·笔谈·

案例指导制度下的法律推理及其规则

黄泽敏 张继成

内容提要：与制定法传统下的法律推理不同，案例指导制度下的法律推理由法律规则、指导性案例、案件事实以及判决结论四个要素构成。在这种思维模式中，由于对待决案件与指导性案例作出是否同案的判断以及如何形成同判是整个法律推理的论证重点，判定两者是否属于相同案件以及如何作出相同判决的方法自然成为这种法律推理的核心方法。案例指导制度下法律推理的规则主要包括：基本参照规则、实现同案同判的认识规则、断定同案的判断规则、形成同判的约束规则、回归规则以及指导性案例选编的编写规则。上述推理形式和推理规则的系统作用是案例指导制度下法律推理得以正确进行的基础和保障。

关键词：案例指导制度 指导性案例 法律推理 同案判断方法 同判形成规则

土地用途管制模式的立法转变

郭 洁

内容提要：我国现行土地用途行政管制模式出现“制度失灵”，公法与私法规范结合的激励性管制应成为行政管制的替代模式。国际上土地用途管制改革已出现了总量管制与弹性管制、社区赋权、规划协议等激励性管制的实证样本，规划的不确定性理论、规划权利理论、管制协商理论为新型管制做出了法学解释。激励性土地用途管制的本质是模仿市场机制的私人自我管制。在我国，国家本位的衰落，土地市场多元利益的并存与竞争，迫切需要以激励性管制替代制度成本过高的传统行政管制。土地用途管制改革的基本路径是，划分行政干预与市场配置土地资源的法定边界，合理嵌入管制的私法规范。

关键词：土地用途管制 行政管制 激励性管制

违约可得利益损失的确定规则

刘承韪

内容提要：可得利益是合同法的中心关注，是当事人订立合同的目的所在，对其保护事关当事人交易的积极性和社会整体经济利益的增长，因此各国的违约损害赔偿制度对于可得利益损失普遍给予较高程度的保护。我国合同法等法律虽然明确设定了违约可得利益的概念和规则，但司法实践却表现得较为谨慎、保守甚至足消极，多数法院会因为可得利益损失的不确定性（证据不确定性和计算不确定性）而否定原告的主张。要改变我国法表达与实践脱节的现实困境，需要从程序和实体两方面确立可得利益损失的确定规则，一方面有效降低可得利益损失的证明标准，另一方面对可得利益损失的计算标准加以类型化，以有效保护非违约方的可得利益和期待利益，增强我国违约救济制度的适用性和操作性。

关键词：违约损害赔偿 可得利益 合理确定性 营业标准

格式条款内容规制的规范体系

解 亘

内容提要：在规制合同内容的规范群内部存在着体系化的分工。格式条款内容规制规范不能适用于核心给付条款。其根本原因在于，市场机制通常虽不能作用于附随条款但却能作用于核心给付条款。这并不意味着核心给付条款就不受法律秩序的规制。对于不当合同的介入，通常需要合意度低下和均衡度不足两个要件的合力。合同法第40条的意义，在于将所有利用格式条款之情形的合意推定为程度较低的合意。如此一来，在对格式条款作内容规制时，便不再需要举证合意度的低下。

关键词：内容规制规范 格式条款 核心给付条款 附随条款

·法条评释·

但书、罪量与扒窃人罪

梁根林

内容提要：刑法修正案八生效以来，扒窃应否一律入罪、但书是否得为扒窃的出罪依据之争，困扰着我国刑法理论研究与司法实务。解决这一问题的理论前提是，建立对但书及其规制下的罪量类型、政策机能、体系定位、出罪机制的基本共识，消除刑法知识转型时代不同话语系统囿于语境差异的对话困难。通过以阶层犯罪论体系与我国刑法规定为背景，立足于刑法教义学与刑事政策的融通，分析我国刑法特有的罪量要素的类型与政策功能，可以认为，扒窃包含为但书所规制并须结合刑法的规范保护目的进行涵摄的罪量要素。从扒窃行为的客观不法与“扒手”的人的主观不法两个维度，才能揭示扒窃的规范含义，并据以依次判断扒窃行为是否该当扒窃型盗窃罪的构成要件。扒窃作为盗窃罪的不法行为定型，既表明我国刑法包含涵摄罪量要素，也展现了我国刑法以行为不法为基础，重视人的不法的新动向。

关键词：但书 罪量 扒窃 不法

专家证据的价值与我国司法鉴定制度的修改

季美君

内容提要：随着科学技术的飞速发展，专家证据在诉讼中发挥着越来越重要的作用。在英美法系国家，专家证据制度在专家证人资格规定上的广泛性和选任上的自由性，使其在适用上具有灵活性和实用性的特点，其详细而完备的专家证据可采性规则，更是司法经验的积累与法官智慧的结晶。英美法系国家的专家证据制度和大陆法系的鉴定制度，在近些年的改革中呈现出共同的趋向，如启动程序的多样化、过错责任的严格化和庭审对抗的强化，这为完善我国司法鉴定制度、准确适用新刑诉法中有关专家辅助人的规定以及充分发挥专家证据的作用开启了新的思路。面对我国司法鉴定中依然相当混乱的鉴定主体问题，构建鉴定人、专家顾问和专家辅助人三位一体的司法鉴定主体格局，或许是一条比较合理可行的出路。

关键词：专家证据 司法鉴定 专家辅助人 模式选择

法院地国家国内法中的冲突规则与国际条约的关系

陈卫佐

内容提要：法院地国家国内法中的冲突规则和已对该国生效的国际条约中的冲突规则同属该国国际私法的渊源。多数国家的国际私法制定法均有优先适用国际条约中的冲突规则的规定，但其国际私法分则对国际条约中的冲突规则的处理方式则主要有三种不同的立法模式。在裁判涉外民事案件的实践中，实体法解决办法有别于冲突法解决办法，仅在案件不符合国际统一实体私法条约的适用条件的情形下，才能依法院地国家国内法的冲突规则确定准据法。涉外合同的双方当事人选择已对法院地国家和其他缔约国生效的国际条约并不等于选择了合同准据法。而如果涉外合同的双方当事人选择了尚未对法院地国家生效、但已对两个或两个以上其他国家生效的国际条约，则只能视为对无法律约束力的“非国家规则”的选择。由于“程序问题适用法院地法”，涉外民事案件的程序事项既不适用冲突规则，也不适用实体私法规则。法院地国家国内法的冲突规则不会同国际条约中的国际民事程序法规则发生抵触。

关键词：法院地国家 国内法 国际条约 冲突规则

系统重要性金融机构监管的国际法制构建与中国回应

袁达松

内容提要：作为金融市场的一类特殊参与主体，系统重要性金融机构( SIFIs)具有负外部性，容易引发系统性风险与巨大政府救助成本。在传统的微观审慎监管体制之下，SIFIs的负外部性得不到充分处置，由此导致金融体系乃至实体经济的稳定受到严重威胁，2008年的全球金融危机充分暴露出传统金融监管法制的重大缺陷。在后危机时代，国际社会正在力图构建新型法制，对SIFIs实施专门监管，以防范金融系统性风险和危机。新型监管法制的构建围绕SIFls的合理识别、强化监管以及有效处置这三个方面展开。我国应积极参与SIFIs监管的国际法制构建工作，同时积极构建与我国金融业现实情况相符的对SIFls监管的国内法律制度。

关键词：系统重要性金融机构 SIFs 金融监管法制 国际金融法