学派之争将理论研究引向深处
发布日期:2012-11-28 来源:法制日报法学书斋  作者:张明楷

学派之争将理论研究引向深处



  学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同……学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善

  行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的争论,但现在已经遍及犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。
  行为无价值论与结果无价值论之争,可谓当今刑法理论中的学派之争。学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同。如果一位研究者没有学派意识,便可能忽视自己的具体观点与基本立场的关系,进而导致二者之间的矛盾与冲突。学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善。学派之争必然意味着有学术批判。学术批判不仅可以促使对方完善自己的观点乃至放弃不合理的观点,也能促进批判者反思自己的观点、完善自己的理论。

真正的学术批判
应是批判性思考

  学派之争离不开学术批判。真正的学术批判,既包括批判对方的观点,也包括自我反思,亦即,应当是批判性思考。根据美国学者文森特·鲁吉罗的观点,批判性思考与非批判性思考具有以下不同的特性:
  一、批判性思考质疑所有的想法,提出探索性问题,并寻找恰当的答案;非批判性思考接受自己最初的想法和他人陈述的表面价值。
  二、批判性思考以诚待己,承认自己所不知道的事情,能认识到自己的局限性,能看到自己的缺点;非批判性思考假装自己知道的比做的多,无视自己的局限性,认为自己的观点无差错。
  三、批判性思考把问题和有争议的议题视为令人兴奋的挑战;非批判性思考把问题和有争议的议题视为对自我的损害或威胁。
  四、批判性思考会尽力领会复杂性,对其保持好奇心和耐心,并准备花时间去解释难题;非批判性思考对复杂性缺乏耐心,宁可困惑不解也不努力搞明白。
  五、批判性思考把判断建立在证据而不是个人喜好上,只要证据不充分就推迟判断。当新证据揭示出错误时,他们就修改判断;非批判性思考把判断建立在第一印象和直觉反应上,不关心证据的数量和质量,并且顽固地坚持自己的观点。
  六、批判性思考对他人的思想感兴趣,因而愿意专心地阅读和倾听,即使他们往往不同意他人的观点;非批判性思考只关注自身和自己的观点,因而不愿意关注他人的观点,一看到不同意见,往往会想“我怎么能够反驳它?”
  七、批判性思考认识到极端的观点(无论是保守派的还是自由派的)很少正确,所以避免极端的观点,践行公正性并且寻求平衡的观点;非批判性思考忽视平衡的必要性,优先考虑支持他们既成观点的看法。
  八、批判性思考践行克制,控制自己的感情而不是受感情所控制,三思而后行;非批判性思考容易遵从自己的感情和冲动地行动。
  撰写本书的目的,既是为了理清行为无价值论与结果无价值论的分歧,也是为了践行批判性思考,当然很可能是不成功的。

行为无价值论与
结果无价值论之争

  行为无价值论与结果无价值论原本是在三阶层体系下展开的,本书在三阶层的语境下进行讨论,但这并不意味着关于行为无价值与结果无价值的讨论,不适用于两阶层体系与四要件体系。三阶层体系与两阶层体系都是以违法和责任为支柱建立起来的。因此,在违法领域,两阶层体系与三阶层体系面临着完全相同的问题。质言之,两阶层体系中也必然存在行为无价值论与结果无价值论的争论;主张两阶层体系的学者与采取三阶层体系的学者,同样可以就行为无价值论与结果无价值论展开争论。在我国传统的四要件体系中,如果采取客观的违法性论,就必然面临着违法性的根据与实质问题,亦即,社会危害性的实质是法益侵害,还是规范违反抑或伦理违反?或者说,是因为行为侵害或者威胁了法益才具有社会危害性,还是因为行为违反了规范或者伦理才具有社会危害性?这也是采取四要件体系的学者需要回答的问题。如若采取主观的违法性论,认为社会危害性是客观危害与主观罪过的统一,依然需要说明客观危害的实质与根据是什么,以及客观危害与主观罪过究竟是什么关系。
  此外,不管采取何种违法性论,都面临着如何解释构成要件、如何判断违法阻却事由(排除社会危害性的事由)的问题。所以,行为无价值论与结果无价值论的争论,在传统的四要件体系中同样具有重要意义。
  本书的基本观点如下:刑法的目的不是保护社会伦理(生活)秩序,也不是维护规范的效力,而是保护法益。罪刑法定主义旨在限制国家机关权力,而不是规制国民行为;罪刑法定主义既要贯彻在违法性领域,也要落实于有责性领域;结果无价值论与罪刑法定主义的宗旨相吻合。刑法在防止过度干预、采取自由主义原则的同时,要将违反刑法目的的事态作为禁止的对象;刑法的目的是保护法益,所以,引起法益侵害及其危险(结果无价值),就是刑法禁止的对象,违法性的实质就是引起结果无价值(法益侵害);行为是否侵害法益,是一种客观事实,不取决于行为人的主观内容,因此,原则上应当否认主观的违法要素。
  构成要件是违法类型,只有表明法益侵害的客观要素,才能成为构成要件要素。利益阙如与保护优越或者至少同等的法益是违法阻却事由的根据;主观的正当化要素不是违法阻却事由的成立条件,偶然防卫(故意的偶然防卫、过失的偶然防卫、意外的偶然防卫)是正当防卫。责任要件既是限制刑罚的要素,也是为刑罚提供根据的要素,因此,责任具有轻重之分;故意、过失是两种责任形式,而不是违法要素。
  没有履行结果回避义务是过失犯的违法构成要件,对结果具有预见可能性是过失犯的主观要素。之所以处罚未遂犯,是因为其具有造成法益侵害的紧迫危险;因此,只有当行为造成了法益侵害的紧迫危险时,才能认定为着手;行为是否具有侵害法益的危险,应当以事后查明的全部客观事实为基础,以科学的一般人为基准做出判断。共同犯罪是违法形态,所解决的问题是将违法事实归咎于哪些参与人的行为;就具体案件而言,司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪,只是解决二人以上的客观归责问题,并不解决二人以上的主观责任问题;对共同正犯应当采取行为共同说,行为共同说能够合理地全面认定共同犯罪,也没有扩大处罚范围,而且符合我国刑法的规定;通过正犯的行为惹起法益侵害结果,是共犯的处罚根据;共犯对正犯具有从属性(限制从属性),但是,不要求共犯对正犯的故意具有从属性;共犯对正犯的罪名不具有从属性,亦即,共犯与正犯完全可能成立不同的罪名。刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的正当性,报应(责任刑)只是意味着刑罚不得超过责任的程度,而不意味着必须科处罪行相当的刑罚;既不能以积极的一般预防否认消极的一般预防,也不能以积极的一般预防否认特别预防。
  特别要说明的是,结果无价值论并非不讲规则,不讲法治。在通常情况下,遵守规则就意味着保护法益,所以,在这种场合下,结果无价值论必然也主张遵守规则。但结果无价值论主张遵守规则,是因为遵守规则才能保护法益,而不是为了遵守规则而遵守规则。更为重要的是,结果无价值论还有一个简单的、基本的规则(指导),并且要将这种简单的、基本的规则贯彻到具体境遇中,亦即,以当下特殊的具体境遇中对法益的保护作为行为的基本规则。换言之,一个行为具有最好的结果,这一事实实际上就是一个行为指导,它能够而且经常在适当的意义上呈现在行为人头脑中。
  本书虽然采取了结果无价值论,比较全面地批判了行为无价值论,但对以法规范违反说为核心内容、极力将一般预防目的贯彻于违法性领域的行为无价值论持极为尊重的态度。由于行为无价值论具有相当的合理性,故本书的许多批判可能是遵从自己的感情和冲动作出的,因而不符合批判性思考的要求。
  (本文为《行为无价值论与结果无价值论》序言)

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