[专 题：裁判形态、证明标准与诉讼移植]

刑事司法裁判的三种形态

陈瑞华 北京大学法学院教授

摘要：定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判的相对分离，是我国刑事诉讼制度发生的重大改革。这三种司法裁判程序具有各自的诉讼形态和构造，并在刑事诉讼法和司法解释中具有一系列的程序保障。这三种司法裁判形态的出现，在很大程度上改变了原有的诉讼格局，大大拓展了公诉制度的内涵和外延，丰富了刑事辩护的基本形态，对于刑事证据规则的多元化也起到重要的推动作用。对这三种司法裁判形态进行全面研究，对于我们深入揭示刑事审判的规律具有极大的理论意义。

关键词：定罪裁判；量刑裁判；程序性裁判

中国法语境中的“排除合理怀疑”

龙宗智 四川大学法学院教授

摘要：中国刑事诉讼现行证明标准的特点，一是以印证为中心，二是以客观性为基点，三是以可知论即认识乐观主义为理论根据，四是以目的为方法，在证明活动中的可操作性不足，五是普遍适用，缺乏区别和细分。应当分析“排除合理怀疑”的渊源，借鉴域外经验。从适用对象看，“排除合理怀疑”既针对证据的确实性，也针对充分性；它应用于证据的综合判断，也可以在证据个别判断中使用。“排除合理怀疑”与“证据确实充分”，作为证明方法的区别主要体现在积极建构与消极解构，以及客观印证与主观心证不同语词倾向。二者在证明程度上既有一致性，也有区别，证据确实充分是排除合理怀疑的充分条件，排除合理怀疑是证据确实充分的必要条件。在中国刑事诉讼中运用“排除合理怀疑”，需要强化疑点审查的“消极思维”，以加强防错机制；将其既用为证明标准，也用作证明方法；“排除合理怀疑”可适用于不同类型的案件，以及案件的不同诉讼环节，但根据不同情况，在实际把握上可以有所区别；在运用中应紧扣经验法则，并和“疑点排除”的中国经验结合运用；为便于适用，可作适当的语词性解释；应当以判例解释证明标准并推动其贯彻；能够通过展开心证形成过程等程序要求和证据法制度保障其成为有效的法规则。

关键词：刑事诉讼；证明标准；证据确实充分；排除合理怀疑

当代中国刑事诉讼法律移植：经验与思考

左卫民 四川大学法学院教授

摘要：达玛斯卡关于刑事诉讼法律移植的论述隐含了一个有待验证的命题：由于制度背景改变艰难，不同法系国家间的制度移植难以成功。对此，当代中国的经验与教训似乎可作回答。纵观刑事诉讼法近三十年变迁，法律移植无疑是贯穿其间的一条主线，并呈现如下特征：首先，制度与背景的“弥合—断裂—再弥合”；其次，内容的“整体—碎片化”过程；再次，改造式与照搬式并用；最后，周期相对较长。中国式移植的原因首先在于“以强者为师”逻辑，西方尤其美英正当程序理念更符合当代中国需求；其次，有限移植是因整体照搬、学习不同背景的域外制度困难重重；再次，改造式移植愈发受主体中国意识觉醒影响；最后，周期较长则因移植共识达成的艰难性。就效果而言，目前中国刑事诉讼的移植利弊互现。当代中国的移植经验一定程度上可证实达玛斯卡命题，但也对其提出修正：成效有限、与既有制度冲突的部分移植能小规模促进法治进步，并能熏染与改变作为制度背景的文化、社会环境；尤其在信息社会兴起、全球化趋势加速情境下，这一改变并非异常艰难，由此，移植的可接受性也大为提高。

关键词：刑事诉讼；法律移植；达玛斯卡命题

[论 文]

中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建

江必新 最高人民法院副院长，中南大学教授

摘要：中国行政合同法律制度宜尽速构建的原因和根据在于：（1）行政合同在实践中客观、长期、普遍存在；（2）行政合同具有为现代行政所必需之独特功能；（3）法制缺位限制了行政合同的发展及其功能的发挥；（4）理论争议不是拒绝或推迟建立行政合同法律制度的理由。中国行政合同的建制应选择公法模式。在公法模式下，一个较完整的行政合同法律制度体系包括主体制度、权利制度、行为制度、责任制度和救济制度五个方面。

关键词：行政合同；法律制度；体系；内容；构建

论法律行为的规范性

胡东海 湖南大学法学院博士研究生

摘要：在与国家法的关系中，法律行为只是一种法律事实，还是一种独立规范，学说上对此素有争议。由于萨维尼既强调意志的规范效力，又认为法律行为只是法律事实，所以他的观点是矛盾的。在此后的学说史中，法律行为的主观论均坚持意志具有规范效力；而客观论认为行为的效力应系于实在法，意思只具有实践效力，不能从意思自由直接推论法律行为具有规范性。由此，客观论的各种学说从不同进路构建了意志与国家法之间的关系，但均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据。实际上，各学说之间的争论均源自他们关于法律行为内涵的理解上的分歧。因此，应区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“规范领域经他律而形成的客观法律行为”；客观法律行为是通过解释主观法律行为的“规范意义”而被认知的；客观法律行为才具有规范性，是一种个别规范。

关键词：法律行为的主观理论；法律行为的客观理论；主观法律行为；客观法律行为；个别规范

论抵押权的实现程序

程 啸 清华大学法学院副教授

摘要：抵押权实现程序对抵押权制度之融资功能与担保功能的发挥，至关重要。我国《物权法》既承认了抵押权的约定实现程序，即抵押人与抵押权人可以协商实现抵押权，也规定了当事人协商不成时应适用的法定实现程序。抵押权的约定实现程序能高效便捷地实现抵押权，但也有损害其他担保物权人及抵押人的普通债权人的合法权益之虞，故立法上须采取相应的补救措施。现行法承认抵押权约定实现程序的做法值得肯定，但其允许当事人对抵押权的实现条件做出约定以及完全禁止流押契约的做法，甚为不妥。《物权法》第195条第2款新确立了抵押权的法定实现程序，该程序应界定为非讼程序。惟其如此，方符合抵押权作为支配权、变价权的本质，同时也有助于高效地实现抵押权，充分发挥物的效用。

关键词：抵押权；约定的实现程序；法定的实现程序；流押契约；非讼程序

公债和民主

沈朝晖 清华大学法学院博士后研究人员

摘要：金融市场不仅是国民经济，更是政府治理状况优劣的晴雨表。金融市场对政府具有约束、监督和提升公共参与的民主机制，促进国家民主价值的生长。表现在四个方面。政府进入金融市场融资将受制于金融市场的纪律和规律，对投资者负责；债权人依据私法权利对政府行使知情权和监督权，具有风险偏好的优势和长期的战略眼光，能克服民众的集体行动困境，转化为民众利益的维护者；在涉及债权人重大利益的事项上，债权人通过债权人会议参与政府的决策；在声誉机制的驱动下，信用评级机构具有专业的能力去分析与监督作为债务人的政府。中国债券市场是国家融资体制的一部分，国家对资本供给和需求两方面的控制使得市场难以对民主有所改善。

关键词：政府债；民主；市场纪律；信用评级机构；国家控制

公司担保法律规则的价值冲突与司法考量

罗培新 华东政法大学教授

摘要：无论是理论界还是实务部门，对于2005年《公司法》中的公司担保规则的理解，均远未达成一致。各方争议的焦点集中于该法第16条第1款的属性、公司的内部行为（公司章程和内部机构决议）是否具有外部效力、能否构成诉讼中的请求权基础等。对于近年来公司担保案件的实证分析表明，法院倾向于判定违背公司章程的担保有效，即便少数案件判处担保无效，担保人也要承担债务清偿责任。这种偏重交易效率、追求司法便利的价值观，强化了市场主体的滥权和机会主义心理，忽视了股东、雇员、其他债权人等多元法益的保护。分析表明，第16条第1款应当为赋权性与强制性相结合的条款，一旦公司担保程序由公司内部要求提升为法律规定，即具有推定公知的属性，担保权人须承担合理的审查义务，否则应承担不利之后果。公司担保属于处分公司资产的行为，法院须本着审慎保守之立场，方能倒逼担保权人细为审查公司章程和相关决议。一方面可以减少争端、降低讼累，另一方面则可渐次形成诚实守信与醇厚善良的商业文化，久之将降低社会交易成本，增进社会福祉。

关键词：公司担保；赋权性与强制性；多元法益；价值冲突；司法理念

[评 论]

意义阐释的分歧与抉择——司法场域的意义纷争

李 安 杭州师范大学法学院教授

摘要：意义是通过认识和评价活动在观念层面表现出来的精神内容。此时，意向与心理评价的引入，给意义注入了生命力，但也同时给意义带来了不确定性。通过意义阐释机制的心理学描述、意义阐释模式的理论解读、意义阐释分歧的实证调查，分析了意义生成的同化机制、意义阐释分歧的原因与类型、意义阐释的沟通与交流，然后指出意义分歧不但应被消解，更应以客观性的方式予以消解，最后形成了客观性地消解意义分歧的现实路径，即在制度层面确立意义阐释规则。

关键词：意义；意义阐释；法律判断；法律方法

先秦法家重刑主义批判

马作武 中山大学法学院教授

摘要：先秦以商鞅、韩非为代表的法家之学，以“刑名法术”为核。其所谓“法”者，若指向法律，则坐实于刑。重刑主义是法家思想的必然归宿，其理论基础包括任力不任德的实力主义、性恶论、重刑爱民论、民众愚昧论等；其内容包括刑主赏辅、“刑用于将过”、“以刑去刑”、“重刑连其罪”等。作为君主专制政治暴力统治的思想基础，重刑主义学说荒谬、残忍，必然导致对生命的蔑视、民生的摧残、基本人权的践踏，秦朝的暴政充分印证了这一点。汉朝以后儒、法合流，重刑主义遂成为中华法系的基本精神之一，影响深远，至今仍有必要认真检视与深刻反思。

关键词：法家；重刑主义；批判

明清时代官方对于契约的干预：通过“税契”方式的介入

王帅一 清华大学法学院博士后研究人员

摘要：明清时代的官方对于契约的干预是通过契约订立后收取契税的方式完成的。“税契”除了通常认为是要赋予钤印契约法定的所有权证明力之外，官方还希望能够通过“税契”这一程序为“惟正之供”的田赋征收提供保障作用，即协助掌握土地流转之后的所有权归属信息以便征税。官方对于民间契约行为进行干预的最终指向，是要确保其对于土地产出可以征得税赋。在官方将契约习惯纳入自己的治理体系时，十分重视民间对此反应。当“税契”条文的立法意图得到满足时，便不会过多地干预到民间契约习惯当中。正是由于官方与民间两重因素的叠加，才使中国传统社会的私法秩序与“税契”法律制度得以存在和延续。

关键词：契约税契；民间习惯；官方介入

从《南部档案》看清代县审民事诉讼大样——侧重于户婚案件的考察

吴佩林 西华师范大学法学院教授

摘要：近三十年来，学界对中国传统司法中州县官判案依据有持续的论争，而背后的问题意识却值得反思。从档案出发可以看出清代州县官审理民事案件有其基本的思路，主要表现在：凡民间调解系统或两造言明已经将纠纷调明，衙门一般不再干预与追究；在诉讼过程中，只要民间组织申请销案，一般皆准；将一些诉讼判归家族或乡保调解；往往会忽略两造所述情节，也不一定核实案情；摆明事理，平衡双方利益，试图达到两造“双赢”的结局；对明显危及到社会秩序的“刁讼”、“缠讼”行为，衙门予以责处；尊重地方风俗习惯；对部分案件也会参引法律，甚至会直接引用律例。县审民事诉讼的这些思路也多与传统法律文化精神相吻合。之所以如此，实由多种因素综合作用使然。如果认为衙门主要是依法断案，还有诸多问题有待进一步论证。

关键词：清代；州县官；审理民事案件；基本思路；《南部档案》