〔专 题〕:快播案的教义分析与证据鉴真

编者按 梁根林

快播案一审判决的刑法教义学评判

陈兴良 北京大学法学院兴发岩梅讲席教授

摘 要：快播公司传播淫秽物品牟利案的一审判决认定被告单位快播公司及王欣等人构成传播淫秽物品牟利罪，并对裁判理由做了阐述。快播公司之所以构成犯罪，首先在于其经营模式决定了快播公司具有网络视频软件提供者和网络视频内容管理者的双重角色。因此，快播公司对于网络存储的信息具有监管义务，但快播公司主管人员未能履行监管职责，导致淫秽视频在网上传播，并且两者之间存在刑法上的因果关系。这是一种不作为的传播，由此认定快播公司及其主管人员构成不作为的传播淫秽物品牟利罪。在《刑法修正案（九）》设立拒不履行信息网络安全管理义务罪以后，因为该罪与传播淫秽物品牟利罪之间存在竞合关系，仍然应当以传播淫秽物品牟利罪论处。

关键词：快播公司 网络安全监管义务 传播淫秽物品牟利罪

快播案犯罪构成及相关审判问题——从技术判断行为的进路

范 君 北京市海淀区人民法院副院长

摘 要：快播案是网络犯罪与单位犯罪的结合，其所蕴含的技术行为（网络技术特征）在认定犯罪构成时处于争议的焦点，电子数据证据、刑罚适用标准等问题也都是本案面临的挑战。快播的传播行为，可分为帮助传输模式和参与传输模式，后者暗藏了快播公司对存储、分发热门“不法”视频的技术支持。快播的行为方式既有作为也有不作为，两种方式在不同层面同时发生、反复出现并集合为一个整体行为。产生这一现象的原因，在于大规模的P2P传播不是单一的行为举止，特定视频文件的传播行为被分散给了每一个参与者，将P2P网络中心服务器的提供者作为刑法意义上的行为人是打击类似网络犯罪唯一有效的选择。

关键词：快播案 犯罪构成 网络犯罪 不作为 情节严重

犯罪支配还是义务违反——快播案定罪理由之探究

周光权 清华大学法学院教授

摘 要：在快播案被告人实施的两类行为中，提供播放器的行为只是违反了监管义务，有成立不作为的可能性；缓存行为则积极地支配了犯罪进程，属于作为。对于作为犯，应当从存在论的角度考虑行为人对结果发生的原因及犯罪进程的支配；对于不作为，应当从义务违反的角度进行论证。快播案判决在定罪结论上完全合理，但全案以不作为犯为论证立足点，就播放器提供行为一节的法益侵害后果而言，缺乏证据支撑；将刑法外的义务作为保证人义务也存在疑问，判决理由的叙述方式给人以将《刑法修正案（九）》拒不履行网络安全监管义务罪的规定溯及既往之感。在被告人存在足以被评价为作为的缓存淫秽物品的传播行为时，法院判决没有对其充分加以论证，而将全案以不作为进行包括性评价，未必是论证判决理由的最佳方案。定罪的合理论证思路似乎应当主要针对被告人的缓存这一陈列淫秽物品行为，从作为犯的角度切入，分析行为的支配性和正犯性，将缓存行为评价为以存放、陈列方式实施的传播行为，从而将定罪的关键事实定位于存在论上难以否认的作为，使得定罪正当性得以充分展示。

关键词：作为犯 不作为犯 犯罪支配 义务违反 快播案

不纯正不作为犯的中国命运：从快播案说起

高艳东 浙江大学光华法学院副教授

摘 要：快播案的背后，反映了学理上不限制不纯正不作为犯的边界，导致司法实践中滥用不纯正不作为犯、脱离实行行为而只根据法益保护需要定罪。中国的立法模式不同于德日，总则没有设立原则处罚不作为的拟制规定，重罪法条是以行为危险为核心。因而，以法益保护为由在中国处罚不纯正不作为犯，违反罪刑法定原则。考虑到中国文化给定了一些重罪的作为形象，立法者也预设了重罪的作为性质，应当否认重罪存在不纯正不作为犯，把一些需要处罚的不纯正不作为犯解释为作为犯和过失犯。

关键词：法益保护 行为危险 以刑制罪 拟制规定 传播淫秽物品牟利罪

电子证据的鉴真问题：基于快播案的反思

刘品新 中国人民大学法学院教授

摘 要：快播案中，控辩双方的争议主要围绕服务器和淫秽视频这两项关键证据的取证和保管环节展开，其核心是电子证据的鉴真问题，即这两项证据同被告人之间的联系是否是真实的。该案的审理应当适用我国自2010年始建的电子证据鉴真规则。相比于国际上通用规则而言，我国的这项规则存在着缺少“自我鉴真”和“独特特征的确认”方法、较多依靠笔录审查而知情人出庭作证较少、尚未建立证据标签制度和推定鉴真制度以及缺少鉴真不能法律后果的设定等缺陷。快播案中的电子证据鉴真问题在一定程度上乃规则缺陷使然。虽然快播案中，法庭试图通过新委托鉴定进行补强，但这一做法并不能有效地鉴真，也有悖于鉴真规则的本意。新近《两高一部电子证据规则》在电子证据的鉴真方法、法律后果等方面取得了进步，能够避免快播案的证据问题。同时，也应该认识到，该项规则仍然面临着继续改革的任务。

关键词：电子证据 鉴真 快播案 证据规则

〔论 文〕

论合同法组织经济的功能

王利明 中国人民大学法学院教授

摘 要：合同法是交易法，也是自治法，不仅在单次的交易中发挥着纽带功能，在关系性、合作性活动中也至关重要，被广泛应用于生产、流通乃至其他各经济领域。在这个意义上，合同法和法人或非法人社团（及其背后的法律规则）一样，都具有组织复杂经济活动的功能。合同法一方面因应社会经济需求促进各方共同利益的实现，如对组织型合同、共同行为等进行规制和调整；另一方面，其自身也因这些社会经济需求的推动而发生了重大变革，具体体现在协作义务的强调、信赖的保护、继续性合同的特殊规则、企业并购交易合同与金融合同的发展等方面。未来合同法应当回应这些变革，充分认识长期合同、服务合同等合同类型的特殊性，在合同规则设计及合同解释方面进行重新安排。

关键词：合同法 组织型合同 长期合同 关系契约 合同网络

意思表示中的意思与意义——重新认识意思表示概念

杨代雄 华东政法大学教授

摘 要：古典意思表示概念把意思放在核心位置。19世纪末期以来，意思的地位逐步下降。继效果意思之后，表示意识也被通说排除在意思表示构成要件之外。行为意思否定说尽管目前还只是少数说，但在结论上值得赞同。意思表示的构成归根结底是表示意义的归责问题。欠缺行为意思和表示意识时，如果表意人有过失，仍可以成立意思表示。但这只是表示意义的初步归责。如果意思表示发生终局性效力，则是表示意义的最终归责。此时，所发生的法律效果仍然是意定的，因为意定性应当理解为依表意符号的效果意义而不是依表意人的真实意思或依法律规则决定法律行为的具体效果。意思表示在本质上是具备特定效果意义的表示。效果意义与效果意思可能重合，也可能相悖。重合与否，只影响效果意义的最终归责。

关键词：意思表示 表示意识 行为意思 意义 法律行为

论恶意串通

茅少伟 北京大学国际法学院助理教授

摘 要：《民法通则》第58条第1款第4项和《合同法》第52条第2项规定的恶意串通之法律行为无效规则，仅规制当事人以恶意串通订立法律行为（合同）的方式损害他人（第三人）利益的情形。表面上似也满足恶意串通规则要件的许多情形，实际应由通谋虚伪表示、法律行为违法或违背公序良俗无效、债权人撤销权等制度分别处理。恶意串通规则仅在保护特定第三人的特定债权时才可能有独立意义，目的是恢复该第三人获得实际履行（而非仅金钱赔偿）救济的可能。该规则的构成要件（主客观要件及法律行为整体的背俗性）与法律效果（法律行为相对无效且其主张受除斥期间限制）的解释均受此功能影响，而其是否有存在必要，取决于我们是否接受更直接的侵权法救济思路。

关键词：恶意串通 通谋虚伪表示 不动产一物二卖 债权人撤销权 相对无效

论经营者集中救济措施中的知识产权许可

金美蓉 中国人民大学法学院副教授

摘 要：在经营者集中反垄断制度中，与知识产权相关的救济措施主要为剥离和许可。科技发展日新月异，经营者因知识产权而拥有的竞争优势在瞬息万变的市场中具有更多的不确定性，相较于剥离，知识产权许可能够更好地适应这种不确定性。从欧美经验看，能否采用知识产权许可作为救济措施，主要应考量和平衡两方面因素，其一为竞争与效率，其二为反垄断的事前控制和事后控制。知识产权许可的有效性取决于许可价格、类型、范围等因素。我国目前采用知识产权许可作为救济措施的案件主要是跨国并购案，涉及的并购方多为在相关领域掌握核心技术的大型跨国公司。借鉴欧美经验，合理、有效地运用知识产权许可救济措施，对保证未来我国相关市场的有效竞争具有重要意义。

关键词：知识产权许可 合并救济措施 经营者集中

“分工负责、互相配合、互相制约”原则之教义学原理——以审判中心主义为视角

孙 远 中国青年政治学院法学院副教授

摘 要：“分工负责、互相配合、互相制约”是一项具有宪法位阶的原则，但在刑事诉讼法中尚未被充分具体化。对于该原则应有之态度是充分运用各项法律技术，尽量揭示并充实其法律内涵。站在审判中心主义视角之下，控审职能之间的区分应从形式走向实质。控审之间的良性制约关系应依托控诉、法定、调查、直接、法律保留等诸原则，以及起诉审查、强制起诉、司法审查、事后审查之上诉审等程序予以贯彻。相互配合应主要体现在与干预公民基本权无关的问题上，公安机关与人民检察院于侦查追诉活动中相互沟通，公安机关的侦查行为配合人民检察院公诉活动之需要。

关键词：审判中心主义 分工 制约 配合 具体化

“直接证据”真的不存在吗？——与纪格非教授商榷

李 浩 南京师范大学法学院教授

摘 要：证据与待证的主要事实之间的联系有直接也有间接，这构成了区分直接证据与间接证据的客观基础。主要事实是与法律要件相当的具体的生活事实，判断、检验是否存在直接证据的标准和依据在于是否存在可以直接证明主要事实的证据。在民事诉讼实务中，一些证据可以用来直接证明主要事实，甚至一个直接证据可以单独证明主要事实的存在与否，因而直接证据是真实存在的。区分直接与间接证据时，采用单一的分类标准，即只是把能否直接证明主要事实作为区分这两种证据的标准，比采用直接、单独双重分类标准更为可取。

关键词：直接证据 间接证据 分类标准

〔案例研究〕

标准必要专利许可费确认与事后之明偏见——反思华为诉IDC案

李 剑 上海交通大学凯原法学院教授

摘 要：在确定标准必要专利许可费这一难题上，现有的主要方法都有其局限性。相较而言，通过可比较交易来确定许可费由于具有体现市场行为的基本理念、简化判断过程和提高结果被接受程度的优势而在实务中被广泛采用。但是，通过可比较交易来判断许可费的过程中容易被忽视的一个问题在于，专利费确认的过程也是法官的认知过程，由于法官的裁判总是处于纠纷发生以后，因此会受到事后之明偏见的影响而不利于判决的公正性和合理性。在华为诉IDC案中，法院从事后判断苹果公司智能手机的成功是必然发生的事件，忽略了许可协议签订时的市场风险，典型地体现了这一认知偏差。尽管不能完全消除事后之明偏见，但从现有的理论研究成果出发，通过判决书的充分说理以及对被告抗辩理由的全面回应，可以在很大程度上降低事后之明偏见的不利影响。

关键词：标准必要专利 许可费确认 华为诉IDC案 可比较交易 事后之明偏见

重新认识“合同”与“公司”——基于“对赌协议”类案的中美比较研究

潘 林 山东大学法学院讲师

摘 要：我国“对赌协议”纠纷裁判中，对于投资者与公司之间现金补偿与股权回购约定的效力，理论与实践存在争议。美国Thoughtworks案与我国此类“对赌协议”纠纷构成类案。案例比较研究着眼于普遍性问题的解决，尤为符合比较法的功能性原则。基于与域外类案的比较研究，将与强制性规范关联的合同效力问题压倒性地作为核心甚至唯一争点的合同逻辑应予改变，应实现合同效力与合同履行的区隔，将公司因资本规制不能支付补偿或回购款的问题在依托于公司法机制的履行障碍违约责任承担的逻辑下展开。相应地，应改变将公司作为股东财产延伸的理解，重视公司的组织属性，贯彻董事会中心主义，并由市场中介为董事会决策提供坚实的程序性支撑。

关键词：对赌协议 类案 合同效力 合同履行 董事会

〔评 论〕

《中国评论》与十九世纪末西方人眼中的中国司法

李秀清 华东政法大学法律学院教授

摘 要：《中国评论》（1872－1901）是十九世纪末期来华外国人所创办的重要英文期刊，其内容绝大部分有关中国，蕴含丰富的中国社会信息。中国法律的实施、审判权归属、刑事诉讼各个阶段及监狱状况等都受到关注。与之前同类期刊如《中国丛报》（1832－1851）相比，《中国评论》的视角和观点已发生变化：对于中国刑事司法的关注度降低，广泛、公开地处决死刑犯的信息已是鲜见，对于非法刑讯的报道骤减，地方官审判不力、失职渎职等的描述也很少。十九世纪下半叶中国着手引入西方制度，中西关系暂时缓和，刊物所在地香港独特的地缘和文化环境，编作者众多且身份多元和办刊的开放性，是《中国评论》不再一概否定和抨击中国司法、而代之以既有抨击又肯定历史进步的评述的原因。

关键词：《中国评论》 十九世纪 中国司法 《中国丛报》