主讲人：张智辉（最高人民检察院理论研究所所长，教授、博士生导师）

主持人：周洪波（西南民族大学法院教师，法学博士）

时 间：2009年11月29日

地 点：西南政法大学老校区L-100

主持人：非常荣幸，难得有机会在今天能够请到最高人民检察院的张智辉教授来为我们作讲题讲座。让我们以热烈的掌声表示对张教授的欢迎。张教授不但长期在司法实务部门工作积累了丰富的司法实务经验，而且一直坚持理论研究具有很高的理论研究水平。我想，今天的讲座一定会使我们获益匪浅。这里，也要特别感谢我们老师和同学牺牲周末的休息来参与这个讲堂。下面，就有请张教授为我们作“反腐败的法律问题”的专题演讲。

张智辉教授：感谢西南民族大学法学院对我的邀请。反腐败既是一个国际问题，更是一个中国问题。在根本上，反腐败需要靠法治，而不能靠人治和政治。基于我自己的研究，我想谈谈与反腐败有关的几个方面的问题。

一、立法问题

我们现在对受贿罪完全按照数额来处罚，就很有问题。第一个问题，刑法第三百八十三条与三百八十六条规定，受贿在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；受贿五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑；受贿五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；受贿不满五千元，情节较重的，处两年以下有期徒刑或者拘役。这些规定，给人的第一印象就是受贿一万元处一年有期徒刑。但是，我们知道，生活中，受贿一百万元的有很多，一千万的也有，甚至有受贿上亿的，如果按照受贿一万元的处一年有期徒刑来计算的话，那么受贿几千万元应该判他多少年刑？这是一个最简单的对比。所以这样的规定有没有科学性？

我们这个立法的规定，第一它是缺乏科学性的。完全是按照受贿的数额来确定刑期，难以做到罪责刑相适应。第二它缺乏合理性。我刚才讲了贪污罪和受贿罪不一样，它在一定程度上依赖于行贿人的慷慨，但是受贿的数额呢和他为对方办事情的大小，为对方谋利益的大小有一定的关系，或者有相当的比例关系，你为别人谋取的利益大，别人给你的钱可能就多；你为别人谋取的利益小，可能别人给的钱就少。给钱的多少也很大程度上取决于行贿人的慷慨，行贿人大方，他可能给你送的礼就多，行贿人小气给的钱就少，甚至有些行贿人在办完事以后不给钱的。但是你为别人谋取的利益是相同的利益，别人给你钱却不一定一样多。比如一个工程招标，工头可能都会送钱，有的人可能一下子拿出一百万，而有些人可能拿十万出来，所以说数额在一定程度上取决于行贿人的慷慨程度。比如有些人帮他办完事情以后给了一张卡，那么这张卡里有多少钱，受贿人并不明确。如果他拿到这张卡，卡里有十万块钱，他就该判十年以上有期徒刑了？如果这张卡里只有一万块钱，他就只能判一年有期徒刑了？实践中这样的情形不少，甚至有些送现金的，受贿人也未必知道里面有多少钱。所以在这样的情况下，完全按照数额来进行处罚，缺乏合理性。

第三，缺乏惩戒性。刑罚是为了引起人们的注意，具有惩戒性，能不能达到这样的效果，如果完全按照数额来定罪，不利于达到目的。因为受贿在很多情况下不像现金那么一清二楚。有些东西在计算价格的过程中就出现了很多争议，比如一块表到底值多少钱，它的原价和市场价，真货和假货之间的差别很大，怎么来计算这个价格，包括股票，有的时候升的很高，有的时候降得很低，怎么样来计算，行为人他要判多少刑，他就关注这个数额计算合不合理。我们的立案标准时受贿一万块，有个人受贿了一万两千块钱，他就找我们公诉人说，我收了一万二没错，但是他母亲住院，我去看望他母亲，买了一千块钱的东西，他儿子满月，我送了两千块钱的红包，这三千块你应该给我除外，如果把这三千块除外，就剩九千块钱，就达不到立案标准了，就这样一个案子一直请示到省级检察院。如果按照数额来计算法定刑，就会达到这样的一个后果，行为人就会斤斤计较，不是吸取教训，这样不利于发挥刑法的惩戒作用。

第四个缺陷就是它忽视了财物以外的权钱交易。我刚才提到我们交易的方式是多方面的，好处是多种多样的，不完全是财物，除了财物以外还有很多东西，而这样东西，正是我们所忽视的。第五个问题是缺乏对危害性的全面考察。刑法中的这样一个规定，是完全按照数额来定罪量刑的，有些人会说数额也是情节的一个因素，但是在我说的这些例子中，他没有考虑其他因素，就是完全按照数额来计算。对于其他因素，法律也提了一句，受贿十万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。社会危害性是犯罪的本质特征，这个本质特征体现在哪里？一个人收受了钱财以后，在自己的职责范围之内，给别人办了他应该办的事情，人家得到的利益是应当得到的利益，没有损害国家和人民的利益。相反，一个人收了别人的钱，把一个工程承包给了一个不具有资质的建筑企业，建好的房子倒塌了，从经济上讲就给国家和人民造成了巨大的损失，也有可能对人的生命造成危害，那么这种情况，如果单纯从数额来计算，收的钱不到十万块，能对他判死刑吗？你就很难适用“受贿十万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”因为他没有受贿十万元以上。在这样的情况下，我们把受贿的问题，仅仅是看做收多少钱的问题，就忽略了受贿以后是不是违反职责，是不是给国家和人民造成了重大的损失，有没有特别严重的影响。总之，完全按照受贿的数额来确定受贿罪的法定刑档次，在理论上，是存在问题的，值得我们思考。

第二个方面的问题，受贿与行贿的关系。

受贿与也是一个很值得研究的问题。过去，像52年的惩治贪污条例里讲的，受贿、介绍贿赂是参酌贪污来处罚的。79年的刑法呢，是规定一般的受贿是五年以下有期徒刑，造成重大损失的是五年以上有期徒刑，行贿是三年以下有期徒刑，也就是说行贿和受贿的法定刑差别不是很大。82年决定，对受贿规定了死刑，对行贿还是三年以下有期徒刑，这个反差太大。所以88年的决定，改变了这种状况，行贿是五年以下，如果是行贿给国家、集体利益造成重大损失的，处五年以上有期徒刑。现在的刑法又给行贿罪加了一个条件，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的。“为谋取不正当利益”这个条件加上以后就破坏了行贿与受贿对合犯这样的一个对性关系，大量的存在受贿的构成受贿罪，行贿的不构成行贿罪这样的情况，要证明他是为了谋取不正当利益而行贿很难，很多利益都不好说是正当的还是不正当的，难以界分，所以公众就会问，受贿的收了很多钱，那行贿的人哪里去了，为什么不追究行贿人的责任。不追究行贿人的责任，客观上造成了什么后果呢？助长了行贿之风。行贿在很多行业里面都是潜规则，好像不行贿就不能办事情，所以这个问题，造成了很大的负面影响。行贿与受贿之间的关系，存在很多问题。立法上存在的不足，影响了刑法的效果，这个问题值得我们反思。

第二，司法问题

这些年来，检察机关根据自己的职权承办了一大批贪污贿赂犯罪案件。检察机关也在不断规范自己承办职务犯罪的行为，通过一系列的整顿建设，不断加大上级督办案件的力度。在社会上产生了很好的效果。

但是，也存在很多问题。一个就是查办职务犯罪缺乏必要的手段。贪污贿赂犯罪是一种高智商的犯罪，如果没有很有效的侦查手段，就很难查下去。但是国内外条件差距很大，包括我们加入的联合国反腐败公约的要求，举个简单的例子，电话监听可以了解很多事情，但是如果我们不具备这种手段就只能问，如果不说就只能刑讯逼供，这就影响了司法的效果。第二个方面就是在我门的法律体例里面，各级检察院都是归地方来领导，所以地方的检察院要查办地方的债务面临很多的困难，他要受同一个党委的领导，很大程度上取决于地方党委对法律的认识，对检察机关的看法，他信不过就要去干预，有些地方领导的法律意识很强，我不干涉，但是有些地方的领导就不一样，什么事情他都要听汇报，都要发指示，那么检察院又归他领导，不听不行，从这一方面来说查处具有一定的难度。第三个是社会的风气。我们的社会是一个人情社会，一个案件到了检察院，就千方百计的找关系，通过各种渠道来寻找各种关系，这个问题对检察机关查办案件是无形的压力，在理论上我们学者都是讲领导干预案件，从我们做实际工作的来看呢，领导干预案件毕竟是少数，个别的案件，一个是在社会上影响很大的案件，一个是上级关注的案件，可能领导要过问一下。大多数案件都是司法机关自己来办案的，但是在每一个案件中都会遇到说情风，我们社会就是一个人情比较浓的社会，人际关系比什么都重要，所以这种人情的影响在每个案件中都是存在的。

第四个问题是证据问题。贿赂犯罪的取证比其他犯罪都要难的多，我们讲刑事案件有犯罪现场、有物证，但是贿赂案件就很难取证，在很大程度上依赖于当事人的口供，我们的财务管理不像国外，所有的财产转让都受国家的监控，资金到哪里去了一查就知道，我们是大量的现金交易，也没有财产申报制度，也难以形成财产申报制度，所以很多资金走向就不清楚，收没收也不清楚，在很大程度上依赖于行贿人与受贿人的口供，而口供又是一个最靠不住的，最多变的一个东西，所以有时候，从办案人员的内心确信来讲，从事情的前因后果，和事情的分析，他也确信行为人受贿了，但是这个人不交代，他没口供，就很难办，就到法院去问怎么办，法院给了很多建议，但是实际上法院一个都不认可。所以证据方面的困难，在很大程度上影响了查办贪污贿赂犯罪的力度。

三、法律机制的改革

第一个方面就是要完善立法。因为我刚才也讲了很多，主要是立法方面的问题。那么怎么完善立法，有一个现成的参考，就是《联合国反腐败公约》。这个公约我国批准加入的公约，我们就应该履行公约规定的义务，把公约规定的内容，在我国的立法中加以贯彻和落实。这个公约规定了很多腐败犯罪，规定的方式也是很值得我们借鉴的，比如它把受贿和行贿规定在一起了，同等对待。把贿赂犯罪的对象规定为不正当好处，就不限于财物或者财产性利益，那它的范围就是很广的。它的主体范围也是很广的，国家工作人员，私营企业的工作人员，事业单位的工作人员，外国的企业，国际组织的工作人员都包括在内，范围十分广泛，值得我们在立法中借鉴。

第二个就是必要的检察手段。我们要加大反腐败的力度，光有立法规定还不行，要落实到实践中，检察机关就要有相应的手段，要借助纪委的手段来办案，纪委有两指，而检察机关职能根据法律来办案。另外一个方面，检察机关要办案，要采取一些技术手段，借助于公安或者安全机关，请求他们协助，一方面程序比较复杂，另一方面容易泄露案情。我去过香港廉政公署，一方面法律对廉政公署的授权得到保障，廉政公署要查的案件，任何人不得阻拦，另一方面手段也得到保障，他们有一支跟踪的队伍。我们现在就是第一你不能违法去办，第二你不能采用不恰当的手段去办，再者你的信息来源、情报资料，都受到很大的限制，所以检察机关就很难履行其相应的职责。

第三个就是要加强检察一体化。在我们国家的宪政制度下，检察机关要受制于地方的政府机关，加大检察一体化工作的机制是排除地方干扰的一个很重要的手段。只有排除地方干扰，充分发挥地方检察机关的整体合力，才有利于查处腐败案件。通过这些措施来建立我们国家反腐败的体系。

主持人：因为自己对反腐败没有深入的研究，也因为时间的关系，这里我就不发表什么评论，把时间留给听众提问和张教授解疑。

问：感谢张教授的精彩演讲。我想问的是，科学发展观与反腐败的关系问题。

张智辉教授：我想，科学发展观给反腐败的工作是有指导意义的。就是要坚持“以人为本”，即：一方面，要坚持以人民的利益为本。腐败已经严重影响到人民的根本利益。当前，必须加强反腐败的力度，才能维持党和国家的执政合法性和执政能力。另一方面，要坚持法治为手段。反腐败要符合司法的科学规律，不能随意化，在反腐败的过程中要依规则办事，不能侵犯被追诉者的基本权利。

问：张老师，您谈到我国立法思想上存在着矛盾，我想问的是，这种矛盾如何解决？

张智辉教授：在立法思想上，我国当前的确存在一方面严厉打击与另一方面不能让干部队伍崩溃之间的矛盾。这种矛盾的协调需要实践的智慧。我认为，，中国的问题的确是复杂的，我们既要坚持以法治反腐败的决心，也要考虑现实的具体问题，法治的水平是一个逐渐提高的过程。

问：张老师，您好！我想请教一下，我国的审计机关在反腐败中起到了什么样的作用？

张智辉教授：审计机关对腐败有重要的行政监督作用，同时，为司法反腐败也具有重要的支持，这就是，审计材料可以作为司法认定反腐败的重要证据。

问：请问张老师，反腐败中用到的窃听与个人基本权利的保障如何平衡？

张智辉教授：如果依赖于常规的取证手段，反腐败常常会面临取证的困难。从国际的司法趋势来看，都比较注重以窃听的手段来获得惩治腐败的证据。当然，保障个人的权利也是一种重要的法治理念。因此，在反腐败中，窃听的运用，关键是要严格适用的法律条件。

主持人：时间过得很快，到此，我们的讲座不得不结束了。最后，让我们感谢张教授所作的精彩演讲。最后，也是重要的，我要再次感谢各位老师和同学的积极参与。谢谢！

（记录人：冯玲玲，西南民族大学，2008级诉讼法学硕士研究生）