近代中国与西方接触碰撞后遇到了诸多前所未有的问题。面对这些问题，一代代国人，特别是知识精英阶层，一直在探索解决方案，于是有了中国法律的近代化运动。所以我今天就以“中国法制近代化的历史法学反省”这一题目跟大家做一个意见交换。这里先有两点需要说明。首先，我在这里使用“近代化”而没有使用“现代化”一词，因为在中国，从 1840年鸦片战争到今天，中国的法制实际上都只能考虑近代化的问题，亦即怎样与西方法制最低限度的接轨的问题；而现代化是解决后工业社会、信息社会的问题。中国的法制从主体上看实际上还未到这个阶段。更不用说在英文里就只有 modernization一个单词。其次，“历史法学反省”，是指借鉴近代西方历史法学派的立场、观点和方法对中国法制变革历程进行反省。感谢流芳兄给我出了这样一个好题目，给了我这样一个好的交流机会。我对中国法制近代化的历史法学反省，将从以下几个方面进行。
一、中国法律近代化的缘起、动力、模式
（一）中国法律近代化的缘起
根据我的研究，西方对中国的影响依次经历了这样几个阶段。第一阶段是西方宗教传入，伴随着医学、天文学、数学等科学的传入。明朝后期西方传教士最早来华传教，为了扩大宗教的影响和吸引更多的人加入宗教，他们带来了西医、天文学和数学等等。第二阶段是西方商品传入中国，中西贸易大规模开始。后来导致了诸多冲突，如鸦片战争在西方历史的表述中就叫中英贸易战争。第三阶段是通过不平等条约强加于中国的西方法制，即通过不平等条约将很多西方人的章法传至中国；如自由贸易、自由传教、劳工输出、领事裁判权、关税协定等等。这些都是西方法制最早传入中国的标志。所以，我认为不平等条约不仅是西方武力强暴中国的产物，也是中国法律近代化的开始。第四阶段是由于不平等条约的签订、西方军事的入侵，以及其他文化的传入等诸多原因造就的时代背景下，各种变法主张被激发。就当时的变法主张而言，主要有政治改良派、立宪维新派、共和革命派、苏维埃革命派。第五个阶段就是具体的变法行动、法制近代化，就是渐深的法律移植。中国法律近代化的缘起是经历了这样五个由浅入深的阶段，是由外力促使中国法律近代化开始。
（二）中国法律近代化的动力
就中国法律近代化的动力而言，可以分为外动力和内动力两个方面。其中起主要作用的是外动力，而非内动力。中国法律近代化的外动力，包括三个方面，首先是武力威慑；西方的船坚炮利迫使中国打开了国门，武力威慑在当时成为清末变法的一个重要推动因素。伴随这种武力威慑，一系列不平等条约强加于中国；这是外动力的第二个方面。再一个方面是利益的引诱，西方国家不仅使用武力威慑和强加不平等条约，还有着利益方面的引诱，宣称如果清朝与西方通商、按照西方的法律进行变法就可以获得更多的利益和好处。我们将这三个方面综合来看，外动力就成了中国法律近代化的动力的主要方面。
除了外动力，中国法律近代化也有其内动力。包括以下几个方面。首先是全民族的雪耻欲望。近代中国，在军事上节节失利，一大批丧权辱国的不平等条约被迫签订，中国面临三千年未有之变局，遇到了三千年未有之强敌。屡战屡败，所以产生了强烈的雪耻欲望。变法就能雪耻。其次，如果说雪耻主要是为了挽回“面子 ”，那么更进一步讲，在更深的意义上，这种雪耻欲也必然进一步上升为全民族救亡图存的共同愿望。在当时的历史背景下，救亡图存已经成为当时中国人民的共同追求。再次，对西方政治绩效的深深羡慕。面对着强大的西方列强，国人不得不承认，西方的军事、商品、科技的确比中国先进。至于西方的军事、商品、科技为什么这么先进，其原因就被简单的归结为他们有先进的法律制度。因此，大家都会自然而然地认为，为达到强国的目标，中国也需要变革法律，摩仿西方的法制。
其实，中国法律近代化的这些内动力，归根结底来自于外动力。内动力是外动力刺激的结果，就是说，当时急于变法改制，并不是我们民族内心觉醒的结果。因此，总体上说，中国法律近代化过程中，我们民族主体并没有升华秩序的内生变法动力。这主要表现在四个方面：在学术理念上，虽然西方列强的入侵，迫使中国人开始反思，但并没有对原来的儒法合流秩序及理念有真正批判和超越。在政治体制上，没有难以忍受中央集权君主专制体制本身的革命冲动，历来是只有王朝革命而无政治体制革命。比如进入近代以后的最大一次革命太平天国革命也不过是改朝换代而已。在经济生活上，没有新兴生产力亟待突破上层建筑束缚的内在冲动。在社会生活上，没有人的自由解放的强烈冲动；没有解放人使人自由自治的强烈追求之社会思潮或社会运动。
黄仁宇先生在《万历十五年》中说明朝中后期的政治和社会“不妨称为一个大失败的总记录。没有一个人功德圆满。 ……这种情形，断非个人的原因所得以解释，而是当日的制度已至山穷水尽，上自天子，下至庶民，无不成为牺牲品而遭殃受祸。”这样的描述，同样可以用来描述清朝末年的情形。
（三）中国法律近代化的模式
关于中国近代化的模式，国外学者有诸多说法。如英国学者汤因比的“挑战—应战”模式理论，美国学者费正清的 “刺激—反应”模式理论。费正清的 “刺激—反应”模式理论对中国的解释最为典型。他认为，中国的近代化不是由于内力推动，而是由于外力刺激所致，是对外力刺激的具体特殊反应。他认为：
1.中国社会转型,是由外力强迫而为的现代化过程。
2.中国内部不存在近现代化的动因，需要引入原生现代化国家的制度、规则与理念，使得中国的现代化进程能够相对缩短。
3.这种模式的极端表达就是全盘西化理论。这就是所谓 “后发型现代化”的法律移植理论。
我将“刺激---反应”模式应用于中国近现代史，发现中国近代鸦片战争以来的全部改革变法的确如此。鸦片战争以来 160多年的中国，先后经受过五波大规模的刺激，中国相应作出过五波比较全面的几乎是全民族性的反应。
第一波刺激是西教西术、西货鸦片带来的，这给近代中国带来了极大的刺激，我们相应的反应就是朝廷下令禁西教、禁西术，禁止中西贸易，特别是禁烟等等。
第二波刺激是西方的船坚炮利、入侵战争，包括鸦片战争、中法战争、八国联军侵华等一系列战争等等。虽然这些战争时间跨度很大，但都属于这一波刺激。中国相应的反应就是通过不平等条约引入国际公法，并进行了大规模的洋务运动，引进西方的机器、武器、技术和管理方式等。在这两波反应中，不仅包括政治方面的反应，也包括了法制方面的反应。
第三波刺激是中日甲午战争及日本维新的绩效。蕞尔小国日本取得的变法成就，特别是军事强盛，震惊了整个中国；中国的反应就是戊戌变法、新政运动，以及义和团运动（这是最底层的反应）和辛亥革命。
第四波刺激是西方危机和苏俄革命带来的。在上世纪二三十年代，西方资本主义似乎出现了空前的危机。如梁启超就写过《欧游心影录》，描述了当时欧洲的经济危机、劳工运动和贫富差距等诸多社会问题；苏俄革命则给中国描述了一幅最美好的人民革命解放蓝图。对于这一波刺激，中国的反应就是爆发了五四运动，以及后来有进行了国民革命、苏维埃革命。
第五波刺激是新工业革命、信息革命或所谓后工业时代带来的。改革开放之际，中国发现世界的发展太快了，与我们想象中的垂死的、腐朽的、没落的资本主义大不一样。中国的反应就是实施了改革开放、进行了一场“现代维新 ”运动。
二、近代中国法律移植的次第、道路和阶段
（一）近代中国法律移植的次第
所谓“次第 ”是指先后顺序。近代中国的法律移植次第大概是这样的：最先是从国际公法开始。比如近代史上美国传教士丁韪良翻译的《万国公法》，就是现在所谓国际公法，实际上就是西方法制引入中国的开始。它当时直接应用于中国的对外交往中，在当时的中国有重要的影响。接着是学习西方的经济技术法，如商标法、专利法、企业管理法、著作权法、邮政法、新闻法等等，这些能够促进中国经济发展的法律。再接着就是管理行政法。戊戌变法前后，发现西方不仅先进的企业管理制度，先进的工业技术，发现其行政管理制度也非常好。戊戌变法中，朝廷并没有真的接受康梁的“君主立宪 ”（立宪法，开国会）主张，朝廷主要是从学习行政制度或者行政管理法的角度做了一些试探。更接着就是北洋政府和南京政府所进行的法律移植，主要进行的是物权财产法、亲属继承法等方面法律的移植。最后进行的法律移植是在政体方面的变化，就是三权分立、五权宪法，以及中国共产党的人民代表大会体制、议行合一的民主体制。总的来说，虽然这几个方面也有所交叉，中国对西方法律的学习，大概就是这样的一个先后顺序或路径。
（二）近代中国法律移植的道路和阶段
近代中国的法律移植经过了四条道路或四个历史阶段。第一条道路（阶段）是中华法系改良。其期间大概是从鸦片战争到 1910年之前的变法新政。这一道路，主要认为中国的政体和法律大致是好的，但应该取西法为补充。比如张之洞说的“中体西用 ”，所谓“西用”就是补充性的。第二条道路（阶段）是西方化为主的阶段，其时间大约是从 1907年清末修律到国民党垮台前的法制，甚至包括国民党败退台湾以后的法制。这虽不是全盘否定中法的阶段，但却是以西方化为主的阶段。第三条道路（阶段）是以苏俄化为主的阶段，时间大约是从五四运动到文革结束。这一时期，苏俄法制及其理论全盘主导了中国的法律变革或改革，并且全盘否定中法，彻底否定传统。第四条道路（阶段）是兼容型变法阶段，时间大约是从 1978年改革开放开始直至今日。这一阶段的特征是不全盘否定前三者的努力，认为每一个都有其可取之处，并将前三种主张在一种更开阔的胸襟下进行兼容。就是说，既不是全部苏俄化的，也不是全部欧洲化的，也不是全部中国化的，而是兼容并蓄、兼采中西古今的。
三、法律移植的实际效果
(一)期待或宣称的效果
我们向西方学习法律，进行法律移植，希望达到何种法律效果？实际上达到了什么效果？我先对期待的效果做一个归纳，然后再对是否达到了这种效果进行分析和反思。
我们期待达到的效果，总的来说，从五个方面看。
先看国宪方面。我们这里说的国宪，与现代社会民主基础上的宪法有所不同。君主专制基础上的根本大法，也可以叫做国宪。在国宪方面，近代法制移植和变革所希望达到的目标是，放弃传统的 “君治”，移植平等、自由、自治、法治为宗旨的西方式根本法制。
在刑法方面，目标是放弃传统的儒法合流的 “刑治”，实行民刑分典，实行个人责任，罪刑法定，罪刑相适应，不溯及既往等现代刑法原则。
在民法方面，目标是放弃传统的 “礼治”，实现人身关系“非礼化 ”，财产关系“私利化 ”。按照西方的财产权利和人身权利理念重构中国的社会生活章法。当然在这些方面是否实际达到还需要进一步的考察。
在行政法方面，目标是放弃传统的 “亲治”，就是传统的“父母官管子民 ”（为民父母行政）的传统模式，希望按照西方“权源于法 ”，依法行政，行政责任，官民平等原则重构中国的行政制度。
在诉讼法方面，目标是放弃传统的“纠恶式 ”。所谓“纠恶式 ”，就是中国古代的诉讼，定位于父母官防止刁民作恶，保护良善之民。并希望按照西方的程序正义，程序法定，辩护权利，人民陪审等原则重构中国的诉讼审判体制。
(二)法律移植的实际效果
1.从国宪方面来看
中国学习西方法律和制度，经过了 160多年的历程，先后走过四条道路、四个阶段，但中国在国宪方面几乎没有什么变化。这里我主要就现行体制进行一点反思：
（1）民主选举体制在中国异化为贤人禅让体制。西方民主的最大特征是民主选举，主权在民最关键就体现在这里。但在中国，西式民主并没有真的接受，最后是以民主的形式复兴了中国古代的贤人禅让体制。
（2）政党竞政制度在中国异化为一党永久执政体制。近代化标志之一是政党政治，亦即政党竞争国家政权；西方法治一个特点就是政党政治是法治的表达方式之一。近代以来的中国标榜学习西方体制，但结果基本上异化为一党无须竞选而排他地永久执政的体制。
（3）代议政制在中国异化为民主坠饰或法统象征。代议制也是西方民主的一个基本模式，但其在中国的实行也发生了异化，更多只是当成民主体制的一个象征物，一种外套。在国民党时期，当成法统的象征；如国民党败退台湾后，还把 35个省的国大代表立法委员带到台湾，继续作为“中华民国”政权合法性的象征。
（4）司法独立体制在中国异化为“党化司法 ”体制。国民党时代就主张“党化司法”，主张司法贯彻党义，以国民党员主持司法。新中国以来，也有类似的情形，致使宪法规定的“人民法院独立审判案件”变得空前艰难。
此外还有（5）社会自治在中国异化为社会组织辅助官府为主旨；（6）法律至上原则异化为三个至上原则；（7）军队国有体制异化为军队党有体制；（8）地方自治异化为郡县体制等等几个方面，以后有时间再详细讨论。
本来，我们向西方学习法制，是为了“改同一律 ”，是为了“中西会通 ”。结果呢，建设了百多年，根本是还是在自说自话，各是各的。虽然引入了一些新的制度名词，引进了一些外在花架子，但实质做法基本上与中国的传统是一致的。
2、从刑法方面来看
近代以来中国的刑事法移植和变革存在着更多的问题。我这里主要意新中国为例。新中国成立后，在上世纪 50年代就开始起草刑法草案，一直到 1979年才颁布刑法典。在刑事立法和实施上都存在着许多问题。
甲、在罪名的规定上：
（1）政治化罪名。现刑法中的 “破坏社会主义经济秩序罪”，以及关于“推翻社会主义制度”之罪行的描述，以及“保卫人民民主专政的政权和社会主义制度”之任务说明，都不妥当。各国刑法公例只提“推翻宪法所规定的国家体制”、“危害民主共和体制”、“危及共和国之制度”、“危害国家基本政治形式”、“破坏国宪”、 “危害民主法治国体”、“危害国家永久不变之原则”等等。这不仅是立法上使用名词的不同，也反应了刑法理念上的重大差别。
（2）逆伦而无罪。在中国现行刑法上，通奸无罪，也不存在一般通奸与亲属相奸的区别。我们把通奸之类的犯罪规定作为封建主义因素彻底扫除了。殊不知，在欧美多数国家刑法典仍然规定了通奸罪，似乎他们远比我们“封建”。还有，实质重婚无罪，比如“包二奶”模式的准婚姻，我们就是一直纵容的。在西方的立法上，通过通奸罪和非婚同居罪的规定，对这类情形均有制裁。还有毁坏坟墓尸体，在我国无罪。我国刑法第 302条有盗窃、侮辱尸体罪；但没有毁坏坟墓尸体罪的规定，清末民国的立法上本来就有的发冢罪等现在都取消了。再如，强奸以外性侵害，我国均无罪；但欧美刑法上有诱奸未成年妇女罪，有利用身份权威(如监护、教育、管理、传教、隶属、雇佣等权威或权势)奸淫妇女之罪名。这些特定罪名，有人称为“准强奸罪”，我们都没有了。我们的刑罚比西方刑法更加性解放，更加放任有权威的人实施性侵害。
（3）逆伦不加罪，侵害亲属不加罪。国外的刑法、台湾的刑法都规定侵害直系尊亲属加重处罚；有的还规定加害近亲属者加重处罚。但我们的刑罚没有这样的规定。国外刑法，关于亲属间乱伦，通奸有罪，强奸则比常人间强奸加重处罚，在我国亲属间通奸无罪，亲属间强奸也不加罪。还有，在西方国家的刑罚中，官员犯部分罪名要加重处罚，中国官员犯罪没有加重处罚的规定，甚至有比百姓责任更轻的可能性。
（4）逆伦的罪名。中国现行刑法有近亲属窝藏罪、包庇罪，近亲属伪证、妨害作证罪，这都与中国“亲亲相隐”传统及国外的近亲属拒绝证证权传统严重相悖，亦为合法株连亲属提供了便利。此外，刑法 306条的律师伪证罪，也与律师职业伦理严重相悖，与国外法律中的律师有拒证权的传统相悖，也为合法株连律师大开方便之门。比如最近重庆的李庄律师伪证案件就是一个典型。
（5）重损公德而无罪。在中国的刑法上，见危（死）不救（不报）无罪。欧美刑法多有见危（死）不救（不报）、阻止救助别人灾危之罪名，而中国没有。因此造成社会公德急剧衰落。如 2003年重庆万州的夫不救妻案就是一个典型，法官竟然认为丈夫没有救人（妻）的义务。另外，遗弃未负法定义务的无自救力之人，在国外刑法中有罪，我国刑法中无罪。比如法、德刑法均在父母、监护人、教师、医护人员遗弃罪之外，再设遗弃虽未负法定义务而无自救力之人的罪名，对冷漠着加以制裁。还有，见他人犯罪不斗争或不报案，在外国有罪，在中国无罪。比如法、德、奥、意刑法均有怠于告发犯罪、怠于阻止犯罪、怠于协助公务员的逮捕罪犯之公务等罪名，中国均没有。
乙、在刑罚及行刑制度上：
（1）剥夺公权越界。我国刑法第 54条规定，剥夺政治权利包括剥夺宪法规定的言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，亦即担任人民团体领导职务的权利。这是有严重问题的。刑法上剥夺公权、褫夺公权实际上已扩大到剥夺公民的基本人权，这是违宪的。宪法规定的基本人权，下位法刑法怎么能剥夺呢？在国外刑法中，褫夺公权仅仅是指剥夺公职选举被选举权或被委任权，剥夺其担任需要信誉荣誉保证的职务 (如陪审员、证人、公证人、鉴定人、指定监护人和辅佐人)之权，剥夺拥有国家荣誉名号及相关利益之权等，从来不包括剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威等基本人权。
（2）剥夺民事权之辅刑缺乏。国外刑法有剥夺父权、夫权、民事代理权、任监护人和财产管理人之权，剥夺从事或担任与犯罪有关或曾籍以犯罪的职业职务之权、充当被信托人之权、遗嘱权、家财管理权与处置权、养老金救济金请领权等等，以制裁滥用职务权、职业权、营业权、亲权、夫权、父权、监护权、代理权而犯罪的人。这些规定，我国刑法都缺乏。缺乏剥夺民事权、亲权制度，实际上严重不合我国重视亲情亲伦义务责任之法律传统。
（3）行刑制度存在缺陷。在中国古代，死刑执行有许多亲伦考量，如允许亲故辞诀，允许死刑犯传子，允许存留养亲之类。但这些问题，在中国的今天，还在讨论中，还形成不了制度。以死刑执行为例，在中国古代很多时间都不可以执行死刑，如 24节气不可执行死刑、夜里不可杀人、宗教节日不可杀人、国家重大祭祀活动不可以杀人等。我要学生依照唐律的规定加以计算，结果发现一年内只有 49天可以执行死刑。中国今天似乎不需要这样的规定，什么时间都可以杀坏人。
丙、在刑事责任上：
（1）个人责任误区。依现行法，未成年人犯罪，监护人放纵渎职者无罪。如《预防未成年人犯罪法》仅规定了教唆引诱胁迫未成年人犯罪的责任，没有 “放纵”者的渎职责任。父母或监护人未履行责任的，仅仅“予以训诫，责令严加管教 ”。而《法国刑法典》第３２１－６条规定，与生活水平明显超过其正当收入来源的未成年人一起生活并对该未成年人拥有监护权力的人，若不加检举制止，即为犯窝藏罪，处五年以下监禁及罚金。相形之下，我国刑法强调“个人责任原则 ”过头了。此外，过分强调个人财产制，方便了贪官污吏的财富隐瞒。在中国，实际上在第一顺序亲属之间没有严格意义上的财产界限。过分强调个人责任，实际上就是不恰当地免除了很多实际犯罪人的责任。
（2）自首制度存在严重缺陷。现行刑法仅仅认 “犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行 ”及在押者“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行 ”两种情形为自首，特别强调 “自己投案”、“如实供述”两要件。这是不妥当的。在古代中国刑法中，其所认定的自首包括多种情形，有犯罪未发自首、代首、容隐者告、归首、捕首、失主处首露、公事失错自觉举，共 7种情形，伦理和法理结合或兼顾得非常成功，我们却不继承。
（3）追诉时效实际上已经取消。现行刑法规定，凡经公安、安全、检察、法院四者立案，或虽未立案但已被控告而应该立案者，不再受追溯时效之限制。这实际上取消了追诉时效限制，使犯罪受无限期之追诉。这是过于苛刻的，最后使追诉时效只存在于没有任何人控告的案件情形下，实际上着简直是不可能的，实际上已经取消了诉讼时效制度。按照国外刑法规定， “在下列期限内未经追诉并移送法院者，追诉权因时效而消灭。 ”并没有规定一经告发或一经国家程序后就不受时效限制等等；仅规定一旦受逮捕、起诉、审判，追诉时效就停止计算；一旦这些程序中断（嫌疑人脱逃），追诉时效又连续或重新起算。
3.从民法方面来看
法律移植的实际效果，在民法方面也有诸多问题。
甲、在物权法、债权法上：
在物权法、债法方面，当代中国的民事法存在着很多问题。
（1）民法贯彻公有财产权优于私有财产的精神是有问题的，到今天民法上海不敢直接正面称“私有财产权 ”，只敢提“公民合法财产的所有权和继承权”。
（2）我国民事法律不认任何意义的族产。比如古代的家族集体财产或基金（如苏州范氏义庄的情形，如各地的学田、族田、祭田），我们不再赋予任何法定正当性，似乎认为这只会滋生封建家族主义的族权。最有中国传统意义的习惯制度反而被视为见不得人的东西而予以抛弃。
（3）家产定位为夫妻按份或共同共有财产，也不符合中国传统文化的财产定位，过于用西方的财产关系模式强加给中国。
（4）未成年人财产权制度过于超前， 10岁以上至 16岁者的财产处分权，几无任何法定限制，这是违背中国传统伦理的。
（5）典卖制度取消。中国旧法特别重视典卖制度，对于祖宗留下的家业，以典卖即“活卖 ”的方式处理，即可以融资救急，又保留了回赎的权利，使祖宗家业不至于马上彻底败掉。国民党民法还保留有典权制度，但今天中国彻底废弃了。
（6）个人财产责任超前。比如“父债子不还”问题，是严重背离中国“父债子还”传统的，也是不符合当今中国社会现实的。父母借债，一般是为家庭的共同生活需要，特别是子女求学、结婚、就业、建房、就医之类的需要。即使最后父亲的遗产只是负数，亦即只有债务，一概强调父债子不还是严重悖逆道德的，是鼓励人民丧失信用的。
（7）自力救济制度缺乏。比如唐律中有“强牵不得过契”的规定，就是说允许债权人通过“强牵 ”的方式自力救济财产权利，只要强牵的财务不超过自己的债权数额就可以。外国民法多有这样的规定，但是中国今天却反而没有。
乙、在亲权法上：
（1）家长“职务”身份和义务责任不明。如《义务教育法》、《预防未成年人犯罪法》并未正式规定父母或监护人法律责任（任务），家长职务或概念法律未承认。仅仅规定，在父母阻碍义务教育、放任子女不良行为乃至犯罪时，国家机关应“予以训诫”、“责令严加管教”、“限期改正”等，并不是正式以渎职责任来追究的。虽然规定了教唆、引诱、胁迫未成年人犯罪的刑责，但并非家长渎职之责任。唐律规定家长有主持祭祀、申报户口、制止私自出家、缴纳赋税徭役、主持婚姻并制止违律嫁娶、抚养教育和约束子女、家人共犯止坐家长或家长为首犯、主持家中财务并制止卑幼私擅用财、不得强令子孙别籍异财、依法分家不得分财不均……等义务和责任。当代法律也可以适当考虑把家长作为一个实实在在的法定职务来看待，就是作为家这个法人的法定代表人来看待，强化其责任，这是大利于和谐社会建设的。
（2）我国的亲权不包含知悉权、强制权、惩戒权，亲权的范围比较小。如《未成年人保护法》规定 “学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。 ”“无力管教或者管教无效的，可以按照有关规定将其送专门学校继续接受教育。”“除因追查犯罪的需要，由公安机关或者人民检察院依法进行检查，或者对无行为能力的未成年人的信件、日记、电子邮件由其父母或者其他监护人代为开拆、查阅外，任何组织或者个人不得开拆、查阅。 ”这就是说，亲权中不包括任何对子女可能走向堕落或违法情形的预先知悉权、强制权、惩戒权，只有依赖官府及官办的“工读学校 ”之类的准劳教机构行使这些权。这一设计是有严重问题的。
丙、在收养法上：
（1）现行法否定宗嗣收养。如《收养法》规定只有“无子女者”方可收养。包括收养同辈旁系血亲的子女仍需受此限制。这排除了仅有女儿而收养兄弟姐妹之子（承嗣）的可能性，这是严重违背中国传统的家系祭祀传承观念的。但是，对华侨又开禁，允许有子女的华侨收养兄弟姐妹的子女，为何华侨的权益大于国内的同胞？说不出道理来。
（2）收养单采审批主义也不合理。如未经登记的收养关系引起的遗产继承问题。因为收养采取审批主义，必须符合法定苛刻条件，并向县级民政部门登记，所以很多事实收养得不到承认。比如 2003年的枣阳（未登记的）养女车祸赔偿案，法院的判决严重逆伦。
丁、在婚姻法上：
（1）现行婚姻法单采结婚登记主义，否定仪式、证人的法律意义，这在司法实践中也引起了很多问题。实际上，中国传统社会认为婚礼的意义远远大于官府登记的意义。婚礼是社会风俗的需要，也是为了表示更加稳固婚姻契约，保障婚姻关系不能轻易改变。但单采登记制度，只会鼓励轻率行径。
（2）中国的婚姻法中禁止结婚的条件最少，导致血缘婚许可最广，这也是严重违反传统伦理的。按照现在的婚姻法，只有直系血亲和三代以内的旁系血亲不得结婚。也就是说，直系姻亲即公公和儿媳妇、岳母和女婿可以结婚，旁系血亲超过三代的亦即共曾祖父外曾祖父的兄弟姐妹、表兄弟姐妹之间都可以结婚。这样的婚姻法，基本上是动物世界的婚姻法。相形之下，国民党时期的婚姻法规定直系姻亲不得结婚，即使这种关系解除以后也不得结婚，还规定八亲等以内的旁系血亲不得结婚，更考虑了中国传统。
（3）婚姻法中关于离婚，纯依感情主义，即规定感情确已破裂方可离婚，这也都是严重不可中国国情的。事实上，中国传统一直采取过错主义离婚制度，西方国家多采取过错主义。相形之下我们大大比西方超前了，超前得与中国社会脱节了。
戊、在继承法上：我国的继承法问题更多。主要有以下几类问题。
（1）继承人范围最小。我国的继承人只有两个顺序。两顺序以外，都无继承权。在一个特别重视亲伦亲情的国度，在一个几千年重视“五服 ”那么庞大范围的亲属圈的国度，突然一下把亲属的范围收缩到只有两个顺序，实在太超前了。这样的立法的最大好处是私人财产收归国库的可能性最大。
（2）配偶继承权优先于兄弟姐妹和祖父母的继承权，是逆伦的。按照现行法的规定，夫或妻一方死而无子女时，尚存配偶的继承权优先于或者排除兄弟姐妹和祖父母外祖父母，亦即祖父不得继孙、兄弟姐妹不得互继。这是与中国的传统伦理严重相悖的。这一问题在西方国家的民法中很好的解决了，就是配偶在这种情形下的继承权不是排他的。
（3）遗赠无特留份限制是逆伦的。现行继承法实际上彻底否认了私人财产的家族属性，仅仅认定是个人财产。这才导致了著名的杭州小保姆排除死者的亲生女儿而获得百万遗产赠与的极端案例。在西方国家，民法在遗赠问题上有特留份的规定，就是说任何人不得把自己的遗产通过遗嘱百分之百地赠与法定继承人以外的人。法律规定特别提留一部分给法定继承人。
（4）否认任何人身权继承不妥。在中国现行继承法中，只认财产继承，似乎没有认可任何人身权益继承的可能性。事实上，民法上的人身权益，并不是百分之百都是与一个人的一生生命相始终的。也就是说，有些人身权益具有可继承的属性，比如父辈的有些荣誉、头衔、资格、身份、待遇，在可以由子女来继承的。比如“烈属 ”的身份权益，就有继承争议；如果烈士的下一代分家为两三家，谁来享受烈属的荣誉和待遇呢。在比如因商界领袖、华侨华裔、港澳台胞、英烈遗属、著名人士后裔等身份出任政协委员人大代表的资格，在其子孙后代中就实际上有一个由谁来继承的问题。身份原因出任这种继承在西方国家一样存在，并不一定就是封建主义。
（5）配偶一方死亡即开始继承不妥。按照民法的规定，配偶一方死亡，即使另一方还在，继承就可以开始。也就是说，父亲死了，即使母亲还在，儿子就有权要求母亲将自己与父亲过去数十年的积累包括房产一分为二，取一半作为遗产在母亲和几个兄弟姐妹之间等额分配。这在伦理上讲是很缺德的做法，但是法律却是支持的。
4、从诉讼法来看
（1）解纷体制问题。我们国家现行解纷体制有很多缺陷。
第一，家事法庭制度缺乏。武汉硚口区 2009年 3月首建“家事法庭 ”，实际上没有真正的家事解纷特别机制，只是关于家事审理的专门法庭而已。要害是有家务事的特别审裁机制，如台湾有《家事事件处理法》，我们也没有。
第二，少年法庭制度严重缺陷。虽然早在 1984年上海长宁始建少年法庭，全国现有 2200多个少年法庭，但只有机构，并没有特别审裁机制，没有《少年事件处理法》。《预防未成年人犯罪法》也没有关于少年犯罪特别审裁机制的规定。最主要就是亲属、师长、邻居在审裁中的参与作用未法定化。
第三，忌讳民间解纷权威。现行法制只有国家单边主义解纷机制，实际否定了各种民间解纷机制即宗族、乡党、行会、寺观、企事业的解纷机制。旧法中的家长送惩制度，也作为封建家长制残余彻底取消。
（2）诉讼权利问题。现行诉讼法制关于这一方面的问题更多。
第一，近亲属无拒绝作证权；代理人、律师、医师、宗教师也无拒绝作证权，这是最严重的问题。现行法律规定，任何知道案件情况的人都有作证的义务。因此可以依法强迫近亲属、律师等作证，因此可以变相株连亲属和律师。
第二，近亲属之间的诉权无限制。国民党时期的诉讼法曾规定直系亲属和配偶不得告诉。这除了我们反对的家族主义因素外，实际上还有“家法人内部事务 ”不得进入司法的考虑，就如公司企业和事业单位的有些内部事务或决定不得提起诉讼一样。我们的法制暗含对家务事的无限制干预，而不是古人所坚持的“清官难断家务事”亦即对干预家务事有一个法律限制。
第三，亲属独立起诉、申诉、上诉权的取消。现行诉讼法制仅仅允许被告本人上诉，不允许中国古代法制和西方法制普遍存在的“近亲属独立上诉权 ”存在，这是严重悖逆人伦的。在中国古代法制中有“三岁刑以上许以家人乞鞫”之制，就是家人可以独立提出上诉，即使被告本人慑于狱官的威胁而放弃上诉。
（3）审理和裁判执行问题。这方面存在的问题很多，主要有：
第一，关于老年人、妇女、儿童的“颂系 ”待遇即免于强制械具的束缚的问题，古代法制中明确由规定，今天反而没有。
第二，古代法制中还有关于老年人、妇女、儿童、残疾人“即讯验”亦即就近到其家中讯问证词或供词的问题，古时法律有规定，今天也反而没有。
第三，轻刑案件中允许亲属代理（老年人、妇女）出庭的问题。明清法律有“抱告”制度，此外还有允许家人出庭代应诉之制。今天均没有。
第四，亲属间纠纷案件应以后请求不公开审判之权。这一规定，在西方国家有，我们没有。就是说，在狭义的个人隐私案之外，凡涉及亲属之间的纠纷案件，允许当事人自行决定申请不公开审理。
第五，轻刑判决和民事判决，应该允许亲属具保协助执行。
四、基于历史法学立场的反省
（一）历史法学派的主张立场
历史法学的眼光是我们应该借鉴的，对于历史法学的基本立场，我的总结是：
1．法为实证的、实验的、实用的，不是理想、理念和逻辑推理上的，不是纸面上的。法律的实证、实用性就如同医生治给人看病开处方一样。
2、法律是民族的一种 “共同法信念”或“民族精神（民族意识）”的反应，民族信念深处形成的行为惯性才是真正的法律，共同的法信念才是真正的法。所以，历史法学派认为法是民族精神的体现。当然，也有中国学者认为萨维尼从来没有说“法是民族精神的体现。 ”
3.法是进化发达的，永远在运动中。随民族成长而成长，民族个性丧失了则法律也就消亡了。
4.法只能发现、总结，不能制定（或制造）。立法者不可能制定法律，只能够考察和发现法律。法律本质上由习惯法而来。所以，历史法学派既反对自然法理论，也反对法为命令的学说。
5.法的所有者、创造者为民族全体人民（国民）。法律不是个人、人类制定的，更不是神制定的。法是民族共同生活中形成的，每个社会成员都用其行为习惯、意识习惯在立法上都起了作用。
6.法无好坏优劣。法律只是民族个性的体现，因此没有好坏优劣之分。法是历史的、民族的，就不可简单论进步落后。
7.法律有两重生命形态：政治性的法和技术性的法。前者是国民共同信念和惯行，是永不消失的社会生命体的一部分；而后者是法律家们总结整理运用的知识体系。
8.法信念外化的三个阶段：习惯法→法曹法（法律家法，即学说、法规、判例） →法典。英国法学家梅因说法律发现三阶段是：判决 →习惯法 →法典。
9．法律形成和存在类似于语言；靠语言传承。语言消失则法消亡。
10．法可区分为 “个人法”和“社会法”。前者是从主体自由出发规范个人相互平等独立关系的法；后者是将人视为社会整体的成员、分子、部分时的规范法。
（二）我的反省结论
历史法学派上述的基本立场和观点，对于我们反思中国法制近代化非常重要。借助历史法学的立场和观点，我对中国法制近代化的反省有如下几个方面：
1．中国法制近代化是特殊刺激下的特殊反应。如果没有特殊的刺激，中国不会作出这样的反应，中国社会还会延续所谓的封建社会或小农经济的制度运行。这种特殊刺激包括三个方面：（1）特殊的刺激源、刺激力，这是中国几千年的历史上未曾遇到的。如李鸿章所言，这是中国“三千年未有之变局、三千年未有之强敌 ”；（2）特殊的接受刺激者。中国是一个拥有五千年文明，五千年封闭地自成一系发展自己文明的国家，文明极其成熟又傲视周边民族；（3）特殊的接受者受到特殊的刺激，其反应易走极端。所以，中国近代的变法、立法和革命很多方面都走向了极端，动辄主张后来居上，取法乎上，多快好省，实为急功近利、剑走偏锋。都是欲以非常方式，达到非常效果。中国的这一历史进程的变换犹如蒙太奇一样，在短的时间发生了巨大的变化，这不是历史发展的正常过程。
2．近代化的法律救亡工具定位。近代化的主题就是为了救亡，一切都是为了救亡。法律被确定为救亡工具，它不过是从强邻借用的秘籍奇兵。先是作为收回治外法权的工具，后为成为建设民主共和强国的工具，更后则是建设社会主义新中国的工具。工具本身并无独立价值，或者工具背后的价值我们并未心灵认同，所以工具也可以随时抛弃。清末朝廷、北洋政府、国民党政府、新中国政府对法治的态度都说明这一点，即认为中国旧法已经成为祸国殃民之具，借来西方的法律也是借来工具而已。
3. 近代化的法律被定位为英雄主张加统治者命令。英雄被认为是救世主，英雄发现了救国救民良方，英雄成为统治者，我们是在这一基本假定下来考虑中国法律的近代化问题的。所以，从梁启超立宪救国说、新民说，到孙中山三民主义救国说、先知先觉训导后知后觉说，再到毛泽东社会主义救国说、教育人民接受马列主义说，这都是英雄主义的主张。在这样的看法下，法就成为了救世理念的外化，是英雄造福国民、展现宏图之工具。人民只能是法律的接受者而非法律的创造者。所以，也不承认法律是民族法信念、民族习惯。认为法律可以据理想制定、制造，所以我们需要送法下乡，送法到基层，所以要不停地“普法 ”。
4. 移植新“法信”代替旧“法信 ”。中国是否存在萨维尼所说民族的“法的共同信念”或心理上的“共同法 ”，是值得探讨的问题。当然，可以认为中国古代的“三纲五常 ”、“十义 ”等也属于这个范畴。从梁启超的新民说开始，到孙中山三民主义，到五四新文化运动，到中共主张的灵魂革命，其实都是认为旧的“法信 ”已经过时乃至反动，认为它是中国落后挨打之根本原因，理应当加以抛弃；认为应当移植西方的新的法律信念代替旧法信；均认为西方或苏俄法信为最好，为西方富强文明发达之根源；均认为外国的“法信 ”可以通过其外国技术性法的移植而移植过来。这些想法做法根本背离历史法学立场。因为历史法学既不认为法律可人为创制，更不认为可以移植或制造新的共同法信念。但如果萨维尼还活着的话，应该不会排斥人民在新的影响下逐渐改变法信、进化法信的看法。当然这需要一个漫长的历史过程，不可能一下完成。
5. 中国法律近代化的主事者对西方法制的陌生或本身的无能。在近代史上，军事、政治、学术上的革命者一般并不懂（或不屑于懂）中国旧法真谛，一般也不真懂西法真谛。中国法律近代化的主事者中，西学好的人一般不懂中国，中学好的人一般又不懂西学。两者均好者极其难得，且多为纯书生，难以在法制近代化这个极为政治性的事业中发挥作用。象孙中山毛泽东这样的革命者对中学和西学的认识都难称深刻。进一步说，中华民族有能力创造属于自己的法制吗？我认为答案是否定的。中华民族的物质生活水准、历史文化基础，还不足以使我们陡然获得理解西方法治秩序及其精神的能力。更不具备一下子以什么高招移植西法、彻底改造旧法、建设一个完全异于旧秩序的新秩序的能力。我们对中国文化和西方文化的暗合还知之甚少，对人类社会秩序（特别是法制）共性的认识还远远不足，对中华传统伦理和法制的精神似懂非懂，这些都导致了我们的法制建设中的过分悖逆中华民族伦理传统、实际上也悖逆人类社会法制共性（亦即人类文明深层共同价值）的一系列失误。
我的反省可能对当代中国法有些苛求，也可以骂我为封建保守主义者。但我一直是比较资产阶级自由化的。粗糙的想法，先就汇报到这里。还有很多想法，以后有时间再以别的方式与大家讨论，特别是向在座的方流芳教授、郑永流教授讨教。谢谢大家！
主持人方流芳教授：范老师刚才的演讲主要关注点是法律与伦理之间的紧张关系、外来法制与中国固有体制、固有文化之间的紧张关系。他对问题的关注以及对此的想法，体现了对法律本身的批判性思考。这种思考就是让我们不要把法律当成一种终极的真理，法律有广泛的可以改善的空间，这种改善需要每个人的参与。下面请郑永流老师做评论。
郑永流老师：今天这个讲座的主题，是研究历史、研究法学理论和部门法的人都不能回避的问题。中国近代一百多年来，总是处于这样一种夹缝之中，是回归到我们的传统还是放眼看世界？范老师今天的演讲内容很丰富，还有很多关于具体制度的分析，具体制度之间的对比给人留下了深刻印象。根据范老师的讲座内容，我想讲三点：
1. 范老师的讲座给我的最大感受是中国法律近代化的过程是两头不讨好的，既得罪了中国的固有文化，同时也误读了西方的文化。这样的结论我是部分赞同的。尤其是范老师更多的是从人伦、伦理的角度反思，所以范老师讲到的很多例子，无论是中国的还是西方的，都是从人伦的角度进行的反思。中国丢掉了很多基于人伦基础上的制度，而学习西方时也忽视了这样的制度。如“亲亲相隐 ”。但是，人伦、伦理也是与变动的社会联系在一起的，生活在 21世纪的中国，我们需要一个什么样的人伦关系，这样的人伦应当是与 18世纪、19世纪或更早的人伦是不一样的，我们应将更多关注当下中国正在变革的社会和当下的人伦关系。是不是说我们 2000多年形成的人伦关系是否可以作为我们现在法律制度的基础，我们应当基于什么样的历史观来反思我们法制的尴尬局面，这是我的疑问。
2. 讲座的标题里说以历史法学派的观点来进行反思，应当说对历史法学立场、观点的总结是非常到位的。尤其是提到或概括到“法是民族历史精神的体现”。我们如何看待历史法学的立场观点，更重要的是其能否作为我们反思中国法制近代化的基础？在这一点上，我的观点和范老师观点略有不一致。历史法学派在当时德国产生的背景在于，历史法学是直接针对法国大革命，萨维尼对法国激进式的、暴风骤雨式的革命是持反对或保留态度的。正是基于这一点，萨维尼要去发掘德意志民族当中的民族意识，借以保留一些与法国大革命疾风暴雨式变革不同的东西。但在德国历史上，历史法学派的影响并没有我们想象的那么大，德国法制的建构也并不是建立在历史法学派基础上的。
3. 萨维尼虽然强调民族的精神和民族意识，但是他钟情的不是日耳曼法，日耳曼法才是真正体现了习惯法和民族精神；他是站在罗马法学的立场上，所以他最有名的也是他最钟情的著作是《当代罗马法体系》，他也希望复兴罗马法；罗马法的精神与日耳曼法所体现的民族精神是有相当距离的，罗马法在当时的欧洲被称为普通法，适用于各个欧洲国家，具有一定的普适性，恰恰是与习惯法相对称的。他所钟情的罗马法和建构与此相关的立法技术，正是后来德国民法典的在立法技术上的基础，而不是建构在体现民族精神的日耳曼法基础上的，只是吸收了日耳曼法的一小部分。如果这样考量，我们能否在萨维尼历史法学的基础上，在反思中国近代 100多年的法制的变革，也是存在疑问的。
范忠信老师：谢谢永流兄的精彩点评。我承认我的立论首先是从人伦出发的，但这并不是片面。因为无论是西方的立法还是中国的立法，都必须以人伦作为基础。如果立法不考虑人伦，那么就是没有道德根基，就显然是恶法。第二，不管是古代的人还是今天的人，不管是西方人还是中国人，人同此心，心同此理的那一部分，可能是法律中更多的的成分，也是更重要的的成分。所以我今天所讲的更多是不同民族共通的那部分人伦，而不是各民族不同的人伦部分。如南非总统娶了第五个夫人那样的人伦，就是各民族不同的部分。我更多关注的是人伦的共性，我强调的是，当代中国法律，在理解人伦和体现人伦时，不知道为什么没有关注人伦的共性，如“亲亲相隐 ”问题。我不明白为什么立法者要违背或忽视人伦，进行那么多以改造民族性为宗旨的立法。
方流芳老师：刚才范老师提到法律与伦理之间的冲突，但实践中（的冲突）是否不会像我们所想象的那么紧张，比如：中国实际上是一个有法不依的国家，通过执法不严、有法不依，缓解了仿造的法律和现实社会之间的冲突。又比如：刚才范老师讲到中国对重婚罪的认定是从宽的，然而，中国最彻底地学习西方、最彻底地背离中国传统的就是一夫一妻制，但一夫一妻制进入中国后一直没有回答一个道德上的问题，即：一夫一妻制为什么比中国以前的一个男子迎娶几个女子的婚姻具有道德上的优势？婚姻问题在更大程度上是一个宗教问题，中国没有国教，在采取一夫一妻制的同时，实际上是从宽解释法律的。中国大陆和台湾都是如此，台湾地区民法方面最著名的法律解释就是关于重婚的民法解释。一个台湾的军人，离开大陆到台湾，大陆妻子苦苦等待几十年，军人在台湾又结婚了。两岸来往开通后，大陆妻子提起诉讼，主张后一婚姻无效。台湾司法院大法官的法律解释认为，法院在适用民法的重婚规定时没有考虑到两岸人民之间往来阻隔、音讯不通的艰难情形，没有考虑到两岸特定情形下的婚姻自由，如此机械地适用民法的重婚规定实际上违反了宪法。通过这个解释，台湾司法院认为：在特定情形下发生重婚，后一婚姻并非无效。请教范老师的问题是：中国文化固有的那种灵活性是否缓解了法律与伦理之间的紧张？
范忠信老师：方老师提出的新角度非常有启发。通过我提到的案例可知，我们在制定法律的时候，有时候既背离西方传统，又背离中国传统。如果这些法律在真正得以落实，会引起很多问题。因为没有真正落实，所以对伦理的破坏就没有想象那么大。比如方老师提到的一夫一妻制，立法者没有更多的考虑这种制度背后的价值和伦理层面的理由。在近代法制创制中，我们更多的是考虑，中国要和西方保持一律，要与西方接轨，以获得现实的利益，因此才搞变法。我们的普法运动，也很少提及立法的理由或伦理，而是更多是为了防止犯罪。中国正处于中西两种传统交叉影响之下，中国的立法者不想或许也不屑于去解决这种问题。或许更多的想法是“以法为教 ”，将移植或仿造的法律强加给人民，要求人民无条件遵守，使其久而久之成为人民生活中的习惯。当然，这样一种逻辑的前提就是人民能信法为真；但现实是没有几个人真的是信法为真。关于法律与伦理的紧张关系，我们能在立法上解决的就在立法上解决，能在司法上解决的就在司法上解决；最终实现信法为真的目标，这就是没有办法的办法，正如梁启超所说“变亦变，不变亦变”。
杨琴： 如果将法律分为身份法和非身份法，您是否认为人伦的障碍只存在与身份法移植方面？
范忠信老师：我不认为人伦只存在于身份法方面，财产法方面也有人伦问题。我注重人伦问题，是因为一个民族的民族精神和民族信念主要集中在人伦方面。在财产和其他权益方面各个民族之间的共性很多。各民族之间的共同性可能很大，只不过我们今天的讲座并不过分关注而已。我们今天关注的是民族之间的不同，即民族个性和民族特性主要表现在人伦方面。民国时就注意到了这一点，如民国的六法中的民法，就是先制定物权法和债权法，后来制定的才是亲属法和继承法。还有需要强调的是，人伦是所有法律的基础。我认为人伦就是萨维尼所说的民族的共同信念，共同的法，同一的法，法律的本质也正在于此。我在这里强调身份立法方面的人伦，其实，非身份的立法背后还是存在人伦问题。很多其他学者也有相同的看法，在我们的立法方面，应该更多关注和重视人伦方面的问题。
陈夏红：近代化或现代化是否一样，近代化的判断是否有一个普世的判断标准？法制近代化的过程是更重视过程还是结果，重视实质还是形式？
范忠信老师：近代化是指国门打开后与西方沟通、对话，需要接受近代世界的一般法律规则。比如中国不可再根据“十恶”“八议”等作为民族的行为准则。现代化是要解决现代工业、现代技术、现代市场、现代环境之下的新问题而作出的法律改革。近代化或现代化的判断，当然会有普世的标准，因为世界文明是沟通的，人性是有共性的。法制近代化的过程，当然应该更重视结果，重视实质，这是最重要的问题。中西开始沟通和对话后，法律近代化是一种外力迫使下的必然，可惜近代中国乃至现代中国都太注意过程或形式了，太喜欢新瓶装旧酒了。
（本文为2010年1月6日范忠信教授在中国政法大学中欧法学院的演讲全文，录音整理并经本人审阅）