主讲人：赵晓耕（中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法律史学会执行会长）
主持人：董长春（南京师范大学法学院副教授）
时 间：2010年5月12日
地 点：南京师范大学仙林校区行敏楼424教室

赵晓耕教授：谢谢大家给我这个机会，其实我就是一个教法制史的，在法学这个圈子里，大家都知道，法制史是最冷的。曾几何时它也热过，恰好是它在比较时髦的时候，我们正在读书，年轻人都赶时髦，所以就选择了。那是范中信老师给我们做了个讲座，说我们那时候选择法制史是因为我们都有一颗心向学术的心，讲完了我调侃，说是因为有一颗心向时髦的心。回忆起来我们这帮人算是看走眼了，如今这门学科已经变得如此不时髦。
其实，我们到了大学都有一种感觉，我们可选择的机会少了，比如你选择了文科，对于理科你几乎就没有什么机会接触了，选择了理科，文科还可以自己学学，数学家华罗庚就对古代文学颇有研究。岑参有一句诗“月黑雁飞高”，华罗庚说不对，没月的晚上怎能看见雁飞呢？应该是“月黑风高夜，怎得见雁飞”，告诉我们尽信书不如无书，现在的书也越变越厚，我们都得体谅他们，他们都有各种物质需求。包括我们研究生，还得发许多文章，所以很多人都指责教育领域太不低碳化，资源严重浪费。我们一年到头的写文章，写了自己都不看，但这又没有办法，否则我们就不合格。更不幸的是你们又选择了法学这个专业，学了法学的人若干年后都会发现你们再也没有原来那么单纯了，用大学最美好的四年来了这么著名的学校都学了什么？学了刑法，四百多个罪名，你们要对其做如此系统逻辑严密的了解、背诵，对于一般人的道德水准，可能穷其一生都不知道会有这么多的坏事，对于你们哪个你不知道都可能是你考试中的障碍，你一生最美好的时候都干这个了，纯洁的心灵不知道被污染了多少次。民法也好不到哪里去，诸如合同欺诈、担保的别除、这些事往往是你学了之后才知道，居然可以这么缺德，原来你是不知道的，所以我们今天都明白一个浅显的道理不能把小偷和江洋大盗关在一起，小偷半年后放了出来你以为他改造了半年，其实是跟大盗进修了半年。古人说道：“法律有一种天然教人为恶的特点。”中国传统法律文化有一种很好的东西，就是法律一定要有一种很好的谦抑性。现在回到我们今天的主题：法深无善治。
法深无善治。法，就是一般意义上的法，与西方不同的是，西方多把法看做一种价值认同，伯尔曼有一句名言，说是“法律应该被信仰”，中国人很难做到这一点。深，有两层含义，一是多，比如水多的地方叫水深；二是深刻，解读成苛酷，正面的说法是执法必严。法深无善治，表达了基本的价值判断是：对法律，人们应该引起足够的小心、谨慎。人们追求的社会，绝对不是法律遍地的社会，有些部门法的人说，社会发展了，需要调整的法律关系越来越多，所以需要的法律也就越来越多，这个逻辑推论值得怀疑。你们都学法律，可能还很喜欢某一部门法，你们可以做一个问答，你们找一个部门法的同学，他可能是这方面的专家，你让他大概说说他所关注的这个领域，以我们现在认同的法律渊源大概有多少法律，谁都说不清楚，我们已经超乎一般人的想象。
法律规则应该承载者一个价值，那就是他应该是一般人的认识，而不仅仅是专家的认识。否则，那太不公平了，因为法律对任何人都有效，所以说法律在中国这个社会，很难改造成我们所追求的东西，在中国社会，我们永远面临这样的问题，无论你发现了一种怎样好的制度，首先拿到中国来得过第一遍筛子，那就是人多。英美法系的抗辩式诉讼多漂亮，看起来就很过瘾，可拿到中国来，法理上就遇到了公平和效率的问题，基层法院的法官也愿意那样，可是中国的现实不允许。中国的法院法官忙得一天要开几次庭，有时候像主持婚礼的人一样，一对六十多岁的夫妇离婚，主持的法官头一句话就是你们只有十分钟，老太太很委屈，说我六十多了我能不能多说一会，法官说不行因为我没工夫。法院如此医院也如此，这些都是很现实的问题，我们如果让他敞开说她能说五十年，你受得了嘛。最要紧的问题是有着社会普遍性的法律我们今天到底面临着什么样子的存在状况？我们先从传统说起，先了解原来是个什么状况。
这个最有名的石柱法，两河流域，差不多现在的伊拉克地区。四大文明中的中国文明为什么得以传承呢？有两个原因，一个是因为我们的文明的形成是多流域的，另一方面与我们的语言有关，中国人应该为我们的汉字骄傲，正是他让我们了解五千年前的文明，今天只有甲骨文我们需要一段时间的培训才能看懂，汉唐之前的文字我们很容易就看得懂。学英语的人知道三四百年前的英语对于现在人来讲就是天书，没有什么人看得懂。一段汉语翻译成英语篇幅增加是一定的，所以联合国应用的文字中，汉语印出来到东西一定最环保，因为最薄。为什么出现这种状况呢，据语言学家说，汉语的文字系统信息包容量最大，不信你将一段古汉语翻译成英语看看。
从文明形态上说，古巴比伦的文明比我们早几千年，但是这些地方的文明没有流传下来，因为他们都是单流域文明。两河流域，古埃及是尼罗河，古印度是印度河，唯独在中国这个地域上留下了中华文明，是一个多流域文明。背景大学一位考古学家概括“中国文化的传承生命力得益于多元化”几千年来中国人很自豪，我们的文化一以贯之，而我们的中国传统法律更具备这样的特点。关注中国传统法律的人都有许多解不开的困惑，比如说东汉以来有佛学，佛学的理念和中国传统的其他理念到底是谁对谁产生的影响呢，比如关于十恶，这方面都值得我们思考，法制史这几年或者这十几年不为部门法所关注，跟他本身的发展有关，一个是它过于史学化。法律史可有两重意义的解读，一种是以法学为主的法律史，一种是史学意义的法律史，他们的服务对象和功能各有不同。当法律史更多的关注史学话题的时候，则很难和部门法有沟通，回过头来我们说这种古代文明形成的特点上还要思考很多问题。很多人说中国传统法律文化过于保守，保守这个词在现代以是一个贬义词了，它本义并不是这样，保守是因为有得守，没有谁说这个孩子真保守，中国文化到的包容性它是随着时间不断积累，时间可以改变一切，是这样的，这和我们刚才讲过的信仰有关，你想让法律在这个社会上被信仰，就要让人民相信他，一个能被人们相信的东西一定要有稳定性、恒定性，比方西方宗教里值得人们信仰的对象都是千百年来不变的；还有因为数额有限，人有偶像崇拜的习惯，但是偶像不能太多，你进了一个屋子，一面墙上摆了一个菩萨，你认为这是在供菩萨，另一面墙上摆了二百个菩萨，你一定认为他是卖菩萨的。所以我们抱怨，现在制定法律的技术越来越高，规范的逻辑结构越来越完善，可是在现实中怎么法律越来越不能被人们看好，恐怕是因为法律太多，人们记不过来了。法深无善治，还有更难听的话，叫国将亡必多治，可能在这里讲不太合适，今天人们更爱说现在是和平盛世，从文化的角度讲，传统文化还有一个特点，就是他的一元性，中国人很认同这个东西，中国人认为天地是一元的，有时还把人加进去，说天地人是三极，这种一元文化已经非常世俗化了，我们可以举一个例子，有人肚子疼看医生，看西医，怎么看呢，和中医一样先是望闻问切，先用听诊器给你听听，然后就是用今天所能达到的科学技术手段给你化验，我们小时候看病哪经历过这个啊，肚子疼开点药就行啊，现在进了医院就要先全身检查。我上研究生的时候对此有深刻的了解，我脚崴了，然后就在楼上楼下跑了一个多钟头，开出来的药就是一盒清凉油，能把人气死。好了，化验结果出来了，大夫负责的给你一一排查，西医还有更绝的就是给你拉开看看，你不是肚子疼啊，拉开看看病的不轻治不了再给你合上。中医就不一样，一开始也是望闻问切，先给你把把脉，它不用仪器给你化验，可能给你一个建议，让你把脚伸出来，为什么你要伸脚？经验。中国这个国家是很注重总结经验的，他发现脚上的穴位对治疗肚子疼很重要，所以中国人看待人看待这个世界永远都是一个整体，经验告诉我们肚子疼通过脚就能治，而且果然有效，而且历代相传，到今天都是这个样，满大街都是洗脚的，不得不佩服。中国传统法治还有一个特点，就是他已经达到了这样的境界，就是他已经把法律里那些重要的原则、概念、制度和这个社会当下人们的生活已经形成了一种一体的观念。十恶，没学法律的人也知道，学了法律的人反而不知道了。五刑，从先秦开始就是主刑为五，本朝两部刑法典也都是五个，但你问问学刑法的为什么是五个不是六个，谁也回答不了。中国人就是保守，得着这个五用了几千年不撒手，实际生活告诉我们五个几乎成了一种象征。信仰的东西都是具有某种象征的东西。所以说，在中国这样的传统背景下，中国人与西方人的法律价值观念有着本质的不同，这些东西很难改。
刚才那些图片就是说明那些观念的，中国人最初把公平的象征托付给一种动物叫豸，而古埃及人托付给一个女神，因为在中国传统文化中女子没有正面形象。选也得选个男 的，日后我们选了钟馗，后来我们找了一真人包拯，史学家还到合肥去考察包拯的脸到底有没有那么黑，根本没那么黑，但是传统文化需要他那么黑，不给他涂黑给他涂什么色？红的给了关羽，白的给了曹操。
我们再来看一些图片，上面这个应该能看出来，这个是故宫。故宫的三大殿代表的是王权，恰好这三个基垫构成了一个汉字：土。这就是传统文化的力量，他把这些传统价值观念与你的衣食住行完全吻合，对现在的法律面对的问题就是和民众越来越远，我们很难认同。甚至有些专家认为的条文我们根本读不懂，有些条文根本不是人话。还有些图片体现传统。而我们今天的法律涉及是和我们的传统有关联，为什么不能有关联，近代我们对传统批判的态度。谈到传统我们会不自觉的把自己放在审判者的位置上。如果感兴趣的话你可以看看唐律，你会发现我们和它有惊人的相似，但打死也不会承认，我们的思想不够解放。五世纪末的西方法典，我们的法典比他们高超了许多，这是唐律，许多的制度设置尤其是对于官员财产犯罪那背后的逻辑比今天还要完备。这是一段很有意义的文字，可以思考。
很容易看明白，用汉代法律也就是春秋决狱但用今天的法律坐一天也争不出结果。用今天的法律说不出，我们今天法律完备了许多，理论必当年高超多少倍可结果则很难。想到另外俩点。法律的目的是什么，法律不是什么穷尽的，法律强调是可被操作，法律现实意义的平衡。法律规范本身没有最好的只有最不坏的，法律规范体现的价值，如法律面前人人平等，没有人反对吧。今天的人权、自由、民主没有人反对这个，反对这个在你潜意识里就是大逆不道，为什么不问问，这三个词成了上帝吗。所以我们今天思想是真的要解放啦。“独立之人者，自由之思想”。这俩行字让你有很多思想，你学得越多想的越多。我们回到刚才那个词平等，平等到底是什么太难啦，我们来看看我们今天的社会，在古代人分四等今天人同样分四等。你说日子没发过，可你过得很坦然。你还非说我们是平等的。这次选举法改啦，我敢说在这以前很多同学根本就没有关注过选举法。法律面前人人平等对这句话的理解关键在前面部分。法律给我们看更多的是形式关系。还有一句话以事实为根据从来不以事实为根据我们是以证据为根据，以后你们慢慢理解，法律哪能管的了事实。我们忽然这样一段文字，有人说中国传统法律中国传统不注重程序，这是呜呼哉，文牍就是当时的程序，这已经民间化。到了清代，更明细化，二百字。我们以后也会有这样的要求的。这是一本书有机会去看，相当于满大街发的普法知识。讲了一种合同，有些没钱要把胡子卖了的合同。在过去民间都不写，可今天我们有好多不会写合同，就是因为太多啦。蒋介石要搞宪政，搞宪政就要搞选举。选举不一定要求有多么高的社会文化。
法深无善至，多不见得就是好。其实我们的立法机关早就看了这点，也正想方设法改正。古人也看到了这点更早，东汉末年就有记载。我们也差不多，自从你选择法律到你毕业走人，也不敢说本人把法律看了一遍。而现在有多少法律都是个未知数，我们就开始怀疑我们的那些口号似的原则，你连法律有多少你都不知道，有法可依，执法必严。这是个简单的表格，在特定年份法律是非常多的，这你还可接受，等到后面每天都会制定法律，这让老百姓怎能受得了。有人写文章有错案追求制度，可我们没有错制追求制度，有人写论文还有这样的热情，我们动不动就用这样一套模式来给自己找论证，而且法律硕士好多都是这样做的。即使我们社会有这些资源，我们将面临什么世道。中国人在古代就没有这样的追求吗，有，秦人就有这样追求过。我们要不断的完善法制。比如我们学民法时，侵权是民法中债的一部分到今天侵权分离啦，太有必要啦，最基本的理论就是今天社会关系复杂啦，法律就要增加。法律是什么，法律是最初有人设立这个法律，就开始占有社会资源，法学家是好请的吗，也是有花费的。但作为国家的立法项目，要花多少钱，没人查过，你们去查查，这并不是什么了不起的国家机密。每届人大为立法花了多少钱，立了多少的法律。而我们敢肯定的是这些法律一旦被通过，不是件件在社会当中有非常及时公正的功效。既然不都是那么及时有效，这些法律大概有两个极端，一是特有效力，还有一是拒文，法律通过了谁都不知道，没人问就不占有社会资源吗，不对。那个特有效的还要占有社会资源，法律要落实，要操作，它还要配套，有机构有人力。这种法律越来越多，你对这种法律体系会有好的评价吗?比如许婷案已经渐渐被忘记，但是传达给社会最大伤害是什么，就是我们从小不学法律而知道的标准，标准是别人的东西不能拿。你学了法律拟开始盘算，别人的东西不能拿吗，要看怎么拿？法律追求这个价值吗？所以我们今天看到越来越多的法律，当我们把这个圆圈画圆啦，你忘记啦，这个圆圈的任何有个形象的说法，我们是想象张白纸从就没有过。当下那些没有的你也忘啦，或仅仅是个推理。当我们谈论历史传统时，不是我们那些枯燥的东西你都忘啦。我们谈论的这些恰恰和我们当下有着千丝万缕的联系，那些跟你无关的过去你早忘啦，而我们谈论的这些恰恰和我们当下有关。这是些枯燥的数字，但是具体的。文化多一点知道唐律，少一点的知道十恶，十恶不赦。唐律多少条?有人知道吗，五百条或者说是多两条。到明清时连五百条都没有了，不足五百条。从唐开始到今天我们的版图并不广域前，我们的人口越来越多，引起一个话题人多了法律就该多，从人的本性上你愿意接受这个状况吗？是这样的嘛，不是这样。这就不得不让我们来思考这个社会。今天我们各方面资源，基础，不知道比当时好多少倍。它让我们思考的是一种社会模式，从宏观到具体。
我们刑法学界的人，都有这样一种对传统法律的误解。比如谈论到罪刑法定，没有反对，可什么叫罪刑法定。我们传统有个法律上词叫类推。自从我们选择了罪刑法定这个价值判断，类推就变成了罪恶的代名词，类推原本是表述我们逻辑思维模式，在法学由于我们认定了要罪刑法定，类推就被枪毙啦。也就是说要罪刑法定就没有类推，但是有个问题按照从中国人语言习惯上，如果类推这个词变得这么万恶不赦，你在罪刑法定的具体运用过程中，你的思维模式用什么来表达来。你用什么来解释你这个解释，这才让人头疼。现在不是要不要，是如何罪刑法定。叫作罪刑法定的司法化。法律讲道这个份上就是语言学。

互动环节

问题1：法不是越多越好，那么法多的标准是什么？
赵晓耕教授：这个问题我很难回答。如果说做几个原则性的界定，那么我认为是不宜过多的。如果可以做一个相反的追求，我认为应当少些，但是能不能达到，如何达到，我没有做过研究。但在价值追求上，我觉得法律应当越少越好，因为这符合人的本性，人的本性无需任何规则。而且法律不是万能的，他有教人天然为恶的特性，清代的纪晓岚说过：“法为盛世所不可缺，法为盛世不可尚。”

问题2：中国人没有法律信仰所以中国就没有法治？伯尔曼的观点是法律是被人们信仰的，您对信仰与法律的关系怎么看？
赵晓耕教授：据我所知不是这样的，80年代英国人做了一个调查，在伦敦75%以上达到年轻人是没有信仰的。西方人的信仰若不做解释是指宗教信仰。伯尔曼之所以有这样的说法是基于他对西方社会的现实有比较深入的了解，他有足够的担心，对此有比较清楚的认识。西方法律文化之所以得到传承，是因为其背后有着坚实的宗教信仰作支撑，所以他才能将宗教传统文化的力量嫁接到法律的观点上，中国人没有。但是，并不能因此就导出这样的结论：中国人没有法律信仰所以中国就没有法治。