主讲人：孙笑侠 教授

主持人：熊进光 教授

地 点：江西财经大学麦庐园法体楼F403

时 间：2009年6月11日

主持人：各位同学，今天我们很荣幸的邀请到了孙笑侠教授来我们这里讲学，我们对他的到来表示热烈的欢迎。（热烈的掌声）在讲座之前，我对孙教授做一个简单的介绍。他是浙江大学光华法学院博士生导师，中国社科院法学博士，哈佛大学高级访问学者，全国十大杰出中青年法学家（2002年），享受国务院特殊津贴，入选教育部新世纪人才支持计划，国家百千万人才计划人员，他的专业领域主要在法理学法哲学领域，在司法法理，程序法理，公法理论等方面有专门的研究。他的代表作有《程序的法理》《法律对行政的控制》《法的现象与观念》，并在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等权威刊物发表论文100余篇。孙教授担任中国法理学会副会长，教育部法学指导委员会委员，全国法律硕士专业学位指导委员会委员，国际法律执行社会科学协会会员以及中国分会副会长，省法学会副会长，省法理学会以及法史研究会长，省法制研究所所长，市人大立法咨询委员会主任，孙教授应该来说是属于年青有为，他能来这里对各位在座的同学来说是个非常难得的机会。那么他今天讲座的主题就是《网络民意与司法公正》这个问题也是目前的热点问题。我想呢，今天这个难得的机会，让我们再一次对他的讲座表示欢迎。（再度热烈掌声）

主讲人：谢谢邓院长，主持人，各位老师和同学。我非常荣幸到江西财经大学和各位同学做一个交流。其实我们浙大法学院和江西财大法学院有非常密切的合作联系，一直有很多的友谊。除了我们老师之间的友谊，两院领导之间的友谊之外，我们还有共同办学的经历。邓院长一直和我们有很好的交流合作关系，是老朋友了。今天到这里来，我确实是第一次，我想和大家谈论的话题不是那么轻松的话题。看起来是《网络民意与司法公正》，但实际上是比较沉重的一个话题。现在这个问题困扰着我们，大家也对这个话题比较感兴趣。我估计大家都在关注这样一个同样的问题。大家在想：姓孙的和我想的是不是差不多啊。实际上大家都关注的问题就比较难讲了啊，听起来这个题目挺吸引人的啊，我想这个问题和大家探讨，因为作为一个有时代特征的课题的话现在引起的法学界的关注。大家都有对这个问题的想法，每个人都有自己的想法，在座的同学一看到这个题目一定会产生一些联想，那么下面我就介绍下我是怎么考虑这个问题的。

现实当中网络的产生肯定会对法律产生一定的影响，而这些影响会是什么样的，好的还是不好的，是简单的还是复杂的，确实是比较引起人们关注的，那我想今天和大家谈三个想法，就针对今天这个主题。看看大家是不是和我有同样的想法。

第一个，是我们确实需要对网络民意做一个客观分析。网络民意在今天有着什么样的表现，有着什么样的功能，反映了什么。是不是要从这个角度来了解一下。这是我想说的第一个问题。第二个问题是司法和民意之间的关系该怎么处理。第三个呢，司法要怎样对待民意。司法机关是一个专门化的活动啊，总不能把所有的案件都交给网络来审判。司法机关如何在尊重民意的同时，又在保持独立的进行审判呢，怎么样来吸收民意呢，也就是如何对待网络民意，我想这是作为第三个问题，我们来展开来分析一下。

首先要第一个问题，我们要对现状，对网络对网络中的民意所反映的现象和功能，以及它所反映的现象所代表的什么内容我们来做一点分析，先向大家交代几个案例，大家听起来，肯定比较熟悉。这几个案例大家以前都熟悉了，在2003年，我们的网络民意推动之下，完成了一个非常重大的制度的变革，这个案例可以说是民意促进法治，促进司法，促进我们的制度建设，促进我们的一个人权保障，可以说是一个非常积极的正面的一个案例，这个案例很简单，所有的人都听说过，就是孙志刚案件，一个广州美院的美术毕业生，毕业之后去找工作，半夜的时候在大街上散步，被警察盘问。警察说：“你是干什么的，头发干什么这么长啊？”他说：“我是画画的？”哦，画画的头发就可以长一点，是啊，画画的头发都特别长（座下笑声）。“那你干嘛脏兮兮的，穿个脏衣服，半夜还在散步啊”孙志刚说：“我画画的。”“那画画的怎么穿脏衣服啊”画画的都穿脏衣服，是吧？（座下笑声）画画的人，平时不太洗澡，也不太洗衣服，是吧？然后，警察看了这个人，觉得值得怀疑。“请问你身份证在哪里？”“我身份证没带”“没带你证明不了你的身份，那好，对不起，你跟我走”警察就把他给带走了。那么大家知道，我们国家在82年的时候有一部法律，对于这一类情况，不能证明自己身份的人，警察可以盘问，可以限制人身自由。把他带走，也就是把他带到收容所去。所以这个孙志刚，这个小伙子，就这样半夜三更就被警察带走了。这我们82年的法律是允许警察具有这样的权力的，带到收容所以后警察也就不管他了，让监管人员对他进行关押，也没人理他。就在关押期间，也就两三天之内，被一伙人——这一伙人可能是同时被关押的人员，这些人把孙志刚活活打死。打死了以后，这件事被网络曝光了。曝光之后，就引起全国网民以及全国人民公愤。最后把孙志刚事件推向了一个万众瞩目的聚焦点。这是网络，民意起到了个非常重要的作用，那就是要求制度变革。要求制度的更替。也就是82年的那部法律——那部法律有的人是认为违宪的，所以贺卫方和几位学者，要把这部法律送到全国人大常委会进行违宪审查。结果全国人大收到以后，没有回应。然后还有三个博士也联名写信要求怎么怎么违宪审查，也没有人理他们。这样的情况下，国务院做得很积极，我们的温家宝总理二话没说，就宣布我们82年的那部法律无效。用一部新起草的法律，也就这一两个月期间就起草了个新的，叫做《流浪乞讨人员救助办法》来取代前面那部不太合理的法律——大家认为是违法宪法的法律。所以网络民意在不断的在追问，声讨这部旧的法律的时候，实际上在加速了一个恶法的结束。所以从这里我们可以看出网络民意对司法变革起到了积极的作用。除此之外，我们也要看到网络民意还有一些表现不太好的地方。大家有没有发现网络民意对司法的影响过度了，对司法并不都是积极的正面的影响，在这个小范围我们可以举张金柱案件，大家听说过没有？张金柱是公安局副局长，酒后驾车把一个人弄死了，那么网络里面又开始炒热了。我们来看看网络民意来炒热一个案件的逻辑我们来看一下，张金柱是这么一个身份的人，又做了一个这么一个不符合他身份的事情，你看网络民意这个升温的温度不断不断的攀升上去。它的逻辑是怎样的论证上去的呢？网络民意，我们把简单化的就是这样，你是公安局长，那么你是执法者，执法者执法犯法罪加一等，然后接下来，执法犯法还喝酒啊，喝酒不就是贪官吗？网络里面别的人喝酒就是可以，对官僚就不可以喝酒，一喝酒就认为你这个是罪加一等，喝酒没事也不要紧还开车。开车没事也不要紧还不人家衣服勾住了，勾住了也不要紧还把人家勾住了两米，勾两米没弄死也不要紧，还把人家弄死了。那罪加一等是吧？弄死了是个男的也不要紧，最要紧的是个女的，罪加一等。（座下笑声不断）弄死了是个女的普通人也可以，弄死的是个女教师！罪加一等！现在教师节快来临了，你法院还不判，罪加一等！这样一层一层加上去，网络里面的逻辑啊，它的推理逻辑是不符合逻辑的。大家发现了，刚才我说的都不符合逻辑的。结果导致什么？导致张金柱案件法官手发抖了，不敢判了，为什么？民意一致呼吁，不杀不足以平民愤！但是按照正常的法律规定呢，交通肇事罪最高刑判七年以下有期徒刑，可是网络民意要判死刑，那法官怎么判啊？结果法官又找到个条文，叫做故意伤害罪，明知勾住了还要继续拖——故意伤害罪！伤害致死！（座下大笑）故意伤害致死我国刑法上规定，是可以判处死刑的，所以死刑加七年，数罪并罚可以判死刑了。不知这个案件大家听说过没有？张金柱可怜啊！张金柱被押赴刑场的时候，当时拼命炒作的这些记者心里很高兴啊，心想，终于被我们押上断头台了啊。记者还拼命采访他说：“请你谈谈感想？”叫张金柱谈谈感想！（座下大笑）张金柱这时候已经没什么气了，已经气的过头了，很平静的但是牙缝里蹦出两句话：“我不是被法官送到这里来时，是被你们判的死刑的！”记者通过媒体说自己是代表名义要判张金柱死刑，其实是这么一回事。由此可以知道，网络民意他有时候变成中国人的一句古话叫做“吐沫也会淹死人的”。因为很多很多的吐沫聚集到一起，也不就变成淹死人的那潭水吗？所以民意这个东西，我们不能认为网络上的东西，代表民意代表民主，是有正面的积极的意义。其实它是有一些负作用的。它有一些反面的消极的作用，尤其是司法机关导致的这样的影响。当年还有一个案件，东北的刘涌案，不知你们有没有听说过，刘涌案也是这样，一个东北的黑老大，公安机关在进行侦查的时候，找到一份关键得证据，是非法取证取得的。公安机关是通过刑讯逼供取得的一份证据，那么辩护人认为不能作为定罪的量刑的根据。所以刘涌本来是被判死刑的，二审重审的时候没有判死刑，因为这个证据不能被采信。因为是刑讯逼供取得的证据，很多的刑法界的专家支持不要判刘涌死刑，但是民意坚决要求判死刑，刘涌这个人太坏了。网络里面的网民一致认为不杀不足以平民愤！陈兴良教授也认为不判死刑，非法取得的证据（刑讯逼供的证据）不能作为定罪量刑的依据。陈兴良最后被网络民意逼到什么程度，连北大的学生都不听他的课了，“罢课！我绝不听你陈教授的课！你口口声声说刑法学要讲正义的，刑法哲学那本书市你自己写的。居然在实践中，你对这么坏的坏蛋居然不判死刑，我以后不听你的陈教授的课了！”你看连北大学法律的学生都跟着网络民意走，网络民意的引导性很强啊！这说明什么？这说明网络民意有一定的副作用，有其消极的一面。它对司法的干扰的能量很大！它甚至对司法的干扰的能量不亚于一个中央政治局委员的批示。如果网络里大家都关注这个案件的话，那么中央政法委的主任，书记也就是九个常委的一员，他肯定要批示了。像刘涌案，张金柱案其实都有若干个领导人批示。所以网络民意导致的这样一个结果是非常非常的难以令人收拾的。

所以我和同学所探讨的第一个问题是，网络民意是不能只看到它的积极的一面，还要看到它消极的一面。但是还有一点我们要看到它的复杂性。网络民意来讲啊，网络民意的复杂性在哪里？网络民意不能简单的说它的积极性，它的消极性在哪里？我们这样是很难很好的做到分析的，我们还要看到它的复杂性。刚才我们看到的是两面性，现在看网络民意的复杂性。网络民意的复杂性表现的，首先网络民意具有非理性。它可以再同一时间，同一事件对非理性表现的非常非常的明显，大家还记不记得2008年，有个案件是哈尔滨发现的六警杀一人。08年有两个案件比较有名，上半年是一人杀六警，下半年是六警杀一人，后来网络里面手机短信发出来对联，上联是：上半年是一人杀六警，下联是：下半年是六警杀一人。横批是：非常六加一。（座下大笑）我们来看看这下半年这个案例。反映出来这个民意的定性是非常非常的明显的。非理性的状态。这个人被打死了，网络里一致的义愤填膺。Bbs上拼命的来呼吁，一定要把真凶抓出来，为什么要把这好好的大学生打死了？大家都在这里义愤填膺的说凶手一定要严惩！到了第二天网络里，不知哪里来的消息，消息很快的传播，被打的人是哈尔滨市副市长的儿子，好，网络一边倒说，“打的好！这个人该打！”（座下大笑）你看这个非理性的很明显。好端端的一个人被打死了，怎么突然变成了活该了呢？为什么他是副市长的儿子，他就该死了呢？！难道副市长有什么劣迹吗？！没有啊。而且事实还没有查证就认为副市长的儿子就该死，普通老百姓的儿子就要严惩凶手。在这里非理性很明显的表现出来了。所以我们说民意的非理性通常是跟媒体记者这些传播者的非理性交织在一起的。但是大家看，网络的主办的公司就是为了商业目的，那么我们再看除了《人民日报》的这些纸质的报纸有着新闻产业化得趋势，它并不是为了求公正而是为了求“眼球”，所以它的销售量成为它的真正的目的，所以记者在写报道的时候总是以抓眼球为目的，好端端的一个事情，他不会好好的时间，地点，人物把它描写出来。而是用那种吸引眼球作用的标题，而且里边呢把各种人物说的话断章取义，根据他的标准来组织成文字，所以网络的民意又跟这些网络的载体商业目标，新闻目的密切相关的。这样民意和媒体之间有一种共谋关系。他共同来推波助澜。所以这里边，它的非理性是非常明显，非常典型的。

我们再看看民意复杂性的第二点，民意通常暴露社会的最深层的矛盾。网络是最能反映社会的最深层的矛盾的，我们并不是批评网民，批评媒体，而是网民个媒体的呼声的背后隐藏着的深层的东西是什么？是社会矛盾！它的复杂性表现出来了。人民的表面上的态度反映了对政府官员对公权力的一种不信任。或者是一种抵触的心态表现出来了，这是一种深层的社会矛盾表现出来了。大家还记得上个月，杭州的“五·七飙车案”，一发生，网络里面真实的声音和虚假的声音都在里面吵起来。“五·七飙车案”发生的这条街就在我家门口附近，很近，这个飙车案发生之后，警察很快就阐述说速度只有七十马，网络就有了新词汇“欺实马”——欺骗了真实的马力。现在你查一下百度，百度对“欺实马”的定义是什么？其实就是政府有意作假，欺骗百姓。其实背后的社会矛盾被反映出来了，我家门口的这个飙车案，据传言来说，飙车的胡斌这个人是杭州市某个市政府领导的儿子，这个消息传出来，和前面那个六警杀一人一样，传出来了这么一个假消息。但事实证明不是。但传出之后，火上浇油啊，这里暴露出来了对政府官方和公权力的不信任。“五·七飙车案”又一个很有趣的因素，案件里面很多事情值得分析，现在我们有个专门的课题组在研究这个案件，其中还有个要素，大家都在关注，胡斌开车撞人，他们开车的三辆车的小伙子小女孩都是富家子弟，记者呢，马上把他们的形象拍出来，穿的很时髦。飙车的车子都是名车，然后这些人都在嘻嘻哈哈的抽烟，还就在事故还没正在处理，他们还在勾肩搭背的说笑被拍下来了。记者还抓拍了一张照片，记者还不知道他们三个人的时候，说这三个穿着非常朴实的年轻人正在寻找被害人的妈妈。记者想要突出这三个人穿着很朴素来说明被撞的人是与富人阶层相对应的穷人的阶层。记者又故意抓这个要素把富人和穷人对立起来，然而网络上当然是一边倒，都是支持穷人的，哪有富人上网和穷人较劲，那是较不了劲的，毕竟我们大家都是穷人。我们大家和富人比的话，我们人数多的多，是吧。富人都是那些房地产开发商，是吧。所以富人和穷人之间的矛盾不被揭示出来了，因此网络所关注的问题常常暴露了社会的一些深层的矛盾。贫富分化，社会分配不公等这些问题。

第三个人网络民意的复杂性还表现为民意的被娱乐化。民意的娱乐性特征很明显，大家上网去聊天，一听说，那边发生了“五·七飙车案”，那边发生了个六警察杀一人，大家就从qq，bbs上去发表言论，每个人都有自己的看法，发表言论的过程就是他的娱乐过程。就相当于他去唱一首KTV,就相当于参与什么李宇春那个投票表决一样，他是为了发现自己娱乐的需求使得自己的发表的声音能够加强他。所以民意表达的这种娱乐化现象和我们所讲的政治上所民意的表达还有一些不同，真正在政治意义上所表达的民意，我们大家注意到有一些比较理性的东西在里面，比如说我老家要选村长了，他选村长和选李宇春很不一样，选李宇春的时候他就凭感觉，凭兴趣，凭爱好。但是选村长的时候，他理性了，这时候民意表达，说到底选这个张三做村长好，还是李四做村长好，还要考虑李四好像跟我家吵过架，这个张三和我家还有点远亲关系，我肯定选张三。李四和我吵过架，上去了之后不是要自我于死地啊，所以我不选李四。你看它这里面有理性分析，他有利害关系在里面。或者他可能是个比较好的选民，这个张三是大学生。李四才初中毕业，他不能带领我们村致富啊。这是很理性的作出民意表达，是不是。这是我们政治领域的选举，但是在我们网络领域的选举，他则并不是这么理性了，所以他这种娱乐化的起哄的消遣的印象就比较明显，这是第三个复杂性。

第四个复杂性网络民意的表达还有一个特点，就是在网络民意中，他本身的利益不在里头。杭州发生的一个飙车案与我有什么关系啊，我在江西财大读书，我跟他也没有关系。他的利益没有关系，他的利益没有侵犯到我。这个案件和我没有一点关系，网络民意说得不好听的话，有种说法叫做网络民意的围观化，围观，根据中央政法委的一个提法这是群体事件的一个特点。群体事件有这个特点，群体事件中如果这一千个人搞这个群体事件，大概其中九百多人和这个事件是没关系的，但是呢他有间接的影响，他要借这个机会要让这个政府，要让这个肇事者下不了台，所以他要围观。所以民意当中有这个围观化的特点。

第五，民意的复杂性还表现在民意的多元化，流动性。民意表达当中每个人的思想的都是独立的，他要表达他当让然是多样化了，不同的人有不同的角度，但是他又是流动的，随着时间的流动，地点的流动，案件的流动，这个案件它会这样子表达意见，另一个案件它会另一种表达意见。所以网络当中民意的表达多元化，流动性很明显。我有一个统计的数据要告诉大家一下，大家听听看是不是有什么问题。我们做了一个调查，对以下四种人的欣赏率——你最欣赏的是谁？哪四个人呢，第一个市法官，第二个是检察官，第三个是律师，第四个是警察。对这四种人大家表达自己的意见，看你对谁最欣赏。这个民意结果出乎我们的意料，这个调查结果是这样子的。法官的欣赏率最低，只有百分之八点七，其次是公安人员（警察）只有百分之八点九，只多了百分之零点二。排第三位的是检察官，百分之二十二点六。欣赏率最高是手中的权力最小的人，也就是律师，百分之五十九点七。也就是说权力越大的人他的排位子中欣赏率是最低的。因为法官的权力是最大的，法官是终极裁判者。我们普通民众有一个观点，法官的权力太大了，法官凭什么一个人说了算呢，判决下来了没人管啊，万一他作弊呢，万一他暗箱操作呢，没人管他，民意当中有这样的观点。警察的被欣赏率这么低也是这个原因，因为警察的权力相对于检察官的权力要大一些，大家都知道公安的权力比较大。检察官还有一个比较好的方面，是惩治腐败的角色在他那里，所以他的欣赏率略高一些。欣赏率最高的是为民请愿，为民声张正义的，所以他的得票率是最高的。所以呢，民意在这个表达中的复杂性是非常非常的值得我们关注的。我们刚才做的这样一个分析后呢，我们看看民意的这样一个，从我们这样一个社会的载体来看，民意的所要表达的社会深层的问题说明什么问题。民意的出现这样一个趋势，三十年以前没有出现这样的现象。1978年之后，随着法制的建设，我们的人民群众的权利意识在增长。1978年之前的30年（即1949-1978），中国有句古话叫做三十年河东三十年河西，前面的三十年，基本上无法无天，老百姓观念上基本上只有义务——服从的义务而没有权利意识。后三十年随着法治的进程有了法律权利的意识的复苏了，所以我们看今天的网络民意所反映是什么东西？这三十年最大的变化是什么？从这个政法角度来分析的话，人民群众对法治的要求的变化。人民群众对法治的关心程度，对法律的关心程度，对司法的关心程度都在发生变化变化，增长增长不断增长。这就是我们中央领导所讲的人民群众对司法工作的新要求，新期待。我们把人民群众的新要求，新期待的核心找出来的话，你们认为是什么？其实概括起来就两个字，权利，或者说是民权或者用宪法语言来讲就是人权。这是我们三十年最大的变化，也是民众最关注的东西，这是个核心问题。我们来看看这后面的三十年（1978-现在），尤其是后十年（即2000年-现在）关于民权，人权，公民基本权利这一方面有这什么样的现象。关于民权人权的变化，我们大致可以概括起来几个特点，第一个变化，在网络中表达出来的是权利意识快速增长，现在普通老百姓他都知道他要维权，他都要想到我要去找律师，我要去找法院维权。甚至连那些出租车司机——我们有时候说出租车司机是受法律教育最少的，出租车司机有时候会说出很内行的话来。我有一次到重庆，大家正好在围观城管队员在管理小商小贩。城管队员在砸小商小贩的东西这个场景出租车司机正好在旁观，他居然会这样说，你们城管队员这样做是不行的，是违反《物权法》的。《物权法》上规定卖羊肉串的人对财产具有合法的所有权，煤炉是他的，你还没有没收就把它砸掉了，这不是程序违法了吗？！应该先把它没收，然后怎么处理，是你们自己的事情。你看，他说的很内行！既有实体法观念，又有程序法观念，既有《物权法》观念，又有《行政处罚法》观念，简直是太内行了！你看这样一个作为没有经过专门训练的这样一个群众有这样一个权利意识，这样一个社会！所以很难怪啊，会出现重庆钉子户，你发现没有。那个重庆钉子户周边的房子都拆光了，周边那个房子已经都挖下去三公尺了，但是这栋楼照样耸立在那里！（座下笑声）像一个碉堡！房子主人叫王平穿着红色的连衣裙接受记者的采访，手上拿着《中华人民共和国宪法》！（座下笑声）你看着权利意识增长到今天这个时代，这不得不承认中国的进步啊！他不是*我们官方说加强普法啊，加强什么，而是社会在发展程度的变化，经济的发展程度来决定了公民的权利意识，它反映的是这个东西。说到王平穿连衣裙还捧出来一个著名的记者，这个著名的记者就是拍了王平穿着红色连衣裙，手里拿着宪法，背景就是钉子户的那套房子像碉堡一样耸立在工地上，这张照片拿给联合国教科文组织被获得当年年度的新闻的大奖。你看着钉子户捧出了国际知名的摄影记者。这里权利的第二个特征是权利的多样化，我们普通民众会不断想出新型的权利，这也是社会的进步。宪法和法律都没有规定的一些权利它不断会涌现出来。普通民众认为自己的权利受到了侵害了，他就会去法院去起诉。大家听听看，有这么几个案例，你家房子为什么造这么高，把我家阳光给挡住了，告阳光权的被侵害。你开车不小心，交通事故把一个年轻的妈妈吓的上下嘴唇裂掉，年轻的妈妈就告到法院说亲吻权没了。（座下大笑）两兄弟一个在外地打工，一个在家里工作，爸爸去世了，在家的那位也不告诉在外地的哥哥，到过年回家，哥哥说爸爸呢？弟弟说爸爸去世了。“怎么搞的不告诉我”“我怕你回来路费太贵”（座下大笑）好了，起诉到法院，悼念权没有了。我们的群众有很多很多能量来创设来衍生他们所认为正当的权利，从法理学上讲，自然法的观点认为“法无明文规定即自由”因此是有权利的，法律没有规定的话，也是存在着一种应有的权利。这是第二个现象。第三个现象——权利不断的升级！本来是民事权利，升级升级，升级到了宪法上的权利，这也是跟他的利益有关的。本来是个普通的侵权案件，我们两个人一起高考，我高分你低分，你本来是上不了的，但你冒名顶替上了。最近又发生他的爸爸是当什么官的，我的爸爸是老农民，我分数高，结果他冒名顶替了我，结果他去上了大学。有个案件叫齐玉林案件，齐玉林就是高考能上线的，但是她被别人给顶替了，假的齐玉林去上学了，毕业过后去银行工作也是用这齐玉林的名字，齐玉林没有工作。在假的齐玉林工作两年后，真的齐玉林发现这家伙冒名顶替告到了法院，后来发现这个案件不纯粹是个简单的民事侵权，它已经升级到了行政侵权，后来律师又引导到了宪法性权利受侵害，因为受教育权是宪法上的基本权利。最后那个审判那个案件的法院就引用宪法作出了判决。最高法院再给该法院的司法解释上讲这个案件可以引用宪法，这就引出了个更复杂的问题，是个政治性问题——宪法司法化被中央政法委关注了，最后被我们吴邦国同志——全国人大关注了，被我们全国人大常委会关注了。全国人大常委会给我们的各级法院检察院发了一个函，今后判决书里面不得引用宪法，因为法院引用宪法容易导致宪法司法化，宪法司法化容易导致违宪审查制度，违宪审查制度容易导致三权分立，那么我们人民代表大会制度这一根本制度就要受到动摇了。这里引出了政治性的话题了，我们不讲它了。也就是我们的一些基本权利会上升升级，权利的升级说明矛盾升级了。本来是一个普通的民事案件上升到宪法高度，我问大家宪法上基本权利和我们民法规定的普通权利不同在哪里？宪法里面的那些权利是对抗政府的，是有对政府的防御性功能的。否则，宪法里面不用规定，民法和其他法律里面都规定了。为什么宪法这一高高在上的法律又规定了这一基本权利呢，这是政府对官方的防御性的措施，具有防御性功能。因此我们说民众也意识到这一点，上升到宪法高度上来，也就意味着我要跟政府来对抗。陕西有个案件，大家都知道，叫黄碟案。在延安的一对新婚夫妻，在没有孩子，电视剧也不好看，他就买了黄碟来看，居然看了没几天，有一天夜里，三个警察“咚咚咚”冲进来要没收黄碟，并且要把他的录像带，录像机统统要搬走。“不行啊，这是我自己家的财产啊，问什么你们要到我家搬东西啊”“你们还要抵赖，我们警察就要把你带走”结果拘留了十五天，这个案件在网络上引起了反响，网络上的民意又开始对这个事情进行评论大家一致支持这对夫妻。网络中一讨论两讨论清楚了，这里面有两个权利受侵害，一个是住宅不受侵犯的自由，“住宅是一个人的城堡”—这是一个英国的法律谚语，这也就意味着，“风可进，雨可进，国王不可进”也就意味着公权力是不能进来，所以宪法要绝对保护住宅不受每个公民侵犯的权利。第二项权利是公民可不可以看黄碟，公民有没有“欣赏”黄碟的自由和权利啊？我听说朱苏力教授曾经在哪一所大学演讲的时候，他就说“谁没看过黄碟啊？！”（座下大笑）看黄碟的自由，没有法律说公民不可以在自己家里看黄碟，法律只是说不可在大庭广众之下播放黄碟。一个人，或夫妻在家里看黄碟，不要说看黄碟，演黄碟都可以！（座下大笑）所以这里边涉及到这两项权利的问题，但是这个案件一度被上升到宪法，大家一致认为——连法官都认为陕西黄碟案是个宪法案件，是个违宪案件。因此又引用宪法，权利升级了。

让我们来看看网络民意与司法公正的第二个问题，如何来看待这两者之间的关系呢，民意和司法之间是非常复杂的关系，这对关系处理的不好的话会有很大的副作用，民意是代表民主，民意背后的理论的理念是什么，就是demecracy。司法之后支持它的理念是什么，是professional——职业的。这两种之间的关系反映了这两种系统之间的矛盾，中国司法机关现在处在非常尴尬的境地，就是我们的政治家——我们的中央政法委的领导要求你们司法机关就要反映民意，就要符合人民群众的意志要让人民群众满意。司法要代表民意，河南省高院的张立勇他说人民群众是我们现在司法审判的最重要的民意的代表，司法就要符合他们的意愿，我们法袍也别穿了，脱掉法袍审判，脱掉法袍以后才能和人民群众心连心。这种做法把司法和民意的关系又搅乱了。有的同学也会觉得很难办，一方面我们要职业化得司法活动，另一方面我们要民主化得活动，这两者之间的关系应该怎么处理啊。有个事情最令人感到困惑的不是司法阶段的问题而是立法阶段的问题，在全国人大审议《物权法》的时候，有一个人大代表——还是一个大学的校长，他所讲了一个非常好的反映了民意，他说“这个《物权法》我在审议的时候，我看不懂啊，我是大学教授我都看不懂，这物权法还有用吗？这老百姓怎么看得懂啊”，他这个观点隐含着什么啊？他认为法律应该是符合民意的——法律应该是普通老百姓能够看得懂啊，他说的这个事情也很复杂，也是三两句话难说清楚的。后来北京大学的巩献田教授——我的同行，搞法理的（贺卫方说，搞活动的时候如果他坐到最左边我就坐到最右边，贺卫方一定要和他“势不两立”）给中央领导写信说《物权法》草案是资产阶级的《物权法》，不是社会主义的《物权法》，是违反社会主义宪法的，所以他制止《物权法》出台。他的意思是说这个《物权法》不合理，没有体现民意。这个问题很复杂我们暂时不说他。最近这两三年社会变化，随着人民权利意识的增长，社会的意识形态发生的变化，我们很多事情都要求说符合民意，因此司法也要符合民意。我们许多同学就开始困惑了，当我们在审理一个案件的时候，人民群众认为该犯不杀不足以平民愤，那么我们法官该怎么去判呢，如果法官坚持以职业的立场，按照法理来审判而不是根据民意而进行审判。那什么情况下要符合民意啊，这是个问题。民意中还有个问题，法官的职业伦理要求法官应该独立思考不受外界干预——我们国家也有类似的要求，明文的规定。甚至有些国家规定法官不得与民众和组织有任何形式的交往，法官不得在开庭时对当事人抱有同情心，法官为了避免与民众的交往，开庭审理案件之后进了一个门，门随后关上，民众想找他，找不到了——法官有其特殊的通道出去，这个通道只有法官自己有卡可以刷卡进去。我们也有些法院搞司法改革，也学这一形式，中国最早的法官专用通道有两个，一个是珠海市中级法院，另一个是温州市中级法院。我就问过这俩个中级法院的院长，这个法官专用通道起不起作用啊，他们说起作用啊。我再问，那么法官下班呢？！我们再讨论刚才这个问题，法官是不是应该和民众要有一定的距离感，来保持我们的司法的神圣？我过去的观点是很清楚的法官应该保留一定的神圣感，可现在我开始怀疑自己了，为什么在中国行不通呢？我们中国也没有办法做到。但是也不能太离谱的要求法官要听从人民群众来进行审判啊，要求法官和人民群众心连心，打成一片，走群众路线，马锡五审判的方法，如果这样做是一种倒退啊！所以民意和司法机关的关系毕竟还是俩个不同的领域，所以我下面和大家说一个原理，很简单，两分法，我们这个世界存在两个部分，一个部分是存在自然理性来构成的，这个世界还有一个部分是用技术理性构成的。什么是自然理性，它就是我们每一个人随着自己年龄的增长，根据自己所得到的社会经验和人生阅历而形成的一种理性。这种叫自然理性——natural reason.自然理性这一部分的构成在我们的政治生活和娱乐生活上都会用的到，比如说人大开会要选出代表，或者选县长，选班长，选居委会的主任，这些都是属于政治性的活动，政治性的活动基本上是用的上自然理性——政治上的立法，选举都是用的是自然的理性。大家要问立法是法律活动，为什么是属于自然理性呢?没错啊，立法的时候他会涉及到我们生活中的基本经验，比如说《物权法》里规定我们这个小区中没有被买走的停车库，应该归谁所有啊。那么我们每个人都有发言权，就连我们居委会里面的老大妈都有发言权，车库里面被买走的停车位归谁一定很清楚，没被买走的公共绿地上的停车的地方归谁啊？大妈大爷们也可以发言，他们没有学过法律但也可以用自然理性来发言。刚才说选村长，张三好还是李四好，也是用自然理性来判断。好，现在大家知道了政治生活中有一部分是用自然理性来支撑它的。娱乐生活中比如打篮球，打排球，唱歌，超级女声投票等这一部分也都是用自然理性。但是超级女声的比赛如果换一种场景，张靓颖，周笔畅，李宇春三个人去报考我们江西财大音乐学院，音乐学院教授一看这三个人很头痛，一个是五音不全，一个呢形象那么差，一个呢不男不女，三个都不要。因为这个标准时专业的标准。专家用标准和自然理性不一样，用的是什么，artificial reason——技术理性。人造的理性不是自然成长起来的，而是经过科班训练的，比如说医生具有的技术理性。医生所具有的技术理性并不是根据自己自然成长的常识而成长的起来的，他是需要科班训练的，所以技术理性所支持的世界的另一部分也是人们生活所必不可少的一部分，这一部分内容除了医生，牧师所主持的世界外还有法律世界。法律世界中尤其是最最核心的那一部分，也就是法庭那个部分，诉讼程序所构成中的人员大家都是内行，法官必须是内行，律师必须是内行，检察官也必须是内行。这些内行的专家在一起讨论问题，他们是用法律语言，法律术语，来讨论问题，比如说是不是犯罪未遂啊，未遂概念在法律上是有确定的含义的，所以他们三个人会一致认为这个人会不会构成未遂。在另一个案件中，这个人构不构成自首，自首这个概念也无需进行讨论。所以在这个事件上他运用是技术理性，所以在此，司法和民意的界限要划分出来。所以一个是由然理性构建的世界，一个是由技术理性构建的世界，因此我们要注重这里面司法权的自身的特性。我曾经列举了十大特性，司法权和行政权有十大区别，在这里我就不讲了。司法和政府为人民服务不同在哪里啊？司法为民，是司法用特殊的方式来为民，不能用人民群众的意志来引导引导司法作出判断。民意不能随意的干扰司法作出判断。好，这是从理论上解决的第二个问题。最后几分钟我把第三个问题解决下。

司法与民意到底如何去沟通？我刚才说把司法拆开两个世界，硬邦邦的拆开两个世界，那人民群众又如何去监督司法呢，人民群众的意见如何进入司法啊，那法官如何听从人民群众的意见呢？那么我们要谈到这第三个问题，这第三个问题也是我们整个的最重要的部分，主题是司法要尊重民意，但是这种尊重是和政府是不一样啊，怎样去尊重民意呢很重要，我想司法应该要以法治的方式去尊重民意，尊重网络民意，尊重社会民意，那么究竟尊重民意的方式有哪些啊？第一，要区分法官的判断标准和人民的判断标准，法官的判断标准时法律和职业伦理，人民群众判断标准是依据自身利益和自己角度的道德观念，这是两个不同的判断标准，所以法官要人民群众满意是很困难的，像我们法院评选人民满意的法官，大家很难评，有人说张三法官好，有人跳出来说，张三不行，所判出来的被告不服？试想，那个被告会服啊，死刑的法官，今天判你死刑，明天判他无期，后天判他三年有期徒刑，没有被告会说判的好，谢谢法官，你真是判的太好了！人民怎么可能满意啊，所以我们要通过法治的方式来对待民意的话，一定要确定法官的标准和人民的标准是不一样的，这是一点要把握的。第二，法治的方式中有一点很重要的，民意要怎么样来进入司法？最高院现在透明到什么程度啊，记者要采访就要过来去采访，电视台的记者要现场直播就现场直播，据说是有想要这样做，我看不行。现场直播这会在全世界闹笑话了，没有一个资本主义发达国家允许这么做的，所以我们新闻联播播哪个地方开庭了都看不到录像的，为什么啊？因为司法权虽然是受监督的，但是受监督还是不会让你去法庭去录像。法院自己录作为资料可以，但是不会录下卖给你们电视台。民意要进入司法，怎么进入好啊，下面我们大家来想想办法，我先介绍下国外的做法，美国有三种做法，第一种做法是陪审团，陪审团规定是九至十五人，不同的州不一样，开庭了从档案中抽取陪审团成员，并选择与本案无关的人，如果该案件涉及到是黑人，那么这个案件中三分之二的是黑人，如果被告人有亚裔的，那么陪审团中三分之二中应当有亚裔的。表决的时候必须是全票通过，有一票反对的情况下是不能构成的。比如辛普森案件中，陪审团被辩护人说服了，最后陪审团一致认为无罪，结果法官认为没办法无罪释放。这种做法是代表名义的。美国的第二种做法是叫做“法庭之友”。美国还有第三种做法是叫做民选法官，有些法官是民选的代表民意。这是美国式的。还有英国式的，法国式的，德国式的就不多讲了。英国的叫做治安法官制度，轻微的刑事犯罪的审理的法官是没有经过科班训练的，属于平民法官。法国叫做参审制，相当于一个合议庭，五个人，其中两个人是外行人员。德国叫做混合制，让民众的代表和法官共同坐在法庭上审理案件，这个办法比较好的把民众民意和司法关系协调起来了。所以这样些的方法，我们国家有没有可能采纳他呢，大家都知道我们国家有个制度，其实基本上已经形同虚设了，法律上术语叫做人民陪审员，在事实上没有发生什么作用，所以我改了名字，“人民陪衬员”。合议庭中左边一个右边一个，合议的时候也没有表态，其实就是法官一个人在独裁。我们想能不能改造一下，在基层法院审理小额案件，轻微案件中可不可以像民间的人员参与到我们的庭审过程之间来跟我们的法官混合审判。这样就可以从制度上使民意和司法有桥梁通道来最终实现以法治的方式协调民意和司法之间的关系，真正的实现真正的民主司法。我们现在搞的是不符合法治的民主的司法，希望过若干年把这种假的“司法的民主化”给彻底的清除掉。好！我先简单说到这里感谢大家！（热烈掌声）

主持人：孙教授就网络民意和司法公正问题展开了精彩的演讲，我想，通过两个小时的演讲，大家对网络民意和司法公正有了深刻的认识，可以从感性方面来认识此。同时对我们法律人来讲，更多的以理性的角度来对待网络民意，我想，这个演讲对我们学习有重要的意义。并促进我们如何从理性的角度来思考网络民意和司法公正。有没有学生对此有问题？

学生提问：孙老师，您好！网络民意为什么产生的力量会这么大？是不是老百姓诉求的渠道太少了？补充下我现在不是学法学的，我2000年法学专业毕业，现在从事新闻行业，我在这个行业里已经放弃了学习法律，我06年过司法考试但我没有接过任何案子，因为我觉得我接触的法官和律师里面，新闻媒体的力量往往比陪审员力量要大得多！现在这种中国的政治体制来说，你所说的美国的陪审团制度也好，法庭之友也好，我觉得在中国这种政治体制下都不可能会实现。

孙教授回答：问了个好问题！我想在回答你问题之前，我先评论下刚才所说的观点，说“我以前学法律，现在不干法律了，我现在在搞新闻”其实无形之中你在做法律工作你没有意识到，因为你的脑子是法律人的脑子，但是你的屁股坐的记者的位子上。你的脑子是法律人的脑子，因为你受过四年的法律专业的训练，所以无形之中你用你的法律思维，法律能力做新闻的工作。所以同学们将来你们不管在那个岗位上工作，你当村长也好，当经理也好，当董事长也好，当新闻记者也好，当总统也好，你们所有的人都已经灌输了法律人的思维方法，掌握了法律人的技能。所以你仍然在做法律人的工作，不过只是换了一种角度。大家不要担心，其实不从事法律工作，将来你们依然有优势的！这个同学具有复合型人才的模式，这是我对你的一点评论。

为什么网络民意表达为什么这么踊跃的呼声这么大，是不是表达的渠道太少？我想这是一个事情吧，应该来讲，我们民众表达民意的能力很强！愿望很强！背后的推动的动机很强！但是我们的渠道很少，多数的媒体不是在表达群众的民意，我们能够表达的主要是网络的bbs，这个也是网络当中群众表达的越来越踊跃，原来越火爆的客观原因之一。但是从现在说，我们政府这些网络的管理人员，并不是把他们当做是敌对的，我们的高层领导还是关注到网络像社会矛盾的气候风向标一样。就像封建时代的皇帝如何知道底下的贪官污吏在做什么？通过微服私访，通过钦差大臣，同过比如明代的特务机关这样。而现代我们中国的高层也需要通过一些渠道来掌握一些情况，其中重要的渠道就是新访制和网络，所以我们的政府并不排斥网络，而是把他作为客观的存在，进行一定的分析。现在我在的杭州市市政府做出BBS实名制，我觉得实名制是实行不了的，存在着技术上的难题。更何况大家都不愿意实名制——谁愿意实名制来发言呢，实名制这一点难以实行，网络法治也提上了议程，欢迎大家以后从事这方面的研究，网络法，将成为非常热门的领域。这个新事物，我们不能排斥它，而是要发扬它的优势，使得它为我们的人民群众服务！

主持人：我们再次以热烈的掌声感谢孙教授精彩的演讲！

(录音整理人：潘拥军)