·行政审批与规制改革专题· 我国行政审批制度的改革及其法律规制…………………王克稳（3） 解围行政审批改革的新路径………………………………沈　岿（20） 作为规制与治理工具的行政许可………………… Colin Scott（35） 行政许可标准的冲突及解决………………………………骆梅英（46） 权利冲突的司法化解………………………………………梁迎修（61） 民法转型的法源缺陷： 　　形式化、制定法优位及其校正………………………张　力（73） 民法视野下的人体法益构造 ——以人体物性的科技利用为背景…………………汪志刚（93） 作为债之独立类型的法定补偿义务………………………王　轶（116） 房产税改革正当性的五维建构……………………………刘剑文（131） 行政法规范之违反与过失实行行为之认定 ——基于新过失论的阐释……………………………王海涛（152） 非法证据排除程序再讨论…………………………………陈瑞华（166） 刑事诉讼法上的类推解释…………………………………杨文革（183） 刑事诉讼制度的地方性试点改革…………………………郭　松（183） 本刊启事·关于网站暨在线投稿…………………………………（151）

·行政审批与规制改革专题·

编者按：行政审批改革是中国法治建设的重大实践之一。它是行政改革最为显性的部分，因直接关涉政府与市场、政府与社会关系的调整和重塑，也是行政改革中最有影响、最受关注的部分。在传统的社会主义公有经济模式下，行政审批被作为资源配置的主要手段，由此，学术上对行政审批改革的理解与把握、诊断与处方，除基于行政审批改革的具象提出对策性思考外，还要关注它在中国社会转型中的地位和任务。2013年8月24日，本刊编辑部与浙江大学光华法学院联合主办了“行政审批与规制改革国际学术研讨会”，包括美国、英国、爱尔兰以及我国台湾的近三十位专家、学者，就行政审批改革的理论与实务展开了热烈讨论。本刊现选发四篇主题研讨论文，以飧读者。

1. 我国行政审批制度的改革及其法律规制

王克稳

内容提要：我国现行的行政审批制度发端于计划经济体制。随着经济体制的转型，这种原本作为资源配置手段、以消灭市场、竞争和自由为目的的审批制度，与新经济体制发生了激烈的冲突与碰撞。自本世纪初，我国在全国范围内展开了行政审批制度的改革，历经十多年，改革虽然取得了一定的成效，但以审批为中心建立起来的管理体制并没有从根本上被撼动。面对巨大的困难和阻力，行政审批制度改革需要多方面制度的合力推动，需要有效的法律规制。规制行政审批制度改革，需要保障行政许可法的实施与执行，与规范性文件的修订与废止相结合，实现行政管理立法的创新，从法律上切断审批权力与利益的联结，以立法推动国有企业逐步退出竞争性的行业和领域。

关键词：行政审批 行政许可 法律规制

2. 解困行政审批改革的新路径

沈 岿

内容提要：新一轮如火如荼开展的行政审批改革，并没有呈现出摆脱运动化、形式化痼疾的明显迹象，行政审批边减边增、明减暗增问题依然严重。行政许可法集中收拢设定权、加强公众参与、提供自由主义标准以及明确事后跟踪评价等规制方案，无力使行政审批改革脱困于结构性制约。克服困境的思路之一，是关注行政体系和过程内部的结构设计，以及这种内部结构嵌入外部结构的整个系统，通过专门的行政改革委员会、开放的研究计划和议程设置、公众和专家充分参与的民主商议、年度和专题的行政改革研究报告以及试验改革的授权制度等机制，使行政审批改革常态化、持续化、规范化。

关键词：行政审批改革 行政许可法 行政改革委员会

3. 作为规制与治理工具的行政许可

Colin Scott

内容提要：源于私人生活中财产权人授权他人分享自己财产权实践的行政许可，正成为一种引人注目的政府规制与治理工具。作为治理工具，行政许可承载了一系列不同的社会目标，规制有时只是其中一个主要目标。当行政许可被限定为规制工具时，可以假定其核心是实现对特定行为的控制，具体机制包括信息收集、准入控制、行为监管以及许可的执行。尽管许可制度具有筛选市场主体并对他们进行识别和规制等积极作用，但同时也存在巨大的负面作用，如限制和阻碍竞争、可能导致权力滥用，而且许可制度是有成本的。政府在采取许可制度过程中，应考虑其他能够达成相同制度目标的替代性工具。

关键词：政府规制 行政许可 治理工具 许可替代

4. 行政许可标准的冲突及解决

骆梅英

内容提要：行政许可标准，是对行政许可的法定条件、程序的解释和细化，在学理上属于许可的裁量基准，在功能上构成了许可获得的限制性条件，在形式上表现为一个自上而下的“阶梯式”规范体系。在相对集中行政许可视角下，市场准入过程往往是多个单一许可组成的复合许可过程，由此产生了不同部门间实体和程序标准的冲突现象。其发生的内在机理是行政权及许可背后的部门利益与家长主义规制，外在形式则表现为复数机关参与的异位规范间的冲突，性质上多属经验冲突而非逻辑冲突。由此，解决的路径在于：一是现行行政服务中心基础上不断修正的行政协调模式；二是具有共性效力之协调技术的提炼；三是通过基准制定和公布义务的规则治理。

关键词：行政许可标准 裁量基准 规范冲突

权利冲突的司法化解

梁迎修

内容提要：法定权利之间的冲突并非一个伪命题，其在司法实践中颇为常见。受到立法者的有限理性、社会的变动性以及法律语言的模糊性等多重因素的影响，某些情形下权利的边界未被立法者清晰界定，井由此引发法定权利之间的冲突。权利冲突的实质是利益冲突和价值冲突。权利冲突的存在导致了法律适用的难题，法官需要借助个案中的法益衡量来确定权利边界并进而化解权利冲突。法官在进行法益衡量时，可以参考权利住阶来作出判断，然而权利位阶秩序缺乏整体确定性，仅有有限的参考价值，因此法益衡量还需诉诸比例原则。比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则三项子原则。比例原则能够指引法官对权利作客观和理性的衡量，最大限度地缩小法官的裁量余地。鉴于个案中的法益衡量具有决策性质，法官必须在司法能动主义与司法克制主义之间维持恰当的平衡，在解决权利冲突时不能逾越司法的限度。

关键词：权利冲突 权利位阶 法益衡量 比例原则

民法转型的法源缺陷：形式化、制定法优位及其校正

张 力

内容提要：近代以来的民法典编纂促成了民法由综合整体法向一般私法的转型，推动了民法体系边界及对体系外有限开放性的形成，配合了民族国家形成及其与民法社会整体对应关系的建立，但也就此预埋风险。随着民法法源的形式化、法源中制定法优越地位的形成、对以商法为代表的传统多元社会法源的消解，民法的社会组织功能被削弱，国家借助特别民法等手段对民法的整体渗透日益不可量、不可控。危机的实质是，民法的体系化成就掩盖了自身的法源缺陷，反而损及私法自治这一现代民法自定义核心价值的实现。危机的根源是民法控权能力与民主自觉的丧失。民法法源的完善，应向正式宪法移交部分社会整合功能；通过将以商法为代表的亚社会法源渐进释出、拓展司法对社会问题与政治问题的解决途径等方法，提高民法的社会自组织能力，恢复民法对非官方公域的参与调整能力，实现通过民法的社会控制。在此基础上，民法教义学方能安全担当现代民法学的核心。

关键词：民法转型 法源 民法典 特别民法 商法

民法视野下的人体法益构造

——以人体物性的科技利用为背景

汪志刚

内容提要：近现代民法体系所持的“人体为主体人格之一部”的立场系建立在传统人物两分理论基础之上，该理论虽有助于彰显人的主体价值和尊严，但在处理因人的活体、尸体、离体组织和基因的科技利用所生法律问题上，已显现出部分失灵和易加剧人体物性利用与人性尊严保障之间价值冲突的不足。人与物或人格与财产的区分并非绝对不容许因应时代变迁而作必要修正。通过逻辑的、价值的、实践的和法释义学的综合考量，理论上可以得出，有限地承认人体为物，并将“人体财产权”和人类作为物种享有的“类的人性尊严”纳入到人体法益构造体系之中，能较好地克服以上不足。在以公序良俗原则限制人体或其一部的利用和处分时，应建立和实践“人性尊严关联度原则”。

关键词：人体 物 人格 人体财产权 人性尊严

作为债之独立类型的法定补偿义务

王 轶

内容提要：在公法和社会法领域内，法定补偿义务作为债的独立类型由来已久。但就法定补偿义务可否作为私法上独立类型之债，与合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等并身而立，民法学界远未达成共识。若从解释论角度出发进行分析，侵权责任法若干条款规定的补偿义务、“分担损失”规则以及“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用”等，都属有关法定补偿义务的规定。它们与民法通则及最高人民法院相关司法解释确认的法定补偿义务一起，构成我国民法中独立类型之债。在我国的责任保险制度尚不发达，社会保障制度还远未健全的背景下，如果法定补偿义务制度运用得当，无疑可在一定程度上济侵权损害赔偿责任制度之穷。

关键词：适当补偿 给予补偿 分担损失 支付赔偿费用 债的类型

房产税改革正当性的五维建构

刘剑文

内容提要：房产税改革是当前我国财税体制改革中的焦点、重点和难点，其正当性建构必须得到重视。在现行法律框架下，有关土地公有制和双重征税的质疑能够化解，存量房产具有可税性。房产税改革的正当性可分解为五个维度：一是征税正当，应以完善财产税制为直接目的，组织收入的功能则需经由整体性的税费结构调整来渐进地实现。二是定税正当，应以税负适度为核心，合理确定计税依据、税率及税收优惠。三是管税正当，应完善房产评估等配套制度，建立以纳税申报为主体的新型征纳模式。四是用税正当，应强化地方财政支出的公共性，形成地方财政收支健康运转的良性循环。五是程序正当，应以制定房产税法的形式推进改革，通过改革路径的法治化和可参与化来增强其民意基础。

关键词：财产税 房产税 税制改革 税收正当性 税收法定

行政法规范之违反与过失实行行为之认定

——基于新过失论的阐释

王海涛

内容提要：讨论行政法规范之违反与过失实行行为之认定的关系，对于我国过失犯罪，特别是业务过失犯罪的认定，有重大意义。对此，应当从不同的过失犯构造理论出发．做体系性思考。立足于行为无价值的新过失论，将过失实行行为定义为违反结果回避义务，不仅能合理限制过失不法的范围，理论立场上也更为首尾一贯；而且通过注意义务的类型化，更能贯彻刑法的自由保障功能和法益保护功能。在新过失论的框架下，行政法规范上的义务和刑法上的注意义务在范围、性质上均有不同，但也存在相同之处：前者的危险防止义务是以定型的危险为前提而课予一般人的义务，后者则是以个案事态为前提而课予（处于行为人地位的）一般人的义务。违反不以避免构成要件结果为指向的行政法规范上的义务，并不构成对刑法上注意义务的违反。而违反以避免构成要件结果为指向的行政法规范上的义务，如果该义务对于个案中的结果回避是必要的或不足的，则构成对刑法上注意义务的违反；如果该义务对于个案中的结果回避是不必要的、可替代的，或者会起消极作用，则不违反刑法上的注意义务。

关键词：行政法规范 过失实行行为 新过失论 结果回避义务

非法证据排除程序再讨论

陈瑞华

内容提要：对于被告方提出的排除非法证据的申请，法院要进行专门的程序性裁判。作为一项基本原则，被告方一旦提出排除非法证据的申请，法院就要优先审查侦查行为的合法性问题，使程序性裁判具有优先于实体性裁判的效力。作为程序性裁判的两个重要部分，初步审查要求被告方承担初步的证明责任，具有过滤不必要的程序性裁判的功能；正式调查作为法院的程序性听证程序，具备基本的诉讼构造，偏重于职权主义的诉讼模式，并由公诉方承担证明侦查行为合法性的责任，且要达到最高的证明标准。对于一审法院就非法证据排除问题所作的决定，二审法院无法提供独立的司法救济，只能将其与实体问题一并作为是否撤销原判的依据。

关键词：非法证据排除程序 初步审查 正式调查 司法救济

刑事诉讼法上的类推解释

杨文革

内容提要：类推解释在刑法和刑事诉讼法上具有不同的形式和意义。刑法基于罪刑法定原则的要求，原则上禁止类推解释，尤其是相似条文之间的类推解释；只有在有利于被告的前提下，才允许事实比较意义上的类推解释。但在刑事诉讼法上，即使承认程序法定原则，也只是禁止扩张国家权力的类推解释，而不应禁止保障国民权利的类推解释。

关键词：类推解释 法律漏洞 程序法定原则 法律保留原则

刑事诉讼制度的地方性试点改革

郭 松

内容提要：地方司法机关围绕刑事诉讼制度进行的试点改革，其兴起并趋于活跃不是偶然的，而是中国特有的刑事司法环境所形塑出来的多种因素与多重机制综合作用的结果。由于这些试点改革由地方司法机关主导，所以，它们在具体的实施中表现出了一些体现中国司法管理与司法制度的运行特点。实践中各种类型的试点改革共享类似的制度逻辑，具有共通的内在特质。它们最大的价值在于可以充当全国层面刑事诉讼制度改革的“实验室”，为刑事诉讼立法提供实证依据与经验素材。作为一种高度技术化的法律改革活动，地方司法机关的试点改革存在诸多必须为我们所正视的技术缺陷。未来应该突破价值论的意识形态藩篱，采取有针对性的弥补措施，促进地方司法机关试点改革的发展。

关键词：刑事诉讼制度 地方司法机关 司法改革试点