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《法学研究》2010年第1期
发布日期:2010-02-04 来源:本站原创  作者:佚名

《法学研究》2010年第1期目录、提要:

1.中国法治的自主型进路 顾培东
内容提要:我国正处于法治进路转型之中,亦即从偏重于学习和借鉴西方法律制度和理论的追仿型进路转向以适应中国国情、解决中国实际问题为目标的自主型进路。在这种转型中,必须对法治理论和制度中的一些重要问题予以审慎的思考与辨识,在充分考虑我国基本国情及其对法治的影响基础上,形成深化法治的主导思路,高度重视可能出现的某些偏失,避免局部性、阶段性的始乱终弃。

2.科学证据可采性标准的认识论反思与重构 张南宁
内容提要:
科学证据的可采性是指是采纳某一科学证据作为证明某一事实的标准或条件。目前我国还没有建立明确的科学证据可采性标准,而在科学证据研究最发达的英美国家,科学证据可采性标准中的一些基本要素也是纠缠不清的。通过对科学证据可采性标准的历史考察和认识论反思,并根据科学证据在真相发现中的功能,可以尝试从内在属性和外在属性两个方面来审视科学证据可采性的结构。科学证据可采性的标准主要包括:科学证据本身的科学有效性、可靠性、科学相关性以及科学专家的可信性等。

3.行政自制与中国行政法治发展 崔卓兰 于立深
内容提要:
行政自制作为行政法治发展的路径之一,既与宪政和外部行政法的前提和框架作用密不可分,也是行政自组织的必然结果。行政国家的权能扩张已经使立法机关的事前控制和司法审查的事后控制力不从心,除了加快宪政和外部行政法建设之外,完善内部行政法,通过行政自制弥补外部行政法的功能性不足,以此推进中国行政法治发展,是一条必要的、有益的、有效的路径。

4.事实行为的基础规范 常鹏翱
内容提要:
在构成要件的规范意义上,事实行为是产生特定事实效果,并因此导致法律效果法定化的行为,既不同于行为范畴外的自然事实和纯粹人体事实,也与法律行为和准法律行为有本质差异。从意思要素的作用来看,事实行为分为无目的意思、目的意思不独立和目的意思独立三种类型,呈现出体系化的架构。事实行为在与法律行为对立和互斥的同时,在规范关系上还有协力并存和制约并存的形态。

5.浮动抵押的财产变动与效力限制 董学立
内容提要:
物权法第181条规定了浮动抵押制度。浮动抵押的突出特征在于抵押财产的可变性。与此相适应,物权法第189条第2款规定了正常经营活动中的购买人不受追及规则,即浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的购买人。但物权法未就与浮动抵押同样密切相关且更具实践价值的购买价金担保权的效力作出规定,对购买人不受追及规则的植入也并非周到、科学。为此,须借鉴他国经验予以补充完善,构建统一而明晰的动产担保物权受偿次序规则。

6.风险负担规则与合同解除 周江洪
内容提要:
学说和立法草案多有以合同解除制度吸收风险负担规则的主张,在我国司法实践中,两者的交错也带来了法律适用上的困惑。合同解除制度和风险负担规则具有各自的优势领域,解除一元论和并存模式是目前具有代表性的两种制度安排。在我国合同法采并存模式的背景下,风险由债务人负担时可择一适用,但需就解除权期间、清算关系中的诉讼时效、风险负担抗辩等问题作出特别处理。风险由债权人负担时应当否定债权人的解除权。瑕疵给付时的解除与风险负担应适用合同法第148条、第149条的规定,但在立法论上有重新斟酌的必要。持续性合同可类推适用租赁合同的规定或部分解除制度。清算关系中的风险分配可有限制地准用合同法第148条的规定。

7.假设因果关系与损害赔偿 廖焕国
内容提要:
假设因果关系涉及的并非因果关系问题,而是通过假设的原因进程对损害的范围予以限缩。它与损害计算的时点、假设原因的性质及损害的直接性与间接性相关。损害计算的时点决定了可以修正损害的假设原因的时间范围。假设原因的性质排除了可归责于第三人的侵权行为这类假设原因对损害的修正。直接损害与间接损害的区分决定了假设因果关系对损害修正的范围及程度。

8.证明责任配置裁量权之反思 霍海红
内容提要
:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条赋予法官证明责任配置自由裁量权,在我国现阶段并不合时宜。我国尚未确立科学的证明责任配置一般规则,司法实践中的裁量需求更多反映出实体法规则的严重欠缺和对证明责任倒置机制的过度依赖。证明责任配置的规则性和可预见性至关重要,在我国民众对证明责任理念还未形成足够认同的背景下,自由裁量规则可能导致人们以抽象而模糊的公平正义理念冲击和取代证明责任配置的一般规则。司法实践中运用证明责任作出判决还未形成常规,法官准确运用证明责任的能力有待提高,法官运用自由裁量权也亟需规范。

9.仲裁机构民间化的境遇及改革要略 汪祖兴
内容提要:仲裁机构的民间性问题在立法和理论上业已论定。重提这一问题,原因在于实践操作上的行政化倾向。中国的仲裁机构民间性必然受中国“处境”的影响,行政推进性的社会传统使仲裁机构遭遇了行政异化的危机,实证地表现为人事任免、财权掌控与仲裁运作等三个方面具有深重的行政化痕迹。仲裁机构的行政异化历史地形成,也该当历史地解决。变革之道首在于转变行政监护的传统,以司法监督的制衡结构取代之;次在于以行业监护置换行政监护;同时推进仲裁行政管理的内化,提高仲裁的案件管理效率。仲裁机构在实践维度的民间化进程还必须把握好改革的力度、向度和进度。建立一种兼顾理论与实践、变通传统与未来的中庸方略值得赞许。

10.量刑程序改革的模式选择 陈瑞华
内容提要:确立适当的量刑程序模式,使得定罪程序与量刑程序的关系得到合理的协调,这是量刑程序改革的首要课题。最高法院新近确立的改革方案,尽管在“认罪审理程序”中具有可行性,但在简易程序和普通程序中却很难得到适用,甚至可能面临较大的理论争议和现实风险。通过基层法院的改革探索,一种建立在检察官批量出庭基础上的“集中量刑模式”,逐渐在简易程序中出现;对于被告人不认罪的案件,一种新的“独立量刑模式”在司法实践中逐渐浮出水面;那种适用于“认罪审理程序”中的“交错量刑模式”,也存在着进一步改进和完善的空间。对于这些自生自发的改革经验,改革者应正视其存在的合理性,评估其试验的效果,从而使其在促进新制度的形成方面发挥更大的作用。

11.·笔谈·刑事法前沿问题

12.自然人流动规制的晚近发展及其对中国的启示 李先波
内容提要
:自然人流动作为跨国服务提供方式之一,在全球服务贸易中发挥着日益重要的作用。晚近的立法和实践表明:自然人流动的规制总体上呈现多边谈判进程缓慢、区域和双边协定安排灵活多样、国内立法规制复杂细致等特征。自然人流动是我国服务贸易领域对外开放的重点,我国应加强国际合作,在未来的多边谈判中争取主动,尽快完善相关立法和配套制度。

13.TRIPS框架下保护传统知识的制度建构 古祖雪
内容提要:
基于TRIPS规定的利益平衡目标,可以将传统知识保护领域的利益关系区分为不同的形态,其利益平衡可以通过承认和保护传统知识的在先权利和知识产权等途径实现。新的机制可以通过对现有TRIPS规则的利用、改造和更新来建立。按照TRIPS的修正机制,积累在传统知识保护方面可能导致TRIPS改变或修正的新发展,是国际社会当前必须做出的努力。


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