法学创新t size=3>莫法学创新法学创新PAN>法学创新N style="FONT-FAMILY: 宋体; mso-ascii-font-family: Calibri; mso-ascii-theme-font: minor-latin; mso-fareast-font-family: 宋体; mso-fareast-theme-font: minor-fareast; mso-hansi-font-family: Calibri; mso-hansi-theme-font: minor-latin">法学创新法学创新法学创新PAN>法学创新N lang=EN-US>法学创新ont>法学创新AN>中法学创新法学创新/SPAN>”（中日法学创新法学创新ム），南博方教授是来参加这个研讨会的，非常辛苦——我们利用他晚上休息的时间让他来给我们作学术报告。我首先要声明一点，我们宪政与行政法治研究中心的两位主任都在外讲课讲学，无法亲自主持这个会议，所以，他们特别委托我代表他们来主持这个会议，对南博方先生的到来表示热烈的欢迎。在会议开始之前，我想先对南博方先生的背景作一个最简单的介绍——本来这个介绍是非常多余的，因为大家对南博方先生是非常了解的，但是，无论如何我还是要作一个最最简单的介绍。南博方教授，大家都知道，是我们杨（建顺）老师的博士生导师，这使得我们（对南博方教授）感到特别的亲切。南博方教授是东京大学毕业的，他的本、硕、博时代都是在那里度过的。他先后担任了大阪市立大学的教授、筑波大学的教授、一桥大学的教授、广播大学的教授、成城大学校长、岩手县立大学教授、大宫法科大学院的教授。他现在仍是筑波大学和一桥大学的名誉教授。对于南博方教授的其他业绩，我就不再多费唇舌，因为那是不胜枚举的。他是日本行政法学的泰斗，对日本宪政和行政法治的发展做出了杰出的贡献，对整个世界行政法学的发展做出了重大的贡献，特别是对我们亚洲国家行政法学的发展做出了巨大的贡献。这是家喻户晓的——至于南博方先生的著作，那是相当多的，比如《行政法》这本教材已经是第5版了，其影响了一大批学人和法律实务工作者。这就是对南博方教授一个最最简单的介绍。——今天，我们请到南博方教授来给我们作学术演讲，这是我们的荣幸。而且我们非常高兴也非常荣幸地邀请南博方教授出任中国人民大学宪政与行政法治研究中心这一国家重点学科的客座教授。一会儿，我们将举行聘任仪式。我的介绍到这——（向杨老师）杨老师是否有什么要补充的，因为我了解的资料比较少。

杨建顺教授：好的。我先说两句。——我没什么可补充的了，莫老师前面已经作了非常全面的介绍。我的导师，南博方先生能够来到这里，我也是非常的高兴。各位能够和我一起来听南博方先生的讲演，我想，南博方先生也一定会非常地高兴。他说，他非常高兴能到这里来作讲演，因此，他也做了非常好的准备。那么，现在就请南博方先生讲演。

莫于川教授：我们先举行聘任仪式——下面，我受韩大元教授和胡锦光教授两位主任的委托，代表他们向南博方教授颁发聘书。

南博方教授：谢谢！(指着证书)啊，南博方。（用中文读。笑声、掌声）

莫于川教授：三年。

杨建顺教授：三年的聘期。但愿三年后能够续聘。（用日文解释）

莫于川教授：頑張れ。頑張れ。（加油）

莫于川教授：仪式举行完了之后，南博方先生就成了我们中心的一员了，作为我们的教授，他就需要履行岗位职责了。下面就由南博方先生发表讲演——这个题目是我临时想到的，因为上午看了南博方先生在清华大学的讲演的题目——这个题目是：当代行政法的发展趋势和日本行政法的新进展。虽然定了这么一个题目，但具体的内容仍由先生自由掌握，大家听完讲演以后如果有什么问题，欢迎大家积极提问。——下面，大家以热烈的掌声欢迎南博方先生为我们作精彩的学术讲演。 （掌声）

南博方教授：刚才莫老师作了这样详细的说明，非常感谢。还有，刚才聘我担任中国人民大学宪政与行政法治研究中心客座教授，我感到非常的荣幸。而今天晚上，大家都是非常的忙，在这百忙之中拨冗参加我的讲演，我感到非常的高兴。

我的日本名字叫做みなみ　ひろまさ（Minami Hiromasa），中文的话应该叫做南博方，看起来呢像个中国人的名字。

今天是受清华大学的邀请来清华大学参加学术研讨会。在这个研讨会的期间跟杨博士见了面。（笑声）杨博士是我在筑波大学教的大学生，然后，到一桥大学之后的硕士研究生、博士研究生。他是我的高足。（杨建顺教授笑，笑声）

杨建顺教授：（南博方教授又讲了一些，杨教授未作直接的翻译）（南博方先生）今天——昨天晚上第一次见面，看到我留了胡子了，我的老师感觉到快认不出来了——这是怎么回事啊？！但是看完之后，认出来了，自然是非常高兴。(笑声)

莫于川教授：（对南博方先生话进行了翻译）杨博士非常努力地学习。

杨建顺教授：（南博方先生又讲了一些有关杨建顺教授的话，杨教授未作翻译。）现在是表扬我的话了，都不好意思翻了。（笑声）特别就是学习努力吧，我也就是笨鸟先飞啦——导师的眼里说是努力，其他的也就不用翻译了。（笑声）

南博方教授：希望各位多跟杨博士学习，也要跟莫老师学习。（笑声）学习的话就是要达到生趣、生机、胜利，有这样一种旺盛的生机。

我曾经于1994年应全国人民代表大会委员长的邀请到人大常委会作报告，我就日本的立法体制作了介绍。从那个时候到现在已经是12年了，我又再次来到北京，很高兴。昨天，我下了飞机之后，在飞机场看到了很大的标语，写的是：“依法治国，建设社会主义法治国家”。中国用了短短的20年时间建立了大量的法制，做出了很多的贡献，产生了很大的效果。就这一点，我从内心里表示敬意。

刚才谈到了“建设社会主义法治国家的问题”，莫老师前面也介绍了，我在清华大学作的报告就是“日本的法治行政与最近的动向”，副标题就是“依法律行政到法的支配”（法的支配，就是法治，Rule of Law）日本自明治维新以来，面向二十世纪经过了占领期的行政改革，现在应该是进入第三次行政改革的期间。目前面临着很大的课题，也已经经历了很大的变迁。2001年之后，司法制度的全面改革开始得到探讨。作为这个司法制度改革的结果，司法制度的法制化得到了准备。通过这一系列的司法制度的改革、行政制度的改革，以及国民意识的变化，使传统的行政法治原理受到了剧烈的冲击，发生了很大的变化。我想把今天的焦点聚集在，传统的行政法治原理是如何发生变迁和变化这个问题上。

所谓的法治行政指的是，行政必须基于法律、服从法律这样的一种原理。法治行政也称之为依据法律行政的原理，或者行政的法律适合性的原理。日本国宪法就是立足于法治行政的原理基础之上的——法治国原理的基础之上的。在日本讲“依法律行政”的这个“法律”，指的是作为立法府的国会制定的法律。

“依法律行政”的行政是基于立法权、司法权、行政权分立的权力分立的原理基础之上，针对立法和司法而成立的概念。谈到权力分立制，同学们肯定都是很清楚的，它有一个历史发展过程。正是因为它是一个根据历史发展而来的概念，因此，其随着各国的国情不同而不同，呈现出各种各样的形态。权力分立，和行政、司法、立法哪一种权力或者组织具有优位应该说是没有必然的联系的。为什么说其和哪一种权力优位没有必然的联系呢，那是因为在同样采取权力分立的国家，在一个国家可能是这样一种形态，而在另一个国家却又是那种形态。根据国家的不同，有的可能是立法权优位，有的可能是司法权优位，有的可能是行政权优位，不是说采取了权力分立制，就必定有哪个权力优位，这是错误的。

刚才已经谈到了，“依法律行政”的这个“法律”，指的是作为立法府的国会制定的法律。这是基于立法权优位的基础之上的，也就是行政权应当受到立法的拘束。谈到依法律行政，主要是指，要通过制定法律对行政进行统制（Control）。那么，在这样一种立法统制之下的行政的制度之下，行政是由内阁来负责的。这就是说，法律的首次解释权、适用权是在行政，在内阁的手里——对法律的首次解释和适用权在行政，由内阁行使。还有一点，法律一般具有概括性、抽象性，对于各种各样的事情进行事无巨细的规定是不可能的或者几乎不可能的。而立法还有其自身的缺陷，新的法律的制定，旧的法律的修改和废止都需要很多的时间，因此要适应这个不断发展变化往往存在着各种各样的困难。正是因为这样，为了填补法律的空白，各种各样的补充命令，或者说委任命令等等的行政立法——这个命令跟中国所说的命令不一样，因为在日本命令的意思指的是立法，行政立法。补充命令，补充法律的缺陷；委任命令，则是法律将权力授予行政机关，委任立法。这一样一种情况下，行政立法不断增加，进一步讲，为了使这些行政立法在具体的层面上得以实施，因而各种方式的规范性文件得以制定，在日本，有告示、训令、通知、计划、基准、指针、纲要，等等，这些都是依法行政、法治行政的很重要的内容。比如说，要作出赋课税金的命令，仅有税法是不行的。所以，首先要有税法，在税法下面则会有大量的通知。以前，仅有关国税法下面的通知就有8000多件。现在已经清理了很多，但就在国税下面，（通知）还有3000多件——就是中国所说的规范性文件，还有这么多。从这样一种状况上讲，日本所谓的依法律行政实际上就是依通知行政，依规范性文件行政。

刚才讲到，依法律行政这样一种原理应当是立法优位，行政受立法的统制，但是，现实当中实际上形成了一种行政优位的这样一种状态。在日本，一直强调的是法治行政的原理，但是，最近更多地谈到的是法的支配。当然，我们在前面谈到日本的司法制度改革——在日本，审议会制度非常的发达，在司法制度改革中就设立了审议会——司法制度改革审议会。在审议会中提出了，在法的支配理念之下的司法对行政的统制职能的理念，反复强调了司法对行政的统制职能的强化。

法的支配，或者法治的理念，大家知道是英国的戴西（Dicey）——（我们国内有人翻译成戴雪，也不知道怎么翻译的）——最早提出来的。在这里有一个问题，即法治行政和法的支配即Rule of Law有什么不同呢？这是需要探讨的。在这一块上讲，传统上“依法律行政”的法律指的是制定法，是国会制定的法律，而法的支配，rule of law这里的法指的是由法院创造的判例法。（对于这两个源流，我们可能是比较不清楚。）德、法等大陆法系国家，制定法非常的发达，因此，判例是以实定法为基准规范展开的，法院必然地倾向于制定法至上主义，由判例而创造法这样一种机能就不够发达；与此相对应，盎格鲁－萨克逊的英美法系，实定法的制定相对缓慢，因此，审判只能基于自然正义——公正、衡平、合理性等原则一一展开，形成了判例法。在这些国家，由于判例的累积形成了判例法，确立了司法优位或者法院优位的这样一种状况。刚才讲到的法的支配rule of law的理念传入美国之后，在美国就形成了司法权优位的这样一种理念。司法权优位主要体现在法院享有违宪立法审查权，可以宣布国会的立法违宪。还有一点，就是在德法等国家，它们有行政法院，这是一个很重要的特色。但这一块，在美国是没有的。在美国实行的是审判的一元化。那么，在进行裁判时，需要用公正的法律程序、公正的行政程序来制约行政。从前面这几点来看，美国与德法等相比较，呈现出明显的司法权优位的这样一种状况。美国的一系列的问题都会影响到日本的，在日本最近出现了这样一种倾向——在日本长期以来形成了行政权优位的这样一种状况，但美国是这样一个司法权优位的社会影响了日本，最近日本进行了司法改革，司法改革朝着司法权优位这样一种制度的方向发展。通过这一系列的制度修改，希望可以形成像美国一样的司法权优位的制度。这一种现象，用一句话来说——这个翻译可是不好翻译的了——从法治行政到法的支配——刚才讲的这两种源流，咱们都是叫法治了，咱们不叫法的支配，我一直用法的支配这个概念，当然是从日本引进的——从法治行政向法的支配发展。

下面，我们来看一看行政权的概念是怎么样变迁的。在日本，传统上对行政权的理解有这么三点：第一点，官是独占的；第二点，只有官才能行使行政权；第三点，人民只能服从。换句话说，人民只是行政权的对象或者客体，也就是说，官民的关系是上下的关系——命令和服从的关系。但是，最近在日本出现了非常突出的一种现象，就是市民对行政的参政意识急剧的增强。在行政决定过程当中，随着市民参加的不断发展和深入，行政的封闭性、行政的无谬性，它的一贯的正确性被逐渐的打破了，这样一种神话被打破了。1999年制定了《行政信息公开法》，这个法的制定为刚才提到的倾向的进一步的发展提供了促进的契机。对于这样一种倾向，我的理解不仅仅是单纯的听取人民的意见，听取市民的意见，不仅是单纯的市民的参与，而是市民对行政的一种“参入”（咱们翻译成中文的话 ，不仅仅是参加，而且是参入。我们一直讲参加，而参入是一种公共的进入）市民要进入到行政当中，用德国的话说，翻译成“协动”，在一般的想法是一种伙伴关系。经过一系列的改革，国民现在可以说不仅是行政的对象或者客体，而且也是行政的共同形成者，也是与官共同承担行政权的承担者。这样一种官民协动的体制对行政的行为行使也带来了巨大的变化和巨大的影响。以前一直采取这样一种形式，行政对国民一直采取命令、管理的这样一些理念，一般是采取一些具体的行为形式。以前的一些单方面的行为形式现在在不断地发生变化，变化成了协定、契约、调停甚至是和解或者仲裁等行为形式。通过这样的公民参入机制，使他们确立了这样的主体地位，这些主体地位的结果，使得传统行政权的概念开始发生变化，也就是说向下单纯的命令服从这样的关系开始发生变化。

刚才强调了一种变化是开始重视程序法的问题，对程序法重视这样一种思想已经渗透到各个方面，这也是日本法治行政发生变化的一个表现。以前有这样一种说法，罗马法在实体法方面是很不错的，而盎格鲁—撒克逊法即英美法在程序法方面非常完备。而日本属于罗马法系，正是基于这样一种法律传统，人们认为只要是在法律里面对实体要件作一规定的话，那么就可以控制行政。正是这样一种关系，通过程序法来控制行政这样的思想长期以来没有养成，可是在现代国家，行政的任务越来越多，不断地增加。随着行政权的庞大化和行政领域的扩展，仅仅通过实体法来控制行政已经变得非常困难了，在这样的基础上社会价值观的多样化和不同利益之间的冲突就出现了，人种问题，性别问题和环境问题等等不断增加，随着纷争和冲突的激烈化，导致解决这些纷争的基准就很难被找到，从实体法方面很难找到解决这些问题的手段，因此，基于公正中立的立场和正当透明的行政程序作出行政决定受到了重视。众所周知，这种重视程序法的事项在美国是很发达的，美国是一个多民族的国家，各个国家的价值观都是不同的，它有各种各样的宗教包括基督教，和阿拉伯世界的宗教等等，由于价值观的多样化和利益的多元化，要作出正确判断的基准是很难找到的，这就要找到信赖的人，通过公正的程序作出正确的决定，然后让大家都来遵守它。与这样相同的现象在日本也发生了，在这样的背景下，日本在1993年制定了行政程序法，行政程序法的内容在这里就不展开了，简单地讲，行政程序法的精髓是：行政机关对行政相对人作出不利的处分的时候要事先告知，进行听证，当然听证官必须是公正和中立的人，通过听证为相对人提供辩论的机会，不仅可以保障相对方的权利，而且可以防止行政的恣意和专断。

在这里我想介绍一个我经历的一件印象很深的事情，我的父亲是律师，我的父亲去世了，当我们家人的眼泪还没有擦干的时候，行政机关就要向我们征收大量的税，因为我是法学家，我认为自己做了非常公正的纳税申报，可是税务所向我下发了通知，说我的纳税申报少了，对我课以一笔大量的赋税。为什么我会出现一个过少的纳税申报呢？这是因为税务所根本不告诉我。我是行政法学者又是税法的专家，那么他们特地来告诉我，说我父亲持有大量的纤维股份。我的父亲是一个很倔强的老头，我知道他有很多铁矿的股份，但是我从来不知道他还会有纤维的股份。那么这个时候，我能够立证、证明我父亲没有这个纤维的股份吗？那就是说，如果我有这么多股票放在这里，那么我就是有这么多股票，可是如果我手里没有股票，我怎么去证明我没有股票？我感到非常的困惑，但是我有一个妙点子。在我父亲去世的第二天，有人给我打来电话，说：“老爷去世了，我感到非常的悲哀。”结果，我给他回答说：“不对，虽然我父亲住医院了，但是他还是很健康的，没有死。”然后我全部地把这六个月的报纸进行了翻阅。结果查出了什么情况呢？跟我父亲同姓同名的一个纤维公司的老板去世了（笑声）。所以说，纤维公司的老板去世了，他当然这个方面的股份多着啦。所以说呢，他把这个税款的征收单送到我这儿来了。如果行政机关事先能把他们掌握的证据告诉我，就不会出现这种错误，从我自身的经历至少说明了程序正当的重要性。现在日本除了行政程序法之外还制定了环境影响评价法和行政信息公开法等一系列的法律，通过这些法规范的制定和完备，使行政过程的透明化和可视化得到了推进，对于行政的程序法律的统治更加具有实效性。

最近大量日本人士不断在呼吁司法作用的增大，这种呼声与行政规制的改革不无关系。从前在日本存在着大量的行政规制，包括许认可，承认，检查，登记，申报，报告，指导，等等，这在无形中形成一张巨大的网，在很大的程度上能够预防行政纷争于未然。在日本，人们经常指出一个现象，就是行政诉讼的案件非常的少。为什么会这么少呢？原因之一就是行政规制做的非常的好，这样就使很多行政纷争防患于未然。前面所列举的一系列的行政规制对日本经济的发展起到了巨大的作用。但是，由于行政许认可这方面涉及的很多的行政权力的扩展和利益的主张，得到许认可的人都有一个既得利益的主张，虽然规制发挥了很大的作用，但对于创业却是一个很大的制约，国内的经济发展存在这些问题，更重要的是在国际上使国外的企业很难参与到日本国内经济的发展中去。现在大量的行政规制被撤销或者缓和，从而确立了自由竞争的原理和自我治理的原理。把大量的行政规制给废止了，所以防止纷争于未然的制度没有了，因此就需要事后救济制度的增加，而这种救济制度的增加则主要在于法院，由此司法制度的改革最近成为日本很大的一个课题。针对这样的状况进行了一系列的制度改革，首先是进行了行政案件诉讼法的修改，另外，法院外救济机制的架构也受到了广泛的关注。以前一切都交给了法官，日本法官的精英化程度很高，现在要求国民的参与，把法庭外的可选择的纷争解决程序的架构和审判程序迅速化的架构，避免为了过分强调司法的公证性而使案件的审判拖延很长时间，现在强调效率，为了使这一系列的改革能够顺利进行和有制度的支撑，日本建立了law school法学院的机制，使得法学院中的大部分的毕业生一毕业就能成为律师，在日本律师非常的少。最近，知识产权方面的纷争越来越多，为此又专门成立了特别的法院。刚才谈到了司法改革的第一件事情就是行政案件诉讼法的修改，修改有四个目的，第一个是扩大国民权利的救济范围，第二个是充实和促进审理，第三个是使行政诉讼更加容易利用和明白，第四个是在进入正式的程序之前要有一个临时救济制度的准备。

在日本法院或者最高法院以司法权对行政权的矫治是坚持消极主义的理念，但随着司法制度的改革和行政案件诉讼法的修改，最高法院最近也改变了它的态度，对行政的抑制机制采取了积极主义，案件比较多，我就不一一列举了。在这里主要讲两点，一个是原告的资格进行了极大的扩展，另外一个是扩展了行政诉讼的处分性。比如说，行政计划在日本不是行政行为，不能提起撤销诉讼，而最近最高法院就承认了撤销诉讼；再比如说是行政指导，它也不是行政行为，但现在也允许提起撤销诉讼了。进而还有这样的案例，城市里的景观享受权最近作为法律保护的利益也成为了行政诉讼的诉的利益。作为事后救济的方式，法院的审理程序是很重要的程序，但它不是唯一的程序，诉讼程序虽然很好，但是要花费时间和金钱，替代这样一种诉讼程序的就是ＡＤＲ的程序，这种程序在日本是很发达的。它是一种可代替的纷争解决方法，一种利益合意的纠纷解决方法，就是要双方互相地让步。这是一些正式的程序所无法达到的。众所周知，美国被称为诉讼王国，律师有八十万人，每年提起的诉讼是两千万件，即使是在被称为诉讼王国的美国，从上个世纪70年代起也开始出现了脱离诉讼的趋势。

这是基于救济途径的多样化的理念在日本建立了大量的ADR的纠纷解决机制。法院一旦作出判决，法官就不能再介入了。但是，采取ADR的措施，它不是以判决为结束，虽然纷争解决了，但是还有后续的服务，比如环境诉讼中还有后续的一系列的监视机制。最近在美国和日本都出现了共同管理制度的建构，不仅有利于纷争的解决，也有利于纷争管理机制的建立。我自己对ADR制度比较感兴趣，长期进行各种各样的ADR的活动，特别是在环境方面和公害方面的活动，经验告诉我，有关判决的结束不是纷争解决的终了，而是纷争管理的开始，我就是要致力于建立这样的一种机制以使利益得到长期的维护。

最后作一个总结，首先，法治行政的原理是作为对行政的立法统治的手段发展起来的，可是，立法府不得不授予行政机关广泛的裁量权，行政机关可以在裁量权的范围内进行活动，在这样的情况下，法治行政的原理就确立了行政权的优越状态，最近出现了通过司法来控制行政权的司法优位的新动向。战后的日本虽然制定了美国模式的宪法，但日本的行政法是德国模式的，因此德国法治行政的原理一直占有支配的地位。

作为行政法学之父，奥特·玛雅曾提出了“宪法虽然变迁，行政法依然存续”这样的名言。在日本，战后虽然引进了新的宪法，但是行政法依然基本上没有改变。这么长时间以来，日本的行政法没有发生根本性变化，但是近来（前面已经提到过发生的事情）已经发生了非常大的变化，即随着时代的变化而发生了三大变化：一大变化是刚才讲到的市民对行政的参入，通过这一点使得行政权概念发生了变化；第二点是从行政的优位到司法的优位的转变；第三点是从重视实体法到重视程序法这样一种大的变化。

经过战后60年的时间，德国型的法治行政的原理终于衰退了，按照法的支配理念而建立起来的行政法终于构建了坚实的基础。

这么长的时间，同学们和老师们认真地听完了我的报告，非常的感谢。今天在清华大学作报告的时候，只给我30分钟的时间，没有充分地展开讲，我今天在这里讲完了，感到非常的高兴，非常感谢。（掌声）

莫于川教授：各位老师，各位同学，刚才南先生从宏观上对当代行政法的发展，特别是对日本行政法发展的一些新的动向、一些创新要点作了很好的阐发，可以说一些突出的发展要点都覆盖到了，给了我们很大启发，我们表示衷心感谢。现在利用很短的时间——大约是20分钟左右的时间来和南先生交流一下。

许亚东（硕士研究生）：南博方教授您好，我想问一个问题。您刚才提到了在日本现在已经形成了官民协动的体制，也就是公民的参与，即使是这样的话，由于行政机关和公民在作出行政决策的过程中仍然扮演着不同的角色，也就是说公民的参与是有限的。我想问一下，在日本，公民参与的程度如何，这样的参与有什么制度的保证？谢谢。

南博方教授：你的问题非常的好。今天在清华大学讲座的时候也有几乎同样的问题提出，公民的参与和行政机关的作用当然是不一样的。公民参与的类型是多种多样的，更多的表现在过程的参与上，主要是通过审议会来进行参与。大家知道，审议会在日本是非常发达的。各种行政都是基于审议会的审议的行政，各种行政都通过审议会的审议。还有一种参与的类型就是公民直接地参加到行政决定的过程当中去。

从制度的保障方面而言，存在很多的制度，就不去一一列举了。这里举一个美国的例子，就是“大大的挖洞”这样一个计划。在波士顿，有一个高速公路要穿过城市，那样的话就把城市分为两段，这个问题引起了市民的反对，市民进行了一系列的参与，最后废止高速公路的计划，决定深挖洞，使高速公路在城市地下通过。这样一种状况实际上就是公民直接参与到行政的决定之中，这是一种最新的参与。这样的情况在日本是非常之多的，日本的行政计划、区划整理等一系列的计划当中都存在直接参与的情况。

杨建顺教授：南博方先生请问各位一个问题，大家对行政和行政权是怎样理解的？

南博方教授：这个问题对我们现在所讲的参与或者参加是有密切联系的。十多年前，我到美国去访问他们的联邦政府，和联邦政府的各位高官们会谈。当时我是受日本政府之命去美国视察民营化的状况。美国是一个非常极端的国家，在我们传统观念当中，军队、警察和消防等都应该是传统的、固有的、典型的行政权，可是在美国，他们都主张这些都应该民营化。比如说监狱的管理，我们都认为这是典型的行政管理权。可是在美国，这却发生了变化，在我去访问的时候，在加利福尼亚，监狱民营化了。而现在基本上全部都民营化了。在日本，马上就要有两个监狱要民营化了。违法停车的处罚权在日本是典型的行政权的行使，但是现在，它要进行民营化了。当时我对美国的高官提出这样一个问题：“把全部事情都民营化了，那还要政府干什么呢？”他们的回答非常简单：“仅仅是收税。”（笑）到现在，针对这样一个趋势，我们对到底什么是行政、什么是行政权，必须进行反思。

田文莉( 博士研究生)：南博方老师来中国讲学的机会非常难得，我想借此机会请教南老师一个问题，这个问题是和我现在写博士论文的题目有关，这些问题我非常困惑，希望得到南老师的帮助。问题是这样的，在日本，行政行为理论有了最新的发展，那么在日本，行政行为的内涵是什么，它有哪些分类，这是一个问题；与此相关的是和刚才另外一个同学的问题相关的，就是行政相对方，即市民参与的问题，市民参与在日本行政法中有没有一个专门的概念来称呼它，在解决市民参与的问题中，有没有一个完善的理论；再一个问题就是，在我们国家，行政行为理论有一个制度性的功能，就是在行政诉讼中，如果是行政行为的话就纳入行政诉讼的受案范围，如果不是的话就不纳入。在日本是一个什么样的情况，日本对行政诉讼的受案范围有没有具体的规定。

南博方教授：你提的这三个问题都是我最近在一直很认真地思考的问题，我最近在五月份即将出版的书中将专门来论述这些问题。你问的关于行政行为的内涵、分类这个问题如果要谈起来的话可不是一天两天就能解决的问题。简单而言，按照1993年的行政程序法作了两大分类，一个是对申请的行政处分，一个是不利行政处分，不利行政处分就是赋课义务的行政处分和限制权利的行政处分。实际上就是两大类型，分类之后又有小的分类。

第二个关于市民参与有没有完整的概念或者成熟的理论。这实际上在中国存在相同的现象，也就是说实践总是先于制度的建构，在日本一系列市民参与的机制发展当中，首先要从宪法上来找依据，因为日本的行政法研究首先要从宪法上来找依据，在宪法上究竟存在什么样的根据，这可能因人而异。就是在宪法中很难找到明确的依据。因为日本的宪法是在60年前制定的，那个时候的理念即使再新，现在也很难找到依据。就像贵国依法行政的原理一样，在宪法中很难找到宪法依据。在以后的修正案中写上去，那是一个后续的工作。在日本现在而言如果是由一个专门的概念来用的话好像不太多，刚才所说的市民的参与改成市民参加或者市民协动等，这都是学术的探讨，成熟的理论现在应当说还在发展之中。

今天在清华大学莫于川教授也提出了同样的问题。你们提出的问题是一样的。上午回答莫老师提问的时候我就感到非常的困惑了。

莫于川教授：她（田文利）是我的高足。（笑）

南博方教授：虽然是60年前的宪法找到依据是非常困难的，但是我在这里还是勉强地、努力地从宪法中找出了依据，在这里我就不详细阐述了。我即将在5月份出版的书中已经作了说明。

第二个问题，从制度性的功能角度来考虑，我认为行政行为论应当从两个层面来认识。第一点是，我们经常从行政行为具有公定力、确定力、执行力等方面来确定行政行为具有法律效力。它是一种实体法上的概念，是以合法性推定为前提的；第二个层面是从行政诉讼法上作为行政诉讼对象的行政行为，这个概念与实体法上的概念是不一样的，它是推定违法的、有瑕疵的行为，这样的行为是不能按照实体法上的理念、概念来套的。也就是说，实体法上的概念不应当轻易地用到救济法当中去，这一块应当是瑕疵的推定、违法的推定。实体法上的违法行为和救济法或者程序法上的违法行为应当是有区别的。

时间关系不能和各位有更多的交流。谢谢。

莫于川教授：各位老师，各位同学，南先生今年是77岁，喜寿。昨天从日本飞过来，今天参加了一天的会，晚上又来这里给我们作这样一个讲座，非常辛苦。而且大家已经看到，南先生一直在探索学术前沿性的问题，仍然保持一颗探索的童心，这一点大家已经感觉到了，所以我们觉得他为我们提供了一个很好的示范。我们觉得不只是给我们提供了一些信息和他的想法，而且也为我们树立了学术探索的榜样。最后，我们以热烈的掌声对南先生表示衷心的感谢。也感谢杨老师的翻译，非常辛苦。我们今天的学术活动到此结束。