何勤华教授访：谈法律传统：继承与创新

何勤华，男，上海市人。1982年1月毕业于北京大学法律学系，获法学学士学位；1984年12月毕业于华东政法学院，获法学硕士学位；1998年7月获北京大学法学博士学位。现任华东政法学院院长、教授，中国法学会常务理事，全国外国法制史研究会会长，中国儒学与法律文化研究副会长。主要著作有：《东京审判始末》、《当代中国法学新思潮》、《法学研究I·当代日本法学》、《比较犯罪学》、《中西法律文化通论》、《日本破产法》(译著)、《法学史研究Ⅱ·西方法学史》、《美国法律发达史》等。另发表论文100余篇。

问：您曾提出了外国法制史研究中的“三论”，即控制、信息、系统的研究方法(见《外国法制史与法律文化史基础研究》文)。在我们的印象中，法史研究更多地运用归纳、总结等较为形象化的思维。相比之下，远如黑格尔、康德，近如苏力、邱兴隆等国内外学者他们似乎更推崇逻辑演绎的研究方法。这两种方法的取舍固然与研究的选择或研究者的个性有关。那么，依您之见，在经验与逻辑或日形象与抽象之间是否存在着一个孰优孰劣的问题？而如何处理这为恰当？

何勤华教授(以下简称何)：关于法学研究方法，实际上，我在书中除了控制论，信息论，系统论以外，还讲了其他几个观点。关于比较方法，当时我也举了一些例子。另外就是像历史唯物主义的方法，实事求是，尊重历史事实。至于这三种方法，在当时也是一个热点，我对它做了一些自己的理解的体会。归纳、演绎的方法，依我个人的理解，所谓的归纳就是从大量的史料当中归纳出一些带有一定规律性的东西，我们中国古代传统的史学都是采用这种方法，如清代的一些学者，还有民国的一些学者，如王国维。至于演绎则刚好倒过来，它有一种命题，一种原则。从这个命题中推理出来，去寻找一个结果。从我个人来说，也不能说谁优谁劣。但我个人更倾向于归纳、总结的方法。我记得奥地利法学家，现代法社会学的创始人埃利希，在他的著作《法律社会学》中，提出法学方法是一种有个性的方法，每个学者都有他自身的特点，而采用哪一种方法，各人是不同的，不一定完全一致。而且在有的学问成为学问之前，如法律社会学，它本身就是一种方法，即站在社会的立场研究法律。而对于我自己，除了刚才提到的，又因为我现在研究法学史比较多一点，而法学史本身也是一种方法。同样的一些史料，别人已经用过了，但他用的时候是站在中国法制史或中国法制思想史的角度上，比如说对于孟子的思想，韩非的思想的研究。而我站在法律学说史的角度上，就会对于个人学说的人文特征以淡化的态度对之，而主要是按照学说发展的脉络来看。所以方法论的发展可能带动一门科学，甚至产生一种新的学科。

问：您撰文探讨过法的国际化与本土化的关系。在此，二者应以何为主，一个是传统法发展的必由之路，一个是现代法发展的肥沃土壤，这似乎很接近一种两难选择，怎样选择显然成为中国法治建设前进路途中的重大问题，对此您如何看？

何：关于法的国际化和本土化的问题，按照现在国际发展的趋向，地球越来越小，一体化趋势越来越强。我们会很强烈的感受到这种现象，如上网，你只要按动一个鼠标，就可以到世界上任何一个角落，所以在这个角度上法律国际化也出现了一种强者效应，主要是体

现在各国的不同文化的不平等交融。因而才会有一些国家提出“保护本土资源”的口号，这样就涉及到了法的本土化的问题。孟德斯鸠说：“法律是与一个国家的特定的风土人情，气候环境，人的思维等联在一起的。”所以孟德斯鸠是否定法律移植的，他更多的是强调法律在本土的作用。苏力先生他们也是如此，但我个人感到，对于法的本土化抑或国际化的问题，还是要按照唯物主义辩证法中的事物矛盾的特殊性和普遍性的关系研究。在某些时候，你很难说是特殊性强还是普遍性强。你把法律分解来看，其中有一些本土的东西，但同时又有一些普遍的东西。普遍的东西可以适合于整个人类，但是生活在不同地区的人，他们的风俗习惯是不一样的，比如说中国和美国之间的风土、人情、地理是不同的，所以完全西化，把美国的全部法律完完整整地移植到中国来，就会出现不适应的情况。这是我考虑的一个方面，即把握法律本土化和国际化的矛盾的普遍性和特殊性问题。还有一个问题，也是我正在思考的：如果法律的本土化做的越好，是不是就越适合这个国家，这个民族的发展？我认为是这样的，法律的本土化越强，那么他所包含的国际化的成分也是越强的。因为“世界文化”实际上是一个抽象的概念，它是由许多种不同的文化组合起来的。这个“国际化”是建立在一个一个的“本土化”之上的。所以，一种法律的“本土化”越强，它的“国际化”的性质也越强。我对“本土化”和“国际化”的理解是这二者并不是矛盾的。正是“越是民族的，越是世界的”的感觉。

问：既然谈到法的本土化与国际化问题，我们自然无法回避苏力先生所高举的“本土资源论”大旗。那么，您会以怎样的心态来面对中西方不同的法律资源？本土资源在您心目中又是怎样的一个概念呢？

何：所有的国家都有其自身的本土资源，问题是什么是中国的本土资源？苏力先生在《法治及其本土资源》一书中的一些观点，我个人不是太理解，我对“本土资源”的理解是这种“资源"要适合这个国家的本民族的发展，适合本国的国情。讲到中国的“法律本土资源”，它应当适合中国社会经济、政治的发展和自己民间的风俗习惯。这才是中国自己的法律本土资源。而我们目前所提倡的“法律本土资源”，对于中国的法律发展是否有进步作用？抑或是有反作用？我们对于这种资源仅仅只是认可而不进行改革？还是不甘于现状，要进行改革，使这更加接近于世界法律文明的共同体和人类文明进化的这样一种标准？在许多方面，我是与苏力持不同的观点的。比如说苏力先生提到的一处强奸的案例，按照他的理解，这种事情是要私了的。他认为“私了”可能对女方更加有利，这是一种“理性的规避”。对于这种说法我是不同意的，因为这样可能导致那个强奸犯更加肆无忌惮。再退一万步讲，就算结果对那个女的有利，那对于其他的女性呢？法律同时还具有一种社会的引导作用。当群众看到，在这种事情上国家的法律采取了一种不介入的态度，仅仅只是按照民间的风俗来了结，那么今后其他女性的人身安全将更加得不到保障。所以我认为，“本土资源”中也是有着其落后的成份的。由此可以看出，传统并非是不可破除的。所以当中国的法律发展到了20世纪90年代的时候，我们已经很难分清什么是中国本土的法律资源，什么又是外来的了。从历史的角度来看，20世纪中国法律的发展基本上是处于如何与外来法律之间交流、融合之中的。国民党的立法行为和解放后学苏联就是很好的例子。不是“本土资源”就一定要是土生土长的。我们应该有一种开放的态度。在我看来，任何时间任何地点的法都包含了吸收外国法的东西，“本土”一说是很难单独成立的。人类要进步，法更要进步。从民间私了到法律的介入，这本身就是一种文明进步的表现。

问：现在我们关注的还是在于民间的法律观念与西方法律观念的冲突。那么您对这个问题是如何看待的呢？

何：关于民间法律观点，我个人认为在目前法制不完备的情况下，是不可能杜绝它的存在的。但问题是一个发展方向的问题，即在以后的发展中，我们到底是以民间法为基点，还是以西方法为基点？中国社会要走向商品经济，而西方的商品经济已发展了几百年，它们的法律是相对成熟的。即使你现在移植过来，有些群众不理解，不接受，但以后经过了一代，两代人，特别是在受过教育的后代那里，会慢慢接受的。如在苏力的文章中，谈到了破产法，他认为这个立法是失败的，是对社会成本的浪费。但是我不这样认为，我认为立法成本是不能如同设计一台车床一样，做到高度的精确。社会科学和自然科学的差异决定了这一点。破产法的出现，即使暂时无法实现，但这本身就是一种社会文明进步的表现。这种现象在日本也曾出现过。许多法律在最初制定的十年、二十年也没有发挥作用。打个比方，就象一个小孩子穿衣服，今年给他做的衣服，但他明年便不合身了。而如果做了一件大一点的衣服，现在暂时不合身，但他有一个发展的空间。到了他八岁的时候，便正好合身了。在这个方面论及成本的话，恐怕后一种方法，其成本会更小一些。所以，关于苏力的本土资源论，我认为如果“本土资源”是落后的，不符合世界法律发展的潮流，即使你是本民族的，哪怕是根深蒂固的，也是要被最终革除的。

问：我们再将话题转向比较法研究上来。正如您所说，中国古代法律更多地成为一种于义的封建伦理道德秩序。同样，关于中国古代道德与法律的关系(尤以司法为甚)，是任何一位法史研究者都无法回避的问题。您在这一问题上又持何种观点。所谓“道德的法律化”与“法律的道德化”之间是一种互动关系呢，还是什么别的联系？

何：“法律道德化”和“道德法律化”两者之间，互动的关系固然是有的，但是矛盾的主要方面是在“法律道德化”即“泛道德主义”。中国古代的伦理思想逐渐渗入到法律之中是这样的。儒家思想由春秋战国时期的一个学派，到董仲舒时期，就已渗入到了司法实践之中，而到了魏晋南北朝时期就渗入到了立法当中。这集中表现在“十恶”、“八议”等立法原则之中。《唐律疏议》就是“法律道德化”的集大成者。至于为什么我说互动的关系也是有的，是因为在法律实际运作中，也会增强“法律道德化”的趋势。应该说，这种传统在现在也是有着自己的影响的。“泛道德主义”的倾向也是严重的。我也在以前的评述中提出了一个观点：除了“法律道德化”之外，还有“法律政治化”，即法律完全蜕化为一种政治手段，以刑罚为主，便是一个最好的例证。还有一个是“法律刑罚化”。在泛道德主义的影响下，必然采取以刑罚为主的手段，不可能出现一种“中性”的，以保护个人权利为目的的法律。所以，“法律道德化”，“法律刑罚化”，“法律政治化”是三位一体的。

问：那么在现在的商品社会中，人们的道德意识正在不断的减弱，那么我们在立法和司法上是不是在有意识的加强“道德法律化”呢？

何：应该说是有这字倾向的。现在，道德在种种外部因素的作用下是有沦丧的倾向。现在的“三讲”也是一个道德教育的过程。在我个人看来，道德教育是必要的，在现在的法制社会中，更强调的是用法律来约束人们的行为。而刚才所提到的“道德法律化”的倾向是有的，如现在第三者插足破坏家庭的现象比较多，所以在这一次的《婚姻法》修改中就加入了相应的条款。这是一个使用法律来强化道德的典型例子。而且，今后这种倾向可能会有发展。

问：“由行政机关代行司法职能，司法缺少独立性，善于用行政手段处理国家政事，而不善于用法律解决问题。”

这显然不仅是中国古代，而且在很大程度上仍是我们今天社会管理的弊病之一。何清涟女士也曾深刻剖析过所谓“政府行为”与“市场行为”的失调导致了经济改革的停滞。在我们看来，“市场行为"在某种程度上应是一种“法律行为”。因此以法学的角度看，经济改革的停滞似乎也存在着“政府行为”(或日“行政行为”更为恰当)压倒“法律行为”的因素在里面。您能对市场经济与现代法治之间的现状作下简要的分析吗？

何：用行政手段来调整市场的情况是有的。比如这一次关于工业加入WTO后的问题。但我们的问题在于市场的销路不畅，其中的一个大问题便是型号过于单一。像桑塔纳，它的一个新车型的设计居然还要得到国务院的批准，这在国外是不可想象的。所以我们问题的根子在于，现在改革开放之后，我们下面的市场是放开了，但是我们的上层管理体制却还是计划经济的模式。

问：“腐败”已成为改革过程中的一个重大难题。建设具有中国特色的社会主义法律秩序尤其需要根治腐败。那么请问，关于腐败现象的根源，您认为主要是制度上的遗漏或不健全，还是个人的类似“意设形态”之类的素养道德问题？例如褚时健一案，人们似乎更多地感叹他作为国家巨额财富的掌管者却在现行个人财产体制下所导致的内心失衡。似乎在这里道德与制度成了一种互补，您认为呢？

何：就我本人来看，制度的作用是远远的大于其本人的道德约束的。你自己的制度好，就是人不完美，也是可以避免出现违法乱纪现象的发生。现在的诸如“三讲”教育一类，更多的是强调道德的作用，而这样对于我们构建一个法治社会是没有多大的促进作用的-，我们应把更多的精力放在制度的建设上来。当然，制度健全了，并不是说就可以完全消除贪污现象，但是可以把贪污现象减到最低的程度。我们现在回过头来看，说到打击贪污的力度，现在不可谓不重，但是正是由于制度的不健全，才导致了给予领导人过大的权力，即权力的含金量过大而无法根治贪污现象。我们当然可以通过教育的方式来纠正，可是如果某些领导不听，那么我们将会处于一种很尴尬的境况。更为严重的是，领导者可能在这样一种不健全的制度下，失去自己独立的人格，以及心态的失衡，而随波逐流。我个人对于新加坡的那种“高薪养廉”的制度是持肯定态度的。

问：中国古代的伦理法，是法律、宗教、道德混合在一起的带有强烈伦理色彩的产物，同时也是中国法律文化传统中有别于西方的重要特征。您认为我们该如何对之“取其精化，弃其糟粕”？例如，忠君、恤民、施教化等是否能为现代法治建设提供什么可借鉴的东西？

何：关于中国古代的思想，我个人认为由于中国古代法律思想中的伦理道德的成分太浓，现在基本上是过时的了。当然也有个别的，如“忠君”，我们应该摒弃，而“恤民”我们也可以借鉴。然而这也是弊大于利的。因为一个“恤”字，其本身的出发点便是不平等的。但是不管如何，这比贪污还是要好，但是其进步性也是到此为止。封建式的小农经济所产生出来的思想其进步性也只是到此为止，是不可能与现代大生产的思想相互兼容的。

问：如果把“忠君”改为“忠于国家”呢?

何：这样也是不对的。因为这容易便人走到“军国主义”的极端。国家和社会是不同的，讲“忠于国家”，强调“国家利益"高于一切，会压抑到公民个人的正当利益，以牺牲公民利益来维护国家利益，这会出现一种“沙文主义”。而且，个人很容易利用国家的名义来压抑公民的权益。我们应当记住法律的终极关怀是人的自由，人民的利益。所以，我们应该要善于分析各种观点。

问：非常感谢何教授，也非常感谢您能接受我们的采访。这能让我们对您的学术思想有了一个更深刻的了解，也使我们在采访中受益匪浅，谢谢。

原载湘潭大学本科生学术刊物《湘江法苑》第四卷 （2001）

马可 许刚翎 贺骞