可或缺。随着替代性争议解决方式的兴起及演进,国际商事调解得到国际社会的广泛认同。在中国,调解源远流长,但就国际民商事争议解决而言,仍需要学习国际经验。

3.近代清华法政教育研究(1909-1937) 陈新宇; 14-41
摘 要:从1909年到1937年,清华由学堂而为学校、再为大学,伴随着学校的成长,清华的法政教育也随之展开。该阶段清华法政教育,包括史前期、留美预备部期、清华系统的法政教育时期,其沿革、机制、特点,代表性法政人的风范及著名校长的教育理念等均各有特色,折射出近代中国法政教育之一斑。

4.法庭上的妓女:身体、空间与正义的生产 徐昕; 42-62
摘 要:当妓女进入法庭空间,法律也进入妓女的身体。民国上海妓女的法庭故事的类型、程序和角色分析表明,妓女的法庭角色往往与其特殊身份相关,妓女的身体是其应对法律的主要武器。法庭空间是对妓女身体所处场域的限定,身体在空间中活动,追求并促进着正义的生产。而在此过程中,妓女与法律的互动重塑出法庭上的妓女形象。以身体和空间理论为基础提炼的"人物—空间—事件"的分析框架,有助于观察特殊群体在特定场域中的特别故事,在方法论上具有一般意义。

5.国际法治:一个概念的界定 何志鹏; 63-81
摘 要:国际法治意味着在当前无政府、但是有秩序的转型世界中追求和建设法治。由于均势和霸权体制的转型以及全球化所加深的相互依赖,法治有发展的空间。在当前的国际法治框架与构想中,国家是基本的行为体,国际组织、非政府组织和个人也起着重要的作用。国际法治不仅体现在经济、文化、环境、人权等领域,也体现在国家安全领域。其核心表现是政治关系的法律化。国际法治要求在不同的层面实现"良法"和"善治",即内容与目标设定良好、形式完善的规范在国际事务中被普遍地崇尚与遵行。


6.论行政程序举证责任 刘善春; 82-95
摘 要:行政程序举证责任本质上为说服责任,也包括提供证据责任。在英美法系,法学家认为行政程序举证责任规则与民事诉讼举证责任规则基本一致。在德国,法律要件分类说和范围责任说占主要地位。行政程序举证责任有两大模式,其一为当事人主义模式,其二为职权主义模式,实际上,两个模式举证责任分配基本一致,在事实认定上,后者模式似正在趋同于前者模式奉行的法定证据主义。在中国行政程序中,主张责任、肯定性抗辩、行政实体法律事实要件分类主要用于分配行政机关之举证责任。范围责任说较好地说明了行政机关负担法律问题之举证责任。可在中国未来行政程序法上做这样的构建:"举正责任由提议人负担;法律另有规定或依公平、证据距离、盖然性、范围责任等另行分配时除外。行政机关对其提出的任何新问题或肯定性抗辩负举证责任。"中国行政程序一般证明标准应为清楚令人信服,最高标准为排除合理怀疑,往低可以为优势证据或有证据证明等。

7.冤案背后的程序逻辑——从晚清四大奇案透视正当法律程序 胡铭; 96-103
摘 要:晚清四大奇案从一个侧面为我们揭示了古代冤案的轮廓,而这与当下揭示出的冤案又有着诸多相似性。从中我们可以看到导致冤案的原因具有很强的共性,刑讯逼供、过份依赖口供、无视无罪证据、有罪推定、司法腐败和官场潜规则、封建礼教等因素使得冤案的发生具有必然性。这背后隐匿的是"道"、"权"、"法"的博弈,是法律被权力和道义挤压的窘遇;是正当法律程序的缺失使得冤案成为一种必然,而纠错沦为一种偶然。

8.犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任 李静; 104-114
摘 要:刑法关于犯罪构成体系的理论包括犯罪本体要件与排除犯罪事由,前者为认定犯罪提供基本的实体法依据,后者保障那些看似符合犯罪特征但是具有正当性的行为不被认定为犯罪。与主体的诉讼利益相适应,刑事诉讼证明责任分配的一般原则即控诉方对犯罪本体要件承担证明责任,而被告人对排除犯罪事由承担一定的证明责任。我国犯罪构成理论不但没有体现定罪的逻辑体系,也没有给被告人抗辩提供充分的空间,需要与刑事诉讼证明责任的分配理论结合进行研究和改造。

9.论中国古代婚姻家庭继承法律的精神与意义 金眉; 115-123
摘 要:古代中国的婚姻家庭继承法律具有宗法性、世俗性和礼仪性,男女被分别赋予阴与阳的属性,由阴阳主从而达致和谐的法则成为婚姻家庭制度的内在特质。在中国,儒家将人们追求生命不朽的努力纳入礼教的轨道,通过婚姻来实现传宗接代的目标,实现生的永恒。与佛教放弃家庭,脱离尘世修行和基督教对婚姻的消极、怀疑甚至否定的态度不同,古代中国人是将婚姻作为人世的起点而加以肯定和规范。源自中国的国家统治理念和法律思维模式为古代东亚社会不同的民族和国家接受,它使得东亚诸国在法律精神上开始摆脱原始宗教性和习俗的影响而融入了儒家人文伦理的精神,由此推动了东亚社会的伦理化和人文礼仪化,也在一定程度上塑造了东亚民族共同的个性和气质。

10.我国司法介入公司治理的迷惑及对策——华尔街金融危机背景下的新思考 官欣荣; 124-137
摘 要:在全球反思华尔街金融危机根源之际,从司法介入的角度探讨公司治理的问责机制、风险防范大有必要。目前我国公司治理仍面临"内忧外患"的困扰,司法介入难度系数更加放大,司法介入之"度"在哪里?介入依据充分吗?介入条件齐备吗?运用"尊重公司自治前提下的司法能动主义"的干预哲学,以成文法形式引入"商业判断准则"、提升司法介入能力(包括提高法官的商业裁判素养、设立独立的商事审判庭,发挥判例指导作用)等对策,以优化我国公司治理的法制环境。

11.清代驳审制度考论——以《驳案新编》所载案例为中心的考察 王志林; 138-146
摘 要:《驳案新编》为解读清代司法的一个侧面——驳审制度提供了良好的文本素材与研究视角。对重大案件进行审拟覆核的驳审制度,全景式地展现了地方官员(以督抚为主)、以刑部为中心的中央司法机关和皇帝参与司法的活动。驳审程序在整体上是将司法裁判的专门活动融解于行政体制之下,典型地反映出司法行政合一的传统法律特征。当与地方官员就案件审理出现分歧时,刑部通常会运用专业优势和行政强势来推行自己的观点,以实现对地方官员司法活动的监督与引导。驳审制度是传统司法遗产的一部分,但司法依附于行政的特征则成为现代法治进程的一份历史重负。

12.程序法视野下的“欺诈市场理论”研究——以证券集团诉讼的确认为中心 罗斌; 147-153
摘 要:在美国证券集团诉讼中,"欺诈市场理论"作为信赖推定的基础,在近20年的司法实践中对集团确认起到了关键作用,但该理论的基础"有效市场理论"存在根本缺陷而受到其他理论的质疑,而且"欺诈市场理论"本身也有缺陷,所以该理论在美国证券集团诉讼中的地位开始动摇。问题的根本解决在于:如果不取消作为集团诉讼运行瓶颈之一的集团确认程序,则以因果关系推定代替信赖推定。

13.言论自由与国家角色:科斯v.费斯 汪庆华; 154-157


14.气候变化的法律应对 曹明德; 158-167
摘 要:工业革命以来的气候变化主要是由人类的产业活动所引起的,已对生态环境和人类健康产生严重危害。国际社会为因应气候变化进行了旷日持久的谈判,缔结了相关公约和议定书,从法律上对气候系统的保护进行了回应。中国在气候保护方面应坚持共同但有区别的责任原则,制定和修改相关法律来减缓和适应气候变化,并采取切实可行的措施。

15.环境责任保险的公益性 张晓文; 168-174
摘 要:环境责任保险在维护社会公众利益方面起了非常重要的作用,具有较强的公益性。环境责任保险公益性以权利的维护、利益的保障、平等的实现以及公平的追求等法哲学表达方式传达了环境责任保险本身所包含的正义价值。今后,我国环境责任保险公益性保障机制的构建应该以强制性环境责任保险为主,以国家环境损害补偿救济为辅,并以环境公益诉讼机制为程序保障。


16 回顾与再思考:中国政法大学法律硕士教育观察 王民; 175-181
摘 要:自1996年中国政法大学招收第一批法律硕士专业学位研究生以来,学校法律硕士教育伴随着国家法律硕士教育的发展,至今已14年了。法律硕士专业学位作为一种专业学位教育,在国家经济建设和社会发展中发挥着越来越重要的作用,在我校硕士层次研究生教育中也越来越得到重视和加强。法律硕士教育改革,尤其在招生规模、培养要求、管理机构与模式等各方面进行着不断探索与实践。法律硕士专业的定位、性质、特色、入学考试的内容、课程结构的调整等方面在法律硕士教育中一直是热点的话题,值得深入探讨。

17.中国法律近代化的开端——洋务派的“稍变成法”引进西法 李青; 182-187
摘 要:中国法制的近代化是一个历史的发展过程,虽然集中表现为晚清修律,但其发端却是始于洋务运动。没有洋务派提出的"中体西用"论,就没有"稍变成法"引进西法,就没有开法制改革风气之先,也不可能有中国法律的近代转型。尽管洋务派对西方的认识和学习是有限的,并且是立足中学,解析西学,但是,这并不妨碍洋务运动改革法制所带给我们的不能故步自封,不能为成法所拘用的历史启迪。

18.文化认同与普遍人权——论法制建设的精神向度 王莉君; 188-191
摘 要:在法制建设中,文化问题是一个涉及制度精神根据的大问题。但如何确证自我的文化,却是一个难题。一方面,文化的社会性与符号性造成了文化内涵的难以把握以及文化认同的隐含危机;另一方面,因认同而形成的文化共同体在其边界上存在着时间上的可变动性与空间上的可重叠性。文化共同体的这种特征决定了我们在确证自身文化特性、并因此进行制度建构的问题上必须持审慎的态度和细致的考察。当下,人权可以作为一种共享的文化符号而成为文化认同以及我国法制建设的基础。但是,就人权这一文化符号所赖以伸展的理论基础以及相应的制度实践而言,仍有许多需要严肃面对的课题。

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