改革开放三十年中国新时期法治进程回顾与反思
发布日期:2010-05-20 来源:互联网  作者:侯欣一

主讲人:侯欣一 教授
点评人:齐海滨 教授
主持人:俞 江 教授
地 点:华中科技大学东六楼模拟法庭
时 间:2008年12月9日晚7:00点

侯欣一教授:中国法治建设的这三十年发生的事情的确太多太多,如何用一个简短的讲座把它概括出来,我觉得这是一件很困难的事情。我下面的这个讲座完全是我个人的一些想法,是我对中国近三十年法治建设的一个回顾,其中的对和错都由我个人来承担。这是我在讲座之前给大家的一个解释。那么下面开始我的讲座。
今天的这个讲座我准备分成以下几个部分,第一部分就我们近三十年法治建设的起点做一个简单的说明,大家都是学法律的,每天都会看到、或者亲身感受到我们现在法治建设中的好的方面和不好的方面。但是,我觉得如果要对我们现在的法治建设进行一个评价,不管是好还是坏,首先我们应该回到原点上去,看一看中国三十年前的法治是一个什么状况,有了一个对起点的回顾,再来看我们三十年之后的法治就相对客观一点。因为我注意到,现在法学专业的学生大多数都很年轻,更多的是看到了近一二十年法治建设的情况,而对三十年前的状况并不清楚,所以我觉得有必要做一个简单的回顾。

一、法治建设三十年的起点

我所讲的第一个问题就是法治建设三十年的起点。大家可能都知道,中国是一个有着非常悠久的人治传统国家,我们可以这样讲,从我们阶级社会成立第一个封建王朝夏朝开始,到最后一个王朝清朝结束,几千年的国家管理方式基本上都采取了家长式的管理方式,也就说“人治”。我们说自己的国家为“人治”国家,可能不太好听,那么我就用了另一个比较中性一点的词语—“家长式管理”。这种“家长式管理”最大的特点就是高度集权和专制,各级政府主要借助道德、借助统治者的个人人格魅力以及无所不在的权力来进行管制,来治理这个国家。虽然中国古代有法律,但法律对中国古代的统治者来说,只是一种迫不得已的预备手段。这是我对中国传统的一个基本的评价。
新中国成立的时候,我们曾经有机会改变这样一个传统,但遗憾的是,由于种种原因这样的传统在新中国前三十年,我个人认为,改变不大。新中国前三十年在1978年之前从总体上讲还是具有“重人治,轻法治”的特点,之所以会出现这样一个“重人治,轻法治”的特点,原因是非常复杂的。在我看来,大概有以下几个方面的原因导致前三十年没有走上法治之路,而是沿袭“人治”之路:第一个方面,中国共产党从它成立的1921年到它夺取政权的1949年这长达二十八年的时间自身一直没有受到公正待遇,一直依靠暴力夺取政权来完成这样一个角色转变,二十八年的时间足以使得中国共产党养成了一种非法律的管理国家习惯,在我个人看来,这是一个很重要的问题。人们经常喜欢从传统的政治方面来讲,比如邓小平经常讲,我国是一个人治国家,历史上留给我们的包袱都是人治而缺少法治的。我觉得,当我们回顾历史的时候,这当然是一个很重要的方面,但我更愿意从中国共产党成立以来这二十八年来分析和讲解,正如我之前所讲的那样,二十八年的时间足以养成了一种非法律的管理国家的习惯,要让一个成功者放弃他的习惯做法是很困难的,他就是这样来夺取政权的,按照惯性,新中国成立以后就应然用一种非法治的管理方式来治理国家,比如依靠政治运动。这在我看来是第一个原因。
第二个原因在于,当时中国共产党从整体上来讲对新时期的法治了解、认识不够,这个从党的总体构成就可以看出来。中国共产党从成立那一天起就是一个以代表社会下层工农阶级为主的政党,在这个政党里面,主要的构成人员百分之八九十都是社会最下层的工人、农民这两个阶层,而这些人没有受到西方近现代的法学教育,同时,在原来的那个体制之下,就是原来旧的体制下被迫害者,他们对法律有一种天然的反感。慢慢养成了一种习惯,什么是法律,什么是制度,他们都不喜欢。而中国共产党的高层领导人里面,真正受过近代法学教育的人非常非常少。在中国早期第一代领导人里面,我认真地梳理过,学过法律的、接受过近代法学教育的只有几位,一位董必武,一位是李大钊,其他的,翻遍所有的党史都再也找不到这样的人了。一个政党的主要构成人员没有受到过近代法学教育、没有经受过这些东西,那么他们对近代法治的认识也是有问题的,他们没有办法理解法治对一个现代国家的管理到底有什么样的作用。所以我认为这是一个很麻烦的问题。
第三个原因,即新中国成立后的三十年没有实现法治是因为中国共产党的角色转变没有完成。应该讲,它一开始是个革命政党,因为处于一个夺取政权的阶段。但到了新中国成立以后,它始终没有完成从革命政党到执政党的角色转变,仍然在很长的时间段里面坚持了“以阶级斗争”为纲的路线。而大家都知道,列宁曾经有一句非常经典的话,这也是国家共产主义一直非常坚信的一句话,他说,革命是不受法治限制的,可见,没有完成自己的角色转变,始终把自己当作一个革命政党,而不是一个执政党。所以说它在早期,也就是前三十年治理国家的时候更愿意通过非法治这种习惯性的手段。关于这句话,我有一个更实证的东西来证明这一点,也就是1958年毛泽东中央政治局的扩大会议上的讲话。在这次会议上,毛泽东讲到了这么一句话:一切正义的、有生命的事情一开始都是违反的。我们可以想象,这样一句话对一个革命者来说是非常容易理解的,但对一个管理者来说,说出这样的话,在现在的人看来是有一定难度的,但是毛泽东公开这样讲了,“凡是正义的、有生命的事情都是违反的”,就是说现行的制度都是不合理的,都需要被推翻,毛泽东六七十岁的时候还有重上井冈山的想法,把他一手建立起来的政权推翻重来,可以看出,让这样一个夺取政权后角色没有转变过来的政党来用法治治理国家是不可能的。这样一些问题导致新中国成立以后的前三十年我们国家基本上是一个“重人治,轻法治”的国家。
那么,上面这些原因导致了建国前三十年在法治上面的积累是非常少的,当时中国的法治是一个什么样的状况呢?我给大家做了一个梳理。首先从立法方面来看,新中国成立以后在立法方面应该来说没有做出什么实质性的进展。虽然现在很多人经常讲,说前十年在立法上有很多成绩,确确实实如此,如果仅仅从立法数量上来讲前十年是制定了很多法律。但大家看一看这十年都制定了一些什么法律,我统计了一下,大概有这么两类,一类就是《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》这样一些组织法规,现代国家建立以后为了证明自己的政治合法性都会制定一些组织法,这是不可置疑的。第二类为《婚姻法》、《土地改革法》、《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》这样一些特别法,构成一个社会最基本法律秩序的、具有普适性的法律,比如《刑法》、《民法》、《商法》,《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》这样一些法律在新中国前三十年一部都没有。从这里就可以看出当时党对法律的理解程度是什么样的,基本上将法还当作一种发动群众的工具。除了这样一些法律以外,新中国前三年再也没有制定出其他的法律。非常有意思的是,从1957年以后,作为我们国家立法机关的全国人民代表大会及人大常委会基本上没有认认真真的开过会,有一个非常准确的统计数据,从1966年5月到1975年十年间,作为立法机关的全国人大及常委会没有开过一次会。一个国家的立法机关在新中国成立以后就关门了,除了新中国刚成立以后制定的那两类法律就没有开过会了,又怎么可能还有其他的法律?这就是我们国家在新中国成立后前三十年的立法状态。这个状况完全可以用一句话来讲——无法无天。但是我们来想一想,没有法律依靠什么来进行管理呢?主要靠几类东西,一个是中央文件——红头文件,另一个是中央领导人的讲话。那个时候中央领导人讲话的地位之高是难以想象的,当时有一句话叫“毛泽东的话顶一万句”,这就是当时的状况,毛泽东说什么人们都必须要做,不管是对是错。大家没有经过那个年代,当时各个行业都要挑一些该行业的领导人的讲话作为这个行业运行的基本法律规范来执行。我记得很清楚,在我小的时候,家里面有两本,第一页为“毛泽东关于粮食问题的讲话”,毛泽东为农民出身,但是他对粮食问题讲得很少,当时的人费了很大劲,找出来这么三句话:第一句为“红薯是个好东西”,大家千万别把它当作是一句玩笑话,这在当时是最高指示,人人都要执行,怎么执行呢?当时全国各个地方,不管适合不适合,都种植红薯,因为毛主席说过“红薯是个好东西”,他的讲话被当作了整个社会基本秩序的运行依据,是没有任何条件可讲的。大家都知道,红薯对土壤的要求是很高的,沙土地里面种植出来的味道比较好,而土壤水分充足的地方不适合种植,但是还是必须种,种出来没人吃也得种,因为这是最高指示。毛泽东说的第二句话是“忙时吃干,闲时喝稀”,农忙的时候吃干粮,农闲的时候喝稀饭,因为当时粮食很少。大家千万别认为这是毛泽东随便一说的,它是具有法律效力的,但我们怎么来理解这种法律效力的?我是下过乡的,我下乡第一天村子里面就开批判大会,批判什么呢?批判一个农民。这个农民的问题在于:他父亲在临死前嘱咐他说想吃点馒头,但那个时候正是农闲之时,按照最高指示不能吃干粮,全国人民只能喝稀饭。他为了满足老人的心愿,给他父亲蒸了一锅馒头,结果馒头的香味传遍了全村,被村领导人发现了,全村大力批判—怎么不遵守毛主席语录,胆敢在农闲时候吃干粮!我们新时期前三十年在立法上就是这样一个状态:无法无天,主要靠党的文件和领导人的讲话来管理。
以上是立法上的基本状态,现在我们从司法上来看。新中国前三十年在司法上的成绩实在是不好意思向人民表白的。新中国刚成立的时候,在司法上做了一些工作,也健全了现在国家基本都有的司法机构,但这样的一些司法机构很快就被取消,取消司法机构是按照这样的步调来运作的:首先是1959的第二届全国人民代表大会通过了一个决议案,这个决议案以“没有单独设立的必要”为理由,将司法部和监察部废止。新中国刚成立时,是按照现行国家的这种体制健全了我们的司法机关,但到了1959年这个过程开始就被打断,这个系统开始就被破坏。1959年由全国人大通过决议取消了司法部和监察部设置,同年6月全国人大第二次会议第四次常委会上又通过了一个决议案,这个决议案是国务院提供的,决议案里面最核心的一条就是对国务院机构进行改革,而改革的重点就是废除国务院法制局,因为没有设置的必要,这样说来,到1959年,国务院法制局也被废除。然后紧接着就是人民检察院,新中国刚成立时设置了检察院,但从1959年开始检察院就时断时续,一段时间被废除,一段时间又被恢复,到1975年正式确定废除检察院。大家来思考一下,我们通常所讲的司法机关就剩下了法院一家,加上应该属于行政执法的公安系统,一个现代法治国家要求的司法机关之间的相互制约关系彻底被打破了。而这样一种情况到1966年到1976年文革期间又被彻底改观,文革期间提出了一个最基本的口号就是“砸乱公检法”,大家在座的都没有经历过这些事情,1966年我们国家爆发了文化大革命,第一件事就是“砸乱公检法”。所以说,当时整个公安、法院这剩下的两家全部停止工作,所有的从业人员一律接受教育。很难想象,一个现代法治国家居然会进入一个没有司法机关的时间段!而我们国家确实就经过了这样一个时间段。从1966年到1971年我们完全没有任何司法机关,那么在司法领域,审判谁来管理,纠纷谁来解决呢?大概有这么几个临时性的机构、一些群众组织来行使这样的职能,第一个组织就是军管会,文革一开始,司法机关被砸乱,然后就对司法机关进行军事管理,成立军管会,完全由军管会行使刑事审判,民事审判完全不开展。军管会结束以后,成立革命委员会,这是一个很难说清楚其性质的组织,但是却是当时唯一的代表政权。每一个革命委员会下面都有一个政治保卫处,这个政治保卫主就行使刑事审判职能的,公安和、检察院、和法院之间的制约关系不再存在,完全地实行刑事审判一体化,就由政治保卫处一个部门来行使。这样一种状态到了1971年才开始逐渐恢复,公安、法院才开始陆陆续续地恢复,重新行使审判职能,而民事审判基本停顿,我们的民事审判是到了1978年以后才正式开展起来的。但民事纠纷怎么解决呢?基本上民事纠纷被交给了各个单位,由所在的单位、居委会去处理。这样的现象跟现在的人讲,大家可能觉得像是在听天书,但这就是我们国家真实的情况。不仅仅整个司法机关被砸乱,司法机关残缺不全,司法从业人员从1957年反右开始一直就是各种政治运动批判的对象,这样一种批判运动在反右的过程中是非常严重的,到了文革期间,所有的从业人员基本上全部被下放,进行改造,其职业由其他的人来从事。不仅如此,新中国成立时一点点建立起来的现代司法理念也开始受到批判,人们刚刚已经有的一点点现代司法意识也被彻底消除。比如,从1957年开始就对律师制度进行批判,认为律师是替坏人辩护,将人民检察院的垂直领导说成是摆脱党的领导,认为“法律面前人人平等”是跟阶级敌人讲平等。这样一些我们现代人共知、共识的现代司法理念在当时全部受到批判。因而人们的思想观念也开始发生彻底的混乱,分不清什么是对,什么是错,这就是我们在新时期之前司法的起点,从机构上讲残缺不全,就剩下公安、法院两家,而这两家的从业主体基本上是工人、农民或者一些代表选举进来的,也不是一些专业人士,大家遵循的原则也不是现代司法理念的原则,基本上是作为一个阶级斗争的工具来使用,这就是在司法上的状况。
下面我来讲第三个方面,即法学教育。大家都知道,法学教育和一个国家的法治发展是密切相关的,它是一个国家法治发展的起点和基础。新中国成立以后,国家的法学教育进入一个萧条时期,民国的时候法学教育很兴盛,但新中国成立后就走了相反的路。从1952年院校调整到1958年院校调整,可以这么说,整个高等教育受到了一个毁灭性的打击,当时一个如此大的国家,高等法学教育只保留了四个政法学院以及高等综合大学的四个到五个法律系专业,同时,每个学校的招生规模受到极大限制,不仅仅是招生规模的严格限制,教材、教师都缺乏,最常的做法就是用政治课代替专业教育。因而当时每年培养出来的毕业生远远不能适应这个国家法制建设的需要。但是这样一种法学教育情况到了文化大革命也被彻底打断,整个文革期间中国是没有任何高等法学教育的,整个高等法学教育被彻底废除。
这就是新时期1978年以前我国法制建设的起点,新时期我们的法制建设就在这样一个起点上起步。因而我们大家可以思考,在明白了这样一个起点以后,对我们现在法治建设的成就会有一个客观的判断。所以我认为,不明白起点是很难评价的,所以我在讲座的最开始专门安排了很短的一个阶段来把新时期以前法治的起点做一个介绍。总体上讲,正如我刚才概括的那样,中国是一个“重人治,轻法治”的三十年。这句话当然不是我一个人说的,当时的中共领导人也这样说,比如党的第一代领导人的核心人物毛泽东就公开讲,“我们靠的是开会,是运动,而不是靠民法、刑法等来治理国家”,“我是参与制定法律的,但我一条也记不住”,这些都是毛泽东的原话。然后我们党的第二号领导人物刘少奇主席也公开地讲,“我们是靠运动、靠开会来治理国家的,我们不靠西方资产阶级这套法治”。由此可以知道,这个起点是非常低的。大家经常抱怨我们的法治建设出现这样那样的问题,但是当我们了解这个起点之后,抱怨可能就少了点,但是我提醒大家,当然我不是耀武扬威说现在的法治建设很好才介绍起点的,只是为了尊重一种客观事实,这是我想说的第一个问题,关于法治建设的起点。

二、新时期三十年中国法治建设过程

我要讲的第二个问题就是新时期三十年中国法治建设过程的回顾。这三十年我们到底都做了些什么?我想对它做一个回顾。当然这个回顾是我个人的回顾,肯定是有很多漏洞的,所以理解起来也不一定准确,但这是我个人的一个想法。我个人认为,我们新时期法治建设三十年大致上从回顾的角度可以把它分为三个阶段:
第一个阶段为“拨乱反正”阶段,这个阶段从时间上讲基本上从1978年开始到八十年代的中期。我先申明一点,我的这个划分在时间上可能不是完全能对应的,只是一个大致的相对的划分。这个阶段整个法治建设的核心是利用法律来恢复最基本的社会秩序,所以我把这个时期概括为“拨乱反正”阶段。这个时期当时法治建设的口号是“加强民主与法治”,这是第一个阶段里面的一个标志性口号,那么中国为什么会从1978年开始抛弃传统的人治、走向法治呢?原因是什么呢?我把原因大致做了一个回顾,我们都知道,1976年粉碎了“四人帮”,结束了文化大革命,然后经过两年左右的努力,到1978年十一届三中全会开始了一个新的时代,这个时代是以经济建设为中心,但同时法制建设也开始受到高度重视。导致执政党从一开始不重视法治到后来重视法治的转变原因主要有几点,也就是说,新时期当时执政的中国共产党面临几个必须要解决好的问题,而这几个问题的解决必然地会导致它对现代法治有一个重新的认识,对法治对管理国家的重要性会重新有一个评价,这是由它要完成的任务所导致的。
那么,存在哪几个任务呢?第一个任务为从理论上首先要弄清楚文化大革命这样的人间悲剧到底是怎么产生的,然后彻底防治它,预防再发生,这是在粉碎“四人帮”以后在相当长的一段时间里执政党要解决的第一个问题。而要想解决这样一个问题,必然地就是使得大家得出一个结论,文革期间包括新时期前三十年我们之所以会出现这样的情况、这样的混乱最根本的原因是忽视了制度建设甚至是忽视了法治建设。当时,党的一个非常重要的领导人彭真曾经这样反思过问题,他说:“我们为什么会出现文化大革命,是哪里出了问题,在我看来,就是轻视了法治建设,我们有党章,但一旦遇到林彪、江青这样的野心家,他们不遵守党章,我们就拿他们没办法,如果我们有完备的法治,就可以依法同他们进行斗争”,这是他的原话。所以,在总结经验的时候,就很容易会得出我们忽视了制度建设、忽视了法治建设的结论。这样一些言语在当时那一带领导人之中,比如邓小平、叶剑英等是反复被提及的。外国的某些记者曾经问过改革开放的总设计师邓小平同志,怎么样才能防止文革事件的发生,邓小平回答说就是依靠法治。所以说这是当时的执政党面临的第一个问题,反思文革的悲剧以及防止再发生,而对这个事件的反思自然而然能引发对现代法治的重视。
当时执政党面临的第二个重要任务是对新中国成立以后由于政策失误造成的大量冤假错案进行平反。如果对这些错案不进行平反,就没有办法再获取民心,执政的认同性、政治的合法性就受到很大冲击。大家可能不会认为这个问题有多么严重,这是因为大家对那个时代不了解,新中国成立以来中央进行了一系列运动,而这一系列运动伤害了相当一大批党的高级领导干部和广大人民群众,这些人再连带他们的家属、亲属就是一个十分庞大的数字。对这些历史不给一个合理的解释,再想获得政治上的合法性是很困难的,后来经过统计,到80年、81年前后经过大规模的平反,公开承认的党的干部人数就达到三百万,革命群众两千多万,如果这些人在加上他们的亲属,计算一下,总共有多少人被三十年前没有法治的执政党所伤害。若在政治上不给他们平反,他们就不会再支持这个执政党,不仅必须平反,而且要清楚为什么会出错误,在哪里出了错误,自然而然就联想到是法治出了问题,制度建设出了问题,我们的民主建设还不够。所以说,对冤假错案的平反也能够导致执政党对现代法治建设的重视,这是第二个要解决的问题。
执政党面临的第三个问题是尽快恢复社会的秩序,要结束这种动荡。大家都知道,从鸦片战争以后到新中国成立,都已经一百年了,国家一直处于动荡的状态,每一个老百姓对国家稳定的需求是发自内心的,在新中国前三十年政治运动不断,因而怎么结束运动、恢复社会的稳定这是当时执政党面临的一个必须解决的问题。而这三个问题是当时执政党想要继续执政必须要解决的。而这三个问题的解决就使得他们加深了对法治的认识。所以,新时期我们之所以会出现这样的转变,关键的不是因为在学理上认识清楚了法治的重要性,而是要执政党本身在反思自己以往的错误过程中、在面临必须解决的困难问题中开始对现代法治有了认识,才开始彻底决定抛弃前三十年的做法,加强法治建设。这就是新时期法治建设在当时之所以启动的根本原因,如果不把这个问题讲明白,大家就会困惑,前三十年是一种做法,后三十年为什么又是另一种做法。我认为,主要是以上几个原因所导致。当时中国法治建设的源动力完全来自于执政党对自己工作失误的总结,经验教训的总结,来源于当时所面临的任务。当时的领导人也纷纷从各种渠道发表讲话,邓小平同志曾经反复地讲,进入新时期以后全党的工作转入经济建设,在发展经济的同时必须重视法制建设,要两手抓,要作为党的基本方针政策。从此,法制建设开始作为一项独立的任务提升到执政党的意志上来。这个过程的转变其实是非常自然的。这些领导人的认识最终到党的十一届三中全会通过党的正式文件得以表述,成了整个执政党的行动纲领,十一届三中全会是1978年召开的,为什么将1978年作为新时期的起点,这就是原因。在十一届三中全会最后的会议决议里面第一次对法治的重要性有了表述,原话是这样来表述的:宪法规定的公民权利必须坚决保证,任何人不得侵犯,为了保证人民的民主,必须加强社会主义法治,是民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威,要做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,从现在起,应该将立法工作摆在全国人民代表大会及其常委会的重要议程上来,检察机关、司法机关要保持应有的独立性,要忠实于法律制度,忠实于人民利益,忠实于事实真相,要保证人民在自己的法律面前人人平等,不允许任何人超越法律。这是十一届三中全会里面关于法治对国家重要性的原话,这段原话将法治提高到如此高的地位,这在中国共产党的历史上是第一次。所以说,这是跟以前完全不同的新时期。
那么,有了这样一个执政党的转变、认识之后,中国的法治建设就开始起步。但在第一个时期里面,由于过去对法治欠账太多,全党、全社会对法治的认识还非常肤浅,当时整个社会对法治作用的认识基本上还归结为“法治就是一种打击敌人、保护人民的工具”。这就是当时对法治的认识。正是这样的认识导致当时中国的法制建设有以下一些举措,
第一,制定了一些用以维护社会秩序的基本法律,这些法律都是非常粗线条的、略带原则性的规定。但是这样一些规定跟新中国刚成立的前十年制定的法律已经截然不同了。从1979年开始,立法出现了高峰,1979年到八十年代中期出现了新时期立法的第一个高峰,这个时期主要制定了《刑法》(1979年)、《刑事诉讼法》、《经济合同法》、《宪法》、《民事诉讼法》,这些法律都是适用于全社会的普遍性规则,不再是特别法,不再把法律当作一种发动群众运动的工具,而是用以维护社会基本秩序的法律,这就是新时期在立法上做的第一个工作。
第二件事情就是重建和恢复司法机关,司法机关在文革时期已经完全残破不全,恢复的工作大致是这样的:1978年全国人大首先开会提出决议重新恢复人民检察院;1979年全国人大通过决议重新恢复司法部,主管全国司法行政事务;1979恢复律师制度,有了辩护制度;1986年全国人大通过决议重新设立监察部。到此为止,一个现代法治国家的基本应有司法机关全部恢复齐全。
第三件事情就是重建司法队伍,当时的做法是从部队里面大量转移军人进入法院、检察院,或者从学校、机关、企业挑选一些政治素质比较好的人经过短期培训来进入司法队伍,使这支司法队伍的人数基本上能满足当时社会的需要。
第四,从理念和制度上对现代法治的一些基本理念加以恢复,而这里面最重要的一点就是明确了审判的独立性,到1979年中共中央正式颁布文件,明确规定属于法律范围的问题由政法部门处理,执政党不再管。
第五,重新恢复法学教育。中国新时期法学教育是从1977年开始恢复的,1977年全国有三个大学率先招收法学本科生,开始了新时期高等法学教育的起点。这三个大学为:北京大学、吉林大学和中南财经政法大学。
实事求是地讲,新时期法治建设的起点并不高,但是跟前一个时期相比我们足以自慰,而且回顾这一个时期的法治特点,有一个是值得我们注意的,也是我一直特别关注的,即新时期我们法治建设的起点不高,但是有一个非常正确的方向,这个方向有两点,一是它完全朝着现代法治的框架在发展,二是,它始终强调法治建设必须跟民主建设相结合。我们始终强调,要想使一个国家的法治真正走向一条正确的道路,不仅仅是一个法律问题,而且必须正确处理权力架构问题,必须实行民主。因而我觉得这个阶段虽然从制度这一点来说起点不高,但从治理这一点来讲,确实涉及到了现代法治的核心问题。这个阶段明确提出了“必须进行政治体制改革”,这是当时的执政党一个非常明确的决定,也为此做了很多的工作,一定要解决权力集中、党政不分、民主欠缺这三个大问题。1987年在中共中央内部成立了一个政治体制改革领导小组,这个小组明确地提出了一个方案——政治体制改革终极设计方案。这在中国共产党的历史上是从来没有过的。这个方案在十三大被正式提交给代表大会,大家注意观察一下,十三大在目前包括中国十七大在内的所有代表大会里面,唯一一次提出了政治体制改革,是空前绝后的。而在十三大的报告里面,关于政治体制改革的篇幅居然占到了整个篇幅的四分之一,这就反映出来当时的执政党对政治体制改革抱有极大的信心。这一点是我们在回顾法制建设时候必须要重视的。
我在这里提两个事情,第一个就是坚决落实“法律面前人人平等”原则,这是这个时期中国共产党做的一个非常大的工作,中国自古以来就实行等级制,从来就没有过“法律面前人人平等”的言论,自古就把人分为三六九等,新中国成立以后出于政治需要仍然把人分为三六九等,虽然不是宪法上的人人平等,但是在现实生活中,我们是把人分为三六九等的,当时把人分为工人、农民、解放军,这是国家的领导阶级,一类是地、富、反、坏、右,那样的划分完全是按照意识形态、按照出身。前一类人就是国家的主人,而后面一类人包括他们的亲人完全是法治的客体。文革期间在立法上主要做了两件事情,一个是七五宪法,另一个就是颁布了公安六条,而《公安六条》规定:地、富、反、坏、右的子女不得改姓,不准参加任何群众组织。更改姓名是一个公民最基本的权利,而在那个时代这一类人连这样的权利都没有,完全属于社会的下层阶级。但1979年以后共产党彻底放弃这种做法,开始真正落实“法律面前人人平等”,给所有的地、富、反、坏、右摘帽,这涉及到当时中国社会几千万人,对中国历史的影响是非常深远的,它真正使得共和国的公民在法律面前开始平等。平等是现代法治里面一个非常核心的问题,而中共在这个时期就做到了这一点。这对地、富、反、坏、右的影响是非常大的,我这里摘录了一个曾被摘帽的地主的侄子写的话,他说:“十年文革期间,我曾经和村里的地主、富农、反革命分子站在一起接受过革命群众的训斥,我曾被繁重的体力劳动折磨地卧床不起,整整躺了一年,饥饿难耐之时,我曾为了要一口饭低三下四地称呼和我同年龄的人为“姨”,我曾像牲口一样被生产队长喊来喊去不敢吭声,我曾做过不是人的‘人’。1979年早春时节,上面突然来了一个文件,说我被解放了,按照文件的说法,地主、富农的第三代不再被叫做地主、富农,叫做“社员”,社会地位排在农民之后。当文件传达后,我激动的想喊,却不知道喊什么,被解放的滋味是坐卧不宁、激动不安的,我解放了,失去的一切东西将会随之拥有,我当时的第一个想法是,我的儿子长大以后能娶到媳妇了”。以上的这一个真实故事告诉我们,这种变革对整个社会带来的影响是难以估量的,但中共在这个时期做到了这种工作。它使自古实行的等级制被彻底取消了,从此以后,公民在法律面前的平等真正开始实现。我要说的第二件小事情是——开始实行基层民主,现代民主的核心是普选、基层民众自治。但在改革开放之前,这两点都没有实行,改革开放以后,在加强民主与法治这样一个大的背景下,执政党的思想得到解放,开始思考在没有办法实行普遍直接选举的情况下能不能从基层开始实行直选,实现基层自治。这一点在1979年就被提出来,这在当时是一个非常超前的想法,在这样一种想法下,共产党开始大胆实践。1981年6月,中共中央十一届六中全会首次公布“在基层政权和基层社会中逐渐实现人民之间的民主”,1982年中共中央制定了一个全国政法工作会议,明确规定“开始在全国实行村民委员会选举试点工作”,并正式写入1982年在全国通过的“八二宪法”中,使其有了法律依据。“八二宪法”第110条明确规定“城市居住区的居民委员会和村民委员会是基层群众自治组织,居民委员会和村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举”。 “八二宪法”制定出来以后,全国人民代表大会于1984年开始着手起草《村民委员会法》,到1987年正式通过。这个法规通过后,就在中国大地上开始了空前的农村自治。因而可以说,这在共和国的历史上是一个非常重大的事件,它使得农民享有的政治权利远远高于城市人。可见当时的领导人有多大的勇气和政治想象力!这段时间也是中国新时期法治建设最好的阶段。好就好在接近了法治的核心。
89年的一场政治风波使中国共产党开始认识到另外一个问题,在大规模进行经济建设的同时搞政治改革是不是风险太大?然后得出了一个结论,对中国整个国家的制度安排和现代化进程重新进行反思,基本上确定一个新的战略目标——优先发展经济,解决经济问题然后是政治问题。从这里开始,中国法治建设进入第二个阶段——促进经济生活法治化,从时间上讲是从八十年代中期到本世纪末。这个时期法治建设的指导思想是“为经济建设保驾护航”,那么这个时期为什么会把法治建设转移到经济领域呢?我觉得有以下几个原因:
第一,新中国成立以来对经济完全是靠行政管理,经济生活法制不介入,没有经济法规,现在全党实行经济优先,没有相应的法规,因此在八十年代中后期到九十年代初中国整个出现了一场经济混乱,这个问题促使执政党包括学者开始反思一个问题,法律除了作为一种打击阶级敌人的工具,还有没有其他的功能?最后得出了一个结论:法律除了是一种维持社会秩序的手段以外,还应该是经济规律本身的反映。所以当时提出了一个最响亮的大家都耳熟能详的口号——市场经济就是法制经济。因为在理论上有了这样的认识,于是整个法治建设的重心都转入了经济领域,中国新时期的法治建设进入了第二个阶段。那么这个时期都采取了一些什么举措呢?首先是中国新时期以来在立法上出现了第二个高峰,这个高峰是从1992年以后逐渐开始展开的,这个时期立法核心就是制定一些规范,用来调整经济生活的法律,这样的法律按照国务院当时的规划一共有一百五十二部,仅仅1993年到1994年两年全国人民代表大会及其常务委员会通过的这方面的法律就有《公司法》、《台湾同胞投资保护法》、《反不正当竞争法》、《城市房地产管理法》、《对外贸易法》、《注册会计师法》、《农业法》、《仲裁法》、《审计法》、《广告法》等等,这一系列的法跟前面一个阶段的法律的导向完全不一样,都是集中在经济建设领域。更有意思的是,不仅这段时期的立法工作重心转移,主导立法工作的居然全部是经济学家。我们回顾一下,这段时期最火的立法都是经济学家制定的,法学家很少有机会参与到立法之中。由于当时的政策是优先发展经济,而我们的立法都是经济法规,而且都是由经济学家制定的,这就使得这个时期制定的所有法律在价值取向上基本都重视效率,以效率优先,开始忽视公平,这也为第三个阶段的转换埋下了伏笔。如果当时的法规都是法学家制定的话,可能早就注意到公平问题,但那时期都是经济学家制定的,因此天然地会强调效率,对公平多少有所忽视,这是这段时期立法上的特点。
接下来我们看看司法工作。整个司法工作也开始完全向经济方向倾斜,比如,八十年代中期全国人民代表大会常务委员会修改了《人民法院组织法》,新的《人民法院组织法》明确规定“在各级人民法院有条件的情况下可以成立经济审判厅”,这是法院组织里面的一个明显变化,在此之前,法院一般就有两个审判厅,一个民事厅,一个刑事厅。为了适应法律为经济服务的方向,开始修改《人民法院组织法》,成立经济厅。然后从九十年代开始,整个法院审理的案件重心的数量也有所倒向,九十年代以前,我们国家法院审理的案件数量基本以刑事为主,到了九十年代,各级法院审理的案件主要为民事和经济案件,不仅如此,各种用来调整经济仲裁的制度也开始蓬勃发展。除了这些问题以外,当时还明确强调,法院要上门服务,为企业保驾护航,所以各级法院就开始脱离自己的中立立场,上门服务,纷纷去企业找案件,这是这段时间我们国家法制建设一个非常突出的现象。
这段时间还存在另外一些现象。随着法学教育的普及,大批的政法院校的学生开始进入法律系统,整个司法从业人员的专业素养在这段时期得到根本改变。刚刚我讲了,第一个时期的法院从业人员基本上都是由部队转业的、工厂、学校、行政机关挑出来的政治素质好、称职的、业务素质很差的人组成。但是到了这个时期已经开始改变,这个时期司法制度的变化有这个特点。但同时这个时期的司法制度也出现了一个我们很不愿意看到的新现象,什么新现象呢?随着国家税制体制改革的中央和地方分开以后,开始出现了司法地方化的现象,中国的司法统一在这个时期受到了非常严重的影响。在此之前不存在这个问题,只有一个中央政府、中央财政,没有一个地方财政。而到了九十年代,为了发动地方的积极性,我国实行了税制改革,把中央和地方分税,分税以后,地方为了保证自己的利益,对司法控制越来越严格,“司法地方化”从九十年代以来变成了一个非常普遍的问题。
继而我们看看这个时期法治教育有什么变化。大家可以想一想,随着市场经济的发展法律人才的地位越来越高,受到的待遇越来越高,法学开始大发展,法学不断大发展,而且出现了非常有趣的现象,为了跟整个市场经济直接对应、接轨,在法学院里面纷纷开设经济法系,经济法成了整个法学教育的热门专业,且经济法学的研究也开始异军突起。所有这些都说明这段时期法治建设是以经济为重心的。
以上是这个时期法治建设的工作和具体措施。那么回顾这一个时期有几点应该引起我们的重视:第一,权利观念日益形成,个人价值、个人意识开始受到尊重。这种转变完全来源于市场经济制度,市场经济大发展以后,我们长期忽视的权利、强调义务的问题得到改善。而市场经济必须重视权利,这就导致整个权利意识的全面增长。回忆当时的法学研究,基本上都是在研究权利的问题,整个中国就处于一个权利时代,“权利”成为人们之间最流行的词语,各种各样的权利不管是法定的还是意定的都出来了,人们开口闭口都是权利。中国权利意识的普及在这个阶段得到根本改变,完全得益于市场经济的发展,这也使得中国整个法治的理念得到了发展。以前完全是以国家为本位,而这个阶段是以个人为主。然后是个人价值受到尊重,关于这一点我这里可以举一个非常小的例子来提示这个问题,比如,从1984年开始,我们国家居然开始给公民发放身份证,以前的中国人是没有身份证的,每个人都被一些莫名其妙的单位困住,出门需要单位的介绍信和户口本,没有一个个体跟国家之间的身份证明,1984年随着个人意识的增强,随着民主权利自治的提高,国家开始实行身份证制度,身份证制度对整个国家的法治、对整个社会的影响是难以估量的。公民开始具有自己的身份,每一个人都有一个跟别人不一样的号码,这在中国是一个很不容易的历史进步,之前都是没有的,这也使得整个人力资源的市场化配置成为了可能。所以说,这个时期对中国整个法治构建起了很大作用。
第二个大的变化为法律的政治色彩开始淡化,前一个时期法律的政治色彩是非常浓厚的,随着市场经济的推行,中国法治的政治色彩开始淡化。一个突出的标志大家都知道,就是在1988年修改《刑法》的时候把一直存在的“反革命罪”废除,这引导着法律开始朝着社会法方向发展,不再是一种国家法。然后是法律跟道德脱离。中国的法律长期泛道德化,,随着市场经济的推行,人们对传统的道德越来越反感,而更加注重功利和利益,道德慢慢消失,所以说这段时期法律的泛道德化现象也开始淡化。关于这点有一个非常突出的标志:“流氓罪”被正式废除。很多罪名悄然消失,而这些消失了罪名中两类占多数,一类是泛政治化的,另一类则是泛道德化的。这是第二个需要我们重视的很明显的变化。
第三个变化是程序意识开始受到关注。中国人以前从来是不讲程序的,也没有程序意识。随着法治的推行,特别是大量的从政法院校毕业学生进入司法系统,开始逐渐形成一个司法专业队伍,这个司法专业队伍成为司法的主体以后,他们对那些所谓的宏大事项不感兴趣,而更关注细节问题、程序问题。所以说整个中国的程序观念和意识的强调也是在这个时间段完成的。
当回顾第二个阶段的时候,我个人认为以上三个方面是需要认真琢磨的。这是第二个阶段,那么第三个阶段是什么呢?我讲其归纳为促进和谐社会阶段,从上个世纪末到这个世纪初,中国的法治发展又开始从为经济保驾护航进入第三个阶段——促进社会和谐。为什么会出现这个特点呢?主要是以下几个原因所导致:
第一,由于前一个阶段过分强调优先发展经济,忽略了政治体制改革,加上在立法价值上过分强调效率而忽视了公平,结果到了九十年代中后期出现了很多问题。首先是权力腐败问题越来越严重。因为制度建设没有跟上,在制度任何规则和分配改革开放成果的时候缺乏民主,从而使得分配不公平,权力问题越来越突出,腐败越来越严重,权力成为了全社会关注的问题,也成为了影响社会和谐的阻碍点。“权力失控”成为了九十年代中后期非常明显的现象。其次就是社会不公平、不公正现象越来越严重,南北差距、城乡差距越来越大。再者,社会建设没有跟上,仅仅强调经济发展,忽视了社会建设,结果导致教育、卫生、医疗这样一些基本问题逐渐突出。面对这些问题执政党开始认识到如果继续坚持优先发展经济的政策,会给整个社会带来很严重的问题,由此提出了建设和谐社会。随着建设和谐社会这一纲领的提出,中国法治建设进入了第三个阶段。
当然,这个阶段的进入时候还很短,还很难看出一些规律性的东西,但起码做了以下几件大事情:第一,对腐败案件的打击力度明显加大,我们一直高喊着“反腐”,但只有到了这个阶段力度才加大。按照中国官方的说法,现在每个月要处理一起省级以上官员,每周要处理一起地、市级官员,一天要处理几百个县、处级官员,这个力度是难以想象的。第二,立法越来越重视社会保障方面的法律,强调要建立、健全社会保障体系,实现社会的基本公平。在立法价值上强调公平、保护弱势群体,取代了前面一个阶段过分强调效率的理念。还有一个比较明显的现象,就是在司法方面逐渐强调纠纷多元化解决方式,这几年已经慢慢放弃了主要通过司法途径解决纠纷的做法,整个司法领域开始强调多元化解决。新中国成立以来的相当一段时期受到冷落的“调解”活跃起来,各地法院都强调调解,都把调解作为整个评价法学系统的好坏的标准。另外,我们新时期一直坚持的“严打”这一高压政策开始让位于“宽严相济”的刑事政策,改革开放以来我们在刑事政策上始终坚持严打,这是我们坚定不移的一个政策,但是到了这个阶段就放弃了。以上所有的变化在我个人看来都是在促进社会和谐,法治建设进入了为和谐社会保驾护航的阶段。
回顾改革开放三十年,大致可以分为以上三个阶段。一个国家的法治建设最核心、最重要的问题就是政治生活法治化,但政治生活法治化到目前为止基本上还没有敢去试探,敢去冒这个风险,虽然做了一些姿态性的表示,在《宪法》里面也做了一些明确性的规定,比如1982年《宪法》里面就规定了“执政党必须在宪法的范围内活动”,但是实际在操作层面上,都没有真正得到体现。作为我们每个学法律的人,很有必要了解每一个阶段都做了些什么、这些阶段都有什么特点、给我们留下了什么,然后再去评价就会客观得多。这是我讲的第二个问题。

三、新时期中国法治建设的成绩

下面我讲今天讲座的第三个部分—成绩,这些年我们到底取得了哪些成绩。我觉得,第一个就是依法治国方略最终确立。这对中国的影响是不可估计的,在国家治理上一直坚持的就是“人治”,到九十年代中期以及现在最终把依法治国方略确立应该说非常了不起的。我们不去预测到确立到实现的路径有多长,估计是十分漫长的,但是作为执政党能公开宣称实行“依法治国”这一成绩就很不容易,起码对那些反对法治的人来说是一个打击。《光明日报》于1982年在第一版发表了一个小文章,主要内容是:北京的法律界人才谈八二宪法的学习体会,其中有一个人谈到,八二宪法的制定,特别是要求执政党必须在宪法和法律的范围内活动的规定为依法治国提供了依据。这个文章一登出来就引起了非常大的反响,各种各样的来信对报纸进行指责,当时党的最高领导人也对发表该稿件的编辑和管理政法版的主编进行批判,说现在的公开口号是“依法办事”,为什么要提“依法治国”? 提“依法治国”,那把党放在什么位置?然后老干部还公开讲,这不是他一个人的观点,而是党内相当一部分干部的意见。这段原话是这个编辑后来写回忆录的时候提到的。我们大家可以想象一下,从当时的这样一种认识,到后来公开提出“依法治国”的方略是非常了不得的!当然我也提醒一下大家,在座的学法学的、以及从事法学研究的人,我们一定要明白官方的“依法治国”同许多学者理解的“依法治国”是不一样的,现今的很多学者评价依法治国都是按照自身对“依法治国”的理解来衡量的,而其实官方在提出这个口号的时候已经公开讲了“我们的依法治国,我们的法治不是源自于西方的法治,而是属于自己的社会主义法治”。大家都知道,西方强调的法治国家有几个基本前提,比如多党制,分权制,这些对于我们来说都是不可能采取的,我国是在中国共产党领导下的依法治国的法治国家,关于这一点当时的执政党领导人已经非常清楚地表态了,只是我们很多的法学家没认真看,而总是以为执政党要建设的法治国家就是我们很多人所想象的法治国家。但是,不管是社会主义法治国家,还是我们想象中的法治国家,毕竟都明确强调了要“依法治国”,这毕竟都是一个由传统的长期“人治”到法治的转变,这种成绩是非常重要的!
第二点成就是法治建设的基础更加雄厚,这是我所总结的成绩里面一定要高度评价的一点。改革开放的时候,我们的法治建设完全源自于执政党中的一部分,文革期间受到迫害的这些人出于自身的经历总结工作失误而产生的这样一个口号。这样一种自上而下的法律推动方式、法律发展动力,在不存在利益多元化的时候是很容易提出来的。但在利益多元化的今天,光靠执政党的推行,法治建设的基础是很不牢固的。但是非常好的是,经过三十年的发展,整个中国法治建设的基础已经越来越牢固。我觉得有几点大家需要反思一下,首先是我们的知识界已经基本成熟。中国的知识界在改革开放以前对法治的理解是非常差的,在那种高压政策下,知识界存在两种人,一部分基本不说话,然后就变得很麻烦,而另外一类人不学无术,变成了政策的简单表态者。但是经过了这些年以后,知识界对现代法治的理解已经越来越深刻,并且已经接受了“依法治国”的理念。整个知识界形成的默契和共识对中国法治的下一步发展是很重要的,现今在知识界里面提出反常识的口号人已经越来越少,这是很大的一个变化。不但知识界在这个方面的理念成熟了,而且还有一个非常重大的问题,很多知识分子不再满足于书斋式的研究,而是投身于社会改革,作为一个公众知识分子,通过自己的知识来推动中国的法治建设,成为了中国法治建设的一个很大动力源泉。我在这里举一个例子——中国法治改革一个很大的进步的代表——孙志刚案件,当然,在华中科技大学讲孙志刚案件可能更亲切,因为推动这个社会制度改革的很重要的一个知识界的代表人物俞江教授就在此坐着。大家都知道,孙志刚案件如果没有中国知识界的参与、没有法学教授以及法学博士的上书,执政政府是很难在如此短的时期内彻底妥善解决,且将这一政策法律化。国务院的关于收留遣送无户籍人员的条例虽然没有宪法赋予权力,但的确是长期在执行,大家也都默示了它对公民权利的侵犯。以前有过类似“孙志刚案件”的例子,也有过媒体报道,但为什么没有得到真正的改变呢?那是因为以前知识界投入的力量不够,现在不一样,知识界投入很大的力量,然后再跟民众呼应,政府就会觉得这是件不可忽视的大事情,然后非常迅速地解决。所以说,“孙志刚案件”案件的解决对中国法治进步的推动很大的动力来源于知识界。还有一点,即中国老百姓已经从一个法治的旁观者身份变成了法治建设的参与者,突出表现在民众维权事件越来越多,中国很多社会制度的改变、社会的进步方面离不开民众的维权事件,没有这些维权事件是很想象的。而中国民众的维权首先源自于1985年政府的普法运动,以前中国老百姓的法律意识很差,不懂得什么是法律,1985年,当时政府为了改变文革时期的“无法无天”,为了让老百姓守法,开始在中国启动了一个人类历史上非常壮观的伟大事业——全民普法,且连续进行了五年。大家如果去看看整个这次普法运动的讨论材料,就会发现当时政府的动力非常明确,就是要向人民群众灌输法律知识,增强人民的法律意识、守法意识。但政府忽视了一点,当老百姓被普法以后,就不仅仅会守法,而且还同法律抗衡。因此,从九十年代开始各种各样的维权事件开始不断出现,民众越来越重视自己的权利,用合法的手段来维护自己的权利,而不再像传统时代一样通过暴力和非法手段来解决。最典型的例子为“王海打假事件”,大家都知道,王海是推动中国的产品质量改革贡献非常大的一个人,没有无数的王海知假买假活动,怎么能使那些惟利是图的商人对自己的质量开始重视!又怎么能想象各级政府对质量监管高度重视!
第三点我要强调的是,我们的法治建设赶上了一个好时代,得益于技术的改良、发展和推动。在我看来 ,一个最核心的技术就是互联网的发展,有了无联网,中国民意的表达、整个信息的披露成为了一个不可逆转的趋势,因为任何人都不可能将互联网封杀掉。若没有互联网的发展,可以想象一下,言论自由是不可能像今天这样发达的,不能在官方发表,但可以在自己的网站、博客上谈论。网络成为了人们获取信息的主要手段,因而整个社会的透明度、整个信息的披露程度、以及我们的言论自由度得到了很大提高。技术的发展使得我们的法治不可能倒退!
第四点成绩是建立起了一套我们自己特色的法律体系,经过三十年,中国的立法成就特别大,制定了一系列法律,使得之前“无法无天”的局面基本得以改善。到2008年,全国人民代表大会及其常委会制定的法律已经多达228件,各种行政法规达到了几千件,社会各类关系基本纳入了法律调整的范围。不可否认,我们国家的立法还有很多缺陷和不足,很多重要的法律,如《结社法》还没有制定,但是就已经有的法律也能够让我们骄傲了。
第五点成绩是中国的法学教育得到了非常快速的发展。中国法学教育的发展成绩是非常大的,由原来的四院四系发展到今天的——据教育部上个月公布的数字,高等院校里面设置法学专业637个,637个代表什么呢?中国有一千一百多所大学,招收本科的只有七百来所,还有四百所是招收专科的,七百多所大学设置法学专业的有六百三十七所 !法学成了中国名副其实的第一大系,在校生人数多大四十多万,平均二十到三十个大学生中间有一个学法学的。不可回避中国法学教育产生的问题,但是从另一个方面看,从之前如此小的规模到今天的巨大规模毕竟对中国下一步的法治发展是有很大的推动作用的。这么多的人受到了法学教育,出去以后不管从事什么样的工作,原有的教育对于他整个人生观、世界观的改变都是一个很大的优势。
上面五点在我看来是最重要的几个问题,接下来是我谈的最后一个话题,对新时期三十年法治建设的反思。反思三十年的法治建设,无论是经验还是教训,在我看来,有这么以下几点需要注意:
第一,中国法治建设最核心的问题,就是执政党的建设,这也是无法回避的问题。对于这个问题我首先是这样理解的,这些年来,首先是因为我们的执政党重视了法治才有了今天这样的发展程度,这一点是我们必须承认的,没有执政党对新时期以来法治建设的重视,法治绝对不会发展的如此迅速,中国共产党的能力是非常强大的。这些年来,中国的法治建设深深地打上了执政党的烙印,正是因为执政党重视法治,所以法治才会发展、才会进步。这是我们从正面对这个问题的理解。但反过来我们更应该思考,执政党到底该如何领导法治建设。宪法以及很多文件都明确规定:执政党对法治的领导是一种政策性、组织性的领导。这个定位在我看来很准确,但是如何去落实呢?现在,这种体制基本是通过政法委的领导来实现的,而这种政法委的领导有它的优点,也存在问题。政法委是中共里面常设的一个政法领域的最高权力机关,各级都设置有,中央政法委由政法委书记以及委员组成。政法委怎么来领导呢?基本是通过每年召开一次全体会议的方式来领导,中共中央通过开会将第二年要完成的任务、工作进行布置,然后政法委将这些工作通过政法系统来落实,向所有的部门传达,刚才我说的这种体制安排能保证国家的法治统一。作为党的组织纪律,必须执行党的上级领导,这就保证了中国法制没有出现大的分裂,这种安排我认为是很合理的,有它好的方面,这种领导思路我觉得在目前也是可以接受的。但是有一点是我们必须要反思的:有没有必要各级党委都设政法委?。实践中地方设政法委会可能导致出现一个反面。什么反面?——出现法治地方化,出现分裂。比如说之前网上报导的辽宁的某个县委书记就可以下令他的公安局长到北京去抓记者,当地的那个公安局长不做也必须去做,为什么呢?因为你是归当地县委书记领导的,你不做可以撤了你。我们这个体制我觉得是有它的问题的,我们应该反思反思。
那么第二个问题,我觉得改革开放三十年,有一点我们应该承认,就是说我们的全民的权利意识得到了普及。这个前面我已经讲了,大家也亲身感受,我们每个人都把权利挂在口头,但是改革开放三十年我们有一个很大的失误——限权思想、限权意识没有得到普及。私权意识高涨,限权意识到目前为止还没有得到整个社会的普及,不但没有普及,我们可以说,在改革开放三十年,在很大程度上官本位问题越来越严重,所有的人对权力越来越崇拜。这个是一个很麻烦的事情,一个国家最终要走向法治,没有发达的限权观念,是很难做到的。现在,尤其是这些年,我们的问题非常复杂,老是要宣传一定要有强有力的政府,这个我们能理解。然后这个强有力的政府在这些年也的确取得了很大胜利,使它的权力越来越大,使得我们社会对权力越来越崇拜。一切围绕权力成了我们一个非常非常大的毛病。在中国共和国六十年历史上,我觉得我们最近这些年大概官本位思想是最严重的,官本位思想已经深入到一切领域,这是我们三十年以来要重视的问题。一定要增强整个社会的限权意识,限制公权的意识,不能光高扬私权思想,而应同时高扬限权思想。一个社会没有形成这样一种共识,对权力要加以限制这样一种共识,那么权力的制约,权力架构的改革多少有些困难,而这些东西都是很麻烦的。这是我们三十年很重要的一个问题。那么这是第二件烦事。第三件烦事是这三十年我们有个有意思的作法,也是我们一贯的作法,就是中国的法治建设始终同中国整体的改革步骤相一致,我们花大量的工作去做中国社会的改革,执政党的改革,我们很少留有精力去梳理法治本身的变革。我们改革开放三十年来,整个法治建设一直在随着改革开放主体安排来逐步进行。换句话讲,三十年来如果有什么问题,我们有个很大问题就是法律从来没有形成自己的独立知识系统,法律没有形成自己的独立特权,法律没有自己的近代史。法律老是随着改革开放的主体安排去发展,没有形成自己的内在发展逻辑,而且也不允许有这样的逻辑。我觉得这些东西有它成功的一方面,首先我们改革开放走在中间,没有法制的推动,没有法制的参与和建设,但是反过来,对社会贡献,但法制本身怎么办。也有学者对这个有争议,法制不应该有自己的逻辑,不应该有自己的历史,我个人不太同意这种观点,法制应该有自己的内在逻辑。我们为了改革开放,为了维持社会的稳定,我们法制建设牺牲了很多东西,很多原来应该做的没做。大家要知道错过时机再做是没办法补救的。在改革开放之初,没有市场化的时候,在利益没有多元的时候,利益格局没有形成的时候,那个时候很多事情错过没做。而到目前在利益完全多元化了,利益格局已完全形成的情况下,再讲补些东西是很困难的。有些地方该做而没做,到后来想补偿的话,这个是很大的问题。比如说,我们可以举个例子,关于遗产税的开征,当大多数国家都有遗产税、都要开征遗产税的时候,我们国家却到现在还没有开征,这样就使得我们国家的财产分配在这个领域非常不合理,而且我们错过了一个最佳时期,比如在全民都没有财产的时候,改革之初制定出这种税,没有人会反对。现在一些财富集团已经形成了,而且这些人的利益代表都已经进入各级立法机关、政协里面,再想推动这样的立法就非常困难,一旦想再启动这样的立法,人大代表相当一部分就反对,这种情况的出现是很难补救的。
另外一个例子——关于新出台的《劳动合同法》,反响如此激烈!我不知道大家认真看过没有,我把《中华人民共和国劳动法劳动合同法》翻了一下,没特别细读,只是翻过一遍,发现了一个问题:《劳动合同法》并没有什么出格的规定,但为什么反响如此强烈?后来我就认真的研究,发现反对的全都来自于资方,全部是资本家,资本家反对就太正常,再次,他们掌握了话语权。而我们那些穷人、那些民工却没有话语权,没有组织起来,没有他们的发言渠道,连拥护的声音都没有。所以这个法律的反响最终导致官方也开始动摇,也在怀疑《劳动合同法》到底是制定得好还是坏。那些资本家总在说加大了劳动成本,但是,到底加大了什么劳动成本?我仔细研究过,《劳动合同法》规定的所有的条文都是合法性的,以前没给劳动着加班费,而且工资起点很低,而资本家、企业用工方获得了暴利。如果我们的《劳动合同法》在二十年前就制定出来,肯定不会有现在这么多的争议,而且会赢得公民的称赞,而且该法律的推行也比现在顺利得多。现在的社会状况是:经济危机、金融危机导致很多企业倒闭、破产。其实,大家可以调查一下,有多少个企业、公司的破产或者倒闭是因为劳动成本增加而导致的。我上个月在广东福建那里呆了一个月,在这里我可以负责任的讲,因为工资劳动成本增加倒闭的企业很少很少,大都是没有外资订单了,对于出口型企业来讲,没有订单了,肯定就开不了工,所以最终导致垮台的。还有相当一批都是原来密集型和污染型的企业,按照科学发展观早就是应该被淘汰的企业。现在有一些掌握着话语权的不负责任的学者、一些掌握着话语权的资本家们愤愤不平,导致我们现在的《劳动合同法》的实行出现很大问题——前段时间政府下了文件,劳动法中附的条款要停止执行了,比如说最低工资制最近就不执行。我觉得这是一个非常典型的例子。有些事情事后补救是不可能的,法治没有遵循自己的发展逻辑,没有给法治发展留出一个空间,然后要法治完全按照改革发展的这个总体步骤为它服务,最后中国的法治形不成自己的逻辑,整个法治就形成不了一个整体,这就是我们要反思的一点。当然这也是我们成功的社会经验。比如说苏联,采取的就是和我们完全不同的改革方略,但现在苏联这个国家都没了,我们也不知道到底这是好或者坏,我们只能说作为一种经验,我们一致坚持法治的发展必须与改革开放的总体步骤安排相一致,不准法律有自己独立的历史,这样就牺牲了很多法治发展的空间,给中国法治进一步发展留了很多后路,我觉得这个作为经验也是值得反思的一点,这是第三点。
最后一点,由于时间的关系,我就说最后一点——我们的司法权威没有得到树立。这是一个特别特别大的问题。改革开放新时期的三十年,我们执政党费劲千辛万苦构建了一支结构相对合理人员各方面比较齐全的司法队伍。但是这支司法队伍在整个社会发展过程中,在我们的社会进步的过程中发挥的作用非常小,整个司法没有形成自己的权力,这是我们司法建设非常有意思的一个现象。导致这个现象的原因我觉得有两个方面:第一方面是体制问题,司法独立性不够,由于司法独立性不够,司法就出现像我们很多人谈论的那样——地方化、专业化等特点,使司法的公信力丧失。
第二,是要遵循执政党的领导,又要受全国人大的监督,在财政上还要依赖于地方政府,现在又受到金钱利益的左右。还要提到的一点,中国有个特殊问题,人情的干预使司法体制很难把握,这是我所讲的第一个问题;我说的第二个问题,就是内部问题,内部问题我觉得有两点使它丧失了公信力。哪两点呢?第一点,就是对于很多由政策性引发的群体事件,法院都不受理。也就是老百姓切身最关心的利益法院都不管,试想一个法院,一个司法系统漠视、损害与人民群众利益最深的利害关系,又怎么可能关心老百姓,怎么可能去关注老百姓的安危?大家可以看到,每当中国社会问题比较集中爆发的时候,最高人民法院就会出台一个文件,或者给出一个司法解释——哪些案件不受理,把核心的问题都排除在自己的管辖范围之内,这是一个有意思的现象。我一直不明白,我们费了那么大的劲,建立这样一个队伍,然后不用了。我一直没有想清楚原因,当其他国家把所有政治问题、社会问题转化成法律问题的时候,我们国家却把所有法律问题转化为政治问题,这是一个很有意思的事。还有一点是连司法系统自己也该反思的问题:没有得到群众公信。什么问题呢,大事管不了,小事也管不好,小事没有管好,一个特别核心的问题,是什么呢?我觉得我们整个司法队伍,包括我们法学界都在思考一个问题,就是怎么在社会转型时期构建司法队伍和司法制度,我觉得这是我们应该考虑的问题。中国现在处于社会转型的时期,不是一个稳定的时期,不是一个社会转型完成的国家。司法到底应该怎么去构建,是不是像我们现在这样,还是更强调它的诚信公正,我个人一直有这个想法,当然这个想法有点违背法律常识的。在转型时期,司法应该是一个稍微粗放型的,我觉得应该更注重它的实体性,对程序性的我觉得不要过分强调,不是不强调,在这个时候过分强调一些程序性的问题,就会使你失去了在这样的一个转型时期你所应该做的工作、完成的任务。在转型时期,在主流意识没有形成的时期,应该给予社会一个未来的导向,应该给人们、给社会指明一个方面,而我们没有做到。各级法院,按照程序判了很多让人民群众没办法理解的案件,然后导致人民群众不去拥护法院,导致人民群众对司法没有什么好感。比如说大家都知道,非常典型的,大家肯定都知道,在辽宁沈阳,有一个涉黑案件、黑社会案件——刘涌案。刘涌,大家可能都知道,在沈阳是一个十恶不赦的黑社会头领,但是这个人在审理的过程,确确实实是审理过程中我们自己司法队伍有瑕疵,审理的过程中使用了刑讯逼供,然后我们的地方法院、沈阳中级人民法院,就因为这一条,认为整个案件的个别证据有瑕疵,把刘涌判了死缓,按照刘涌的这个情节完全应该判死刑,可是我们所有的法学家都站出来支持沈阳中级人民法院的这个做法,我觉得这个做法引起了中国所有善良老百姓的不满反应。后来肖扬的做法非常正确,他以最高人民法院提审的方式审判,也不管法学界的反应了,最高人民法院派自己人提审,因为这个在程序上是允许的,到那里改判死刑。肖扬是顶着非常大的压力,当时肖扬说了一句话,我觉得作为我们法学人一定要思考,肖扬说:“如果中国有死刑,刘涌不判死刑,那死刑给谁准备?”对于这样一些十恶不赦的死刑犯,我们的法院都不能主持公正,然后去讲司法权威、司法公正、司法公信,是没有实际意义的。我们判了很多很多这样的案子,在转型时期过分强调程序性的东西。现在出现了一个非常有意思的现象,我们在有些时期,在转型时期,过分讲求 程序,过分的强调程序,强调法律技术,使我们建立的新型法律成了遮蔽社会矛盾的遮羞布,这个是很可怕的东西。我觉得法治建设,包括司法建设,在社会转型时期和社会转型完成时期,应该是两种不同的政策。老百姓确实经常讲,你这个法院,大事管不了,小事管不好,那你说你怎么会有公信,你在这个国家里就成了摆设。而且在这个时候我们确实应该反思,还有很多很多这样的案件,从前几年的报道,这样的案件很多。
我再给大家讲个例子,四川的一个县法院判了一个案件:一个抢劫犯,骑着摩托抢了街上一个路人的项链,那个被抢的就喊,“打劫了”,后面有一个过路人,听到以后,也骑着摩托,就去追赶那个抢劫犯。那个抢劫犯就拼命的往前面跑,那个见义勇为的就拼命的往前面追,追追追,最后追到高速公路上,最后见义勇为的人就逼着抢劫犯往路边停,那个边上的抢劫犯没办法停,结果就从高速公路的桥上掉下去了摔死了,他是两个人,一个摔死了,一个摔残了,摔残的抢劫犯回来就把见义勇为的那个人给告了,我们的法院最后以法律判处见义勇为的人败诉。这个东西在当地群众引起了非常大的反响,但是如果你的法律这样判决,这个以后谁还去见义勇为?我也想有些时候我们确确实实是做了一大批过于强调程序正义、过分强调法律专业技能的事情。在这一点上面我们需要反思,我们所有的法律人都把一个社会稳定时期转型完成时期的法制移植到一个转型正在进行的国家里,而且这个东西确实是有问题。但是不管怎么说,法律司法系统没有权威没有公信,我想很难深入发展下去。怎么样尽快让我们的法院有权威,我们的司法系统有权威,而且这是我们必须要思考的下一步的很深的问题。如果还像我们目前这样的状态,那么中国的法治建设在这个环节上是很大的漏洞。回顾这三十年,我们有很多话、很多话要说的,而且确实很难去驾驭,我试图就我的理解对中国三十年法治建设做了以上论述,这里面的很多观点肯定是非常肤浅的,也有很多不正确,也希望大家给予指证!谢谢!

俞 江教授:非常感谢侯教授今天带给我们的精彩讲座,从七点钟讲座开始到现在已经有两个多小时的时间,大家会觉得时间很长,但是在我看来时间很短,两个小时能把三十年的发展讲得如此清楚和精短,这是花了很大力气的。这其中有些东西是我们所熟悉的,有些对于我们是很陌生的。而在我们听讲的人中间,不仅能作为一个理论家还能作为一个参与者与侯欣一教授对话的首先是齐海滨老师,所以我们请他给讲座做一个评论。

齐海滨教授:我跟侯老师是在去年武汉大学召开的法理学年会上认识的,我们当时正好也是像今天一样并肩而坐。因为之前没有交给我点评的任务,所以今天我没有做准备,但我还是很愿意做这样一个点评的工作。
我们都承认从今天这个报告可以获益很多。讲几点,第一就是对这个形式而言。看这个开始的介绍,我们知道侯老师是一个法律史的专家,今天在座的这几位老师也都是中法史的,是侯老师的同行,一个法律史学者。当然这三十年也是一个当代史,虽说是当代史,但也还是当代,一般而言,对史学家来讲,就他认识的那个对象已经拉开相当的距离了,这样就好判断了,好判断就是从拉开的距离上好作判断,因为不容易出现当局者迷的现象。但是它的困难之处是不容易取得那些更完整,更丰富、更详尽的素材、资料。所以说历史学者往往既有优势又有劣势。那我们怎么看待他们的专业给他们提供的这种方法,以至给他们带来的一种研究上的特点,甚至包括态度上的特点?我们怎么看他们分析基本上还不是属于严格历史的这样一个对象?我们可以从中有哪些启示,发现哪些新的东西。我发现侯老师作为一名法律史学者,有一个特点是———也是历史学家必须具备的,面对历史事实不回避。侯老师面对很严肃很重大的历史事件和历史经验时,是很直面地对待的。包括他后面分析法治建设的起点时,也是很直面的很实事求是地在分析。这是一个历史学者最基本的素质,不需要技巧性地回避,也不需要用暧昧态度去隐晦,而是直接面对事实。
还有一点是关于侯老师个人的态度,我想在座的各位都发觉了,那就是他的叙述风格很有特点,这也是他的讲座除了大量的信息以外一直吸引我们的东西。在我看来,侯教授很乐观,但这种乐观并不意味着他回避问题,这种乐观表明他在分析事情的时候的一种态度,这种乐观的态度并不是任何一个历史学者都会有。侯老师的这种乐观显然是根据以往的经验,证实中国共产党这三十年来把很多很难做成的事情做成功了,所以他有理由、有条件保持乐观的态度,也有这样的信心。但是,中国共产党到底能不能办成一件特别重要的事情——反腐败,还是需要实践来检验的,我们可以乐观,也可以不那么乐观,但都希望我们的国家能克服这些问题,不断地在转型中取得成功,这是我对侯老师态度上的一点点评。
另外一点我要谈的是历史学者的研究方法,我注意到历史学者的研究方法有一个很大的特点,这个特点是什么呢?就是他们特别注重经验。如果换成一个法理学家或者一个部门法的理论家来做改革开放三十年法治建设的报告,肯定会是不一样的。历史学家特别注重经验素材,这种经验素材可以是微观的,也可以是宏观的,可以是文本材料形式的,也可以是他自己看到的各种案例,而且在文本材料上面,历史学家不仅仅注意到纯文本形式,而且是将这些材料同当时的历史进程以及其他的经验材料相互引证、相互支持。关于这一点我就不多说,大家以后可以不断地去比较,我在此就点到为止。
然后我谈一点自己的感受。我对侯老师谈到的许多问题都非常感兴趣,很多问题都可以做一个评论,但是我印象最深刻的是两点。第一点是他谈到了法治发展的自身独立性,他认为中国应该有法治发展的独立性,但是这三十年有一些问题,他举了《遗产法》和《劳动合同法》的例子,在这一点我有不同的看法,如果谈到法治独立性,应该是我们借鉴其他法治国家一些构成体系的逻辑化的经验,那么我们开始实行的时候,应该尽早将它们吸取过来,但这对国家领导人的要求就太高了。法治的独立性在其他国家比如西方国家的演进是和民主制发展相联系的,但毕竟这个社会中财产很多的人是少数,如果要求真正贯彻民主制这个要求是不是太高了?那么这个问题是不是法治自身独立性的问题,用这个理论来概括是不是很合适?第二点跟第一点有一些关系,就是转型正义。侯老师提出转型正义主要不是程序正义,而是实质正义,这个问题在我看来是值得讨论的。革命当然算是实质正义,革命就是要打碎、要颠覆,在英国程序正义发生得是最典型的,但是基本上没发生什么革命。所谓“光荣革命”其实也是一种改良、一种改革。转型正义主要表现为实质正义的观点在理论上是可以提出来的,但是在讨论种会涉及很多很多的问题,这里由于时间关系来不及讲。但是,侯老师为提出他的观点提供论据的时候,怎么能说当时很多法学家支持的沈阳法院对刘涌案判决是因为依据程序造成的结果呢?而不是由于别的问题造成的结果?法学家们就一定是程序的最好维护者吗?这个问题是非常值得讨论的,我觉得侯老师作为一个法律史学者能提出及其深刻的、具有高难度的法理学问题,其实在法理学上面这都是非常前沿、尖端的问题,这是非常难能可贵的。但由于时间有限,我就不多说什么了。
然后第二点是我跟大家分享一下我所了解的一个信息。经济学界我有一个老朋友,周其仁先生在八十年代就开始捧着大本的民法书阅读,当时还不是大陆学者的,估计是台湾学者王泽鉴先生的,还有被翻译过来的。因为在八十年代城市里面的国有企业改革还不完善,农村联产承包责任制只是进入到一定阶段,他们当时就想着动一动产权,他们就发现在微观构造上需要涉及法律,周其仁是在那个时候最早开始读法律的,后来他向黄宗智先生学习,也是因为黄宗智是最早从制度经济向法律这一方面转变的。这反映了二十年前当时的中国在改革开放上的一个进程,但是二十年后又发生一件事情:前不久,北京的一个基金会和北大的经济研究所、人民大学的经济研究所、武汉大学经济研究所合作召开了一个三十年的总结会,在会上厉以宁等经济学家都做了发言,我的另一个老朋友,北京大学光华管理学院的院长张维迎也做了一个发言,他总结了中国三十年改革的基本逻辑,认为这个逻辑基本上是分两步:前十五年和后十五年。从1978到1993年是前十五年,然后从1993年到现在是后十五年,前十五年主要是搞市场经济,后十五年完成了企业的改制问题,基本上是国有企业的改制问题,不管是通过股份制还是其他方式。实际上从经济学家的角度来看,中国经济改革的基本问题已经解决了,当然是否解决得很合理、很完全、很彻底另当别论,但是的确是基本解决了,而且我们从侯老师在回顾时候提供的前两个阶段法治的发展,基本上也标志着经济改革的基本问题已经解决了。如果张维迎只是总结了这样一点,我们可以说他高屋建瓴。实际上最让我吃惊的是他后面提到的,他从宏观上引用历史学家唐德刚的话,中国历史上几个重大的转变前后经过了两百年的时间,从鸦片战争、1839年林则徐虎门禁烟到2039年两百年的时间,中国会发生什么样的转变呢?也就是下一个中国的三十年会有什么样的发展逻辑?他说,下一个三十年也应该分为两个时期——前十五年和后十五年,前十五年基本上实现司法独立,后十五年基本上实现中国的宪政民主化改革,在他看来,这样中国才完成了两百年的历史转变过程。既然他在正式会议上说过这样的话,并且跟侯老师今天的讲座内容高度相关,所以我就提出来跟大家分享这一信息。我的点评到此结束,谢谢大家,谢谢侯老师!

俞 江教授:今天的主讲人和点评人都很幽默,以后大家应该学会听讲座,体会这种深刻的幽默,由于时间的关系,别的内容我不多说,在此非常感谢侯欣一教授带给我们一次如此精彩的讲座!今天的讲座到此结束,谢谢大家!


(整理人:孙际彩 校对人:童 旭)




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