摘要：金融监管政策正不断涌入司法领域，突破传统理论对司法权与行政权的边界限定，形成金融司法监管化的独特现象。社会各界多以私法自治为由，质疑和否定这一现象的正当性。殊不知，金融市场及其风险的独特性，早已超越传统私法的治理疆界，亟须金融法的独特回应，并要求将防控系统性金融风险作为金融法治的基本制度目标。与此同时，受制于金融立法的极度不完备性以及金融监管的相对劣势，金融司法求诸监管政策成为实现上述目标的必由之路。至于金融司法监管化的规范性构造，则包括：《民法典》第一百五十三条第二款“公共利益”而非“善良风俗”构成其法源基础；穿透交易主体的身份去识别金融风险；坚持“说理－抗辩”式的诉讼结构；将“合同性质”一并纳入违规交易的后果考量。
   关键词：金融风险  监管政策  合同效力  金融司法监管化

   目录
   一、引论
   二、金融风险：传统私法难以承受之重
  （一）金融风险的独特性
  （二）传统私法的局限性
   三、金融司法监管化：防控金融风险的必由之路
  （一）金融立法的不完备性
  （二）金融监管的相对劣势
   四、金融司法监管化的规范性构造
  （一）法源基础
  （二）适用要件
  （三）不足与调适
   五、金融司法监管化的实例分析：名股实债
   六、结论：认真对待金融司法监管化

   一、引论
   以《民法典》第一百五十三条为代表的私法制度，坚守意思自治的基本原则，非经法律和行政法规的强制性规定，排除一切行政权力的干扰。在“法无禁止即可为”的传统私法领域，行政权与司法权泾渭分明、各司其职。即使从实证法的角度而言，公共利益不断浸入私法，并日渐模糊着公法与私法之间的界限，但是，两者转介的合法途径却依然限于法律的明确授权，并没有为行政权的直接干预铺设通道。
   但是，司法权与行政权的楚汉之界正在被金融监管政策不断介入司法领域的事实所打破，并形成金融司法监管化的趋向。2018年3月，最高人民法院在福州天策实业有限公司与福建伟杰投资有限公司信托纠纷案的终审判决中（下称“天策公司案”），描绘了金融监管政策介入司法领域的路线图：金融监管政策若与公共利益（或成文法）相一致，则违反该监管政策之行为当属无效。一石激起千层浪，有学者质疑这种借公共利益之名融入监管政策（行政权）的司法路向，可能异化为戕害个人自由的利器。如此犹疑也存在于我国各级人民法院的司法判决当中，并一度成为司法难题。随着2019年年末《全国法院民商事审判工作会议纪要》的颁布（法［2019］254号，下称《九民纪要》），金融司法监管化的现象正式从个案走向规范。
   《九民纪要》第三十一条虽然向金融司法监管化迈出了关键性的一步，有条件地接受行政规章作为合同效力的裁判依据，但是，金融司法监管化的正当性和规范性问题并未获得圆满解决。从所附条件来看，《九民纪要》与《民法典》第一百五十三条第二款的规范框架趋近一致，仍然需要通过“公序良俗”的论证和转介才能实现其正当性，并且依赖监管强度、社会影响等综合因素的个性化判定，以期实现其规范性。诚如下述，民法世界的“公序良俗”并不宜作为金融领域的价值基石，金融司法监管化具有自身独立的制度目标及其正当性，而且金融司法监管化的规范路径亦非模棱两可，甚至于“合同无效”也不是其唯一结果。为此，本文将从金融市场及其风险属性入手，重拾金融法的基本制度目标，并在揭示金融立法和金融监管的固有缺陷之后，证成金融司法监管化的正当性，然后再围绕实现该制度目标的规范路径和可能的限度展开论述，最后以争论颇久的名股实债为实操案例，以证金融司法监管化的有效性。
   二、金融风险：传统私法难以承受之重
  传统私法扎根于“法无禁止即可为”的公民社会，存在相对稳定的行为规范，讲求因果关系，注重损害填补。但是，金融市场却天然伴随着风险，并且呈现出前所未有的隐蔽性和系统性特点，超越传统私法的治理疆界，亟须金融法治的独特回应，尤其需要将“防控（系统性）金融风险”作为基本制度目标，贯彻始终。
   （一）金融风险的独特性
   金融交易因不确定性而天然存在风险。金融交易的本质乃是跨期限和跨地域的价值交换，不确定性如影随形。风险是结果偏离预期的可能性。追本溯源，跨时空交换的不确定性源于当事人的信息不完全和不对称。但是，有限理性却决定了金融参与者不可能完全掌握经济现状及其发展趋势，所以，因信息不完全而导致的内生性风险挥之不去。无论科技如何进步，因学识、经验等多种个体性原因而存在的信息不对称情况终将难以消弭。为此，有观点认为通过对风险进行分拆、捆绑和转移，可以实现风险在不同承受能力和意愿的主体之间的优化配置，从而达到防控风险的目的（比如保险制度）。殊不知，为分散风险而对金融工具结构化，却可能事与愿违地孕育新的风险。曾经风行美国的按揭贷款抵押支持债券（MBS），其产品初衷就是为分散风险而将个别化的次级贷款进行证券化处理，最终却异化成引爆全球金融危机的罪魁祸首。
   金融交易的复杂结构让市场参与者难辨底层资产的实情，增强了金融风险的隐蔽性。为了更好地实现价值交换和风险管理的目标，不同的金融工具会在期限、利率等要素上进行不同的组合与重构，尤其是大量金融衍生品的出现，在提升资产证券化水平的同时，也加剧了底层资产的不透明程度。以引爆2008年金融危机的美国次级抵押贷款为例，它原本只是商业银行向次级信用借款人提供的一种十分普遍的按揭贷款，但是，投资银行在购买上述贷款资产之后，却将其拆分、重组，并据此发行不同序列的债券。若在此信贷资产证券化产品之上再叠加信用违约互换（CDS）以及以CDS为资产池的合成担保债务凭证（CDO）等衍生工具，那么投资者无疑会陷入错综复杂的交易迷宫。
   金融交易的本质是合同行为，但是金融合同当事人的关联程度却远超其他商业模式。随着全球金融网络化程度的不断增强，金融系统内部各要素之间的链接持续加深，局部震荡可以迅速在整个市场传递和演化。金融资产价格作为市场要素，也会叠加到这种风险传递的过程当中，造成市场价格的“螺旋式下降”。当市场行情下行时，（个别）企业为了偿还债务可能会折价变卖资产，从而招致逐日盯市损失（market-to-market losses），诱发新一轮的变卖，如此循环直至市场好转或者公司倒闭。当然，资产折价出售的恐慌情绪亦会越过金融市场的边界而在其他行业当中自我增强和蔓延，以致引发更多的抛售和违约，最终酿成经济危机和社会动荡。
   （二）传统私法的局限性
   所有法律部门都镌刻着风险社会的印记，但是传统私法的制度取向却与金融法大相径庭，诸如侵权法上的“危险责任”以及公司法上的“企业社会责任”，均属于风险社会的制度回应，都超越了对单一个体的强调，转而采取整体主义的视角。但是，私法制度的底层逻辑却与金融风险的独特性有所抵牾。以危险责任为例，虽然行为人适用严格责任，但由于该制度的适用主体多为企业经营者，他们最终可以通过提高产品价格的方式将责任转移到全社会。由此观之，传统私法对于危险行为在根本上是一种“容忍”、一种“鼓励”。可是，金融法对于风险的回应却完全不同，它不仅拒绝高风险行为的准入，而且严控已发风险的社会传染。另外，侵权法填补损害的制度目标也非金融法之所欲。相较于抚平当事人所受损失，防止金融风险的滋生和蔓延才是其制度核心。比如2008年美联储针对金融危机的救市政策，主要围绕系统重要性金融机构而展开，并非金融体系中的任意个体。
   金融风险的隐蔽性及其非线性运动，模糊了侵权法意义上的因果关系，实质降低了金融机构的民事赔偿责任。工业社会的风险多是单向度的，事后通过因果关系的分析便可以回溯风险源头，为将来防控类似风险提供有益参考，但是金融风险却由于金融系统的“交互复杂和紧密耦合”，传播和叠加犹如黑箱。时至今日，世人对于2008年金融危机的产生及作用机理依然众说纷纭，即使大费周章之后寻得金融风险的运行轨迹，却也可能会惊奇地发现，“灰犀牛”事件不过是某一微不足道的偶发因素借助金融系统的耦合性而酿成的。
   传统民法对于市场波动的处理方案，并不足以应对金融系统的复杂性。市场波动在民法视界当中可能被归入“不可抗力”的范畴，成为合同违约的阻却事由。此时，只要终止或者微调当事人之间的利益关系（如过失相抵或互免债务），私法秩序又将重修于好。在民法视界里，市场风险不足为惧，当事人的“冷处理”（如不主张违约）即可产生止损效果。纵使民事交易因解除合同戛然而止，也将无害于它。但是，如果相同的风险事件发生在金融市场，比如宏观经济形势下行致使上市公司股票大面积贬值，则会产生迥然有别的制度回应：当事人是否主张违约、是否主张赔偿，已无暇顾及，兹事体大，政府不得不施以援手，以降低此类事件可能产生的连锁反应。
   三、金融司法监管化：防控金融风险的必由之路
   将防控（系统性）金融风险作为金融法治的基本制度目标，并不意味着金融立法、金融监管与金融司法各行其是便能坐享其成，我们务必正视金融法治的现实——金融立法的不完备以及金融监管的相对劣势，并在司法环节引入金融监管政策，以有效回应金融风险的防控之需。
   （一）金融立法的不完备性
   法律的不完备性是任何法律部门都难以逃脱的宿命，但是金融法不仅缺失度更高，而且难以像民商法那样在法律缺失处依旧泰然处之。在法律内生性理论看来，包括民法在内的许多实定法，不过是对日常经验的提炼和固定，它类似于格式合同以更加简便的方式对人类生活予以指导和补强。追根溯源，法律规则与人类生活之所以能够浑然一体，主要源于两者的道德根基趋于一致，比如诚信、孝敬不仅是人伦纲常，也是民法规则“作为公民社会基本法的本职所向”。所以，对于一个从未接触过民法典的人而言，即使他并不清楚法律规则的具体构造，他的行为后果也不会过于离经叛道。既然社会道德是一定时空范围内相对固定和共通的行为准则，那么对于公民社会的悖德行为，即使缺乏法律规制，也将遭受社群的流放和公众的谴责，从而替代性产生“有法可依”的规制效果。由此可见，“法无禁止即可为”的私法原则，不仅是对私法主体的自由保障，也是对私人秩序的充分信赖。
   金融法却因市场的变动不居而难以形成恒定的法律准则。即便在法律的内生性理论看来，金融法制所承载的也不过是“昨天的故事”，今日今时的金融市场和金融工具已经发生翻天覆地的变化，那些抽离于过去市场的经验总结已然无法适应变化后的新情况，法律规则的普遍性与金融市场频繁更迭之间的巨大张力，终将造就金融法制的不完备（含“滞后”现象）。与此同时，传统市场屡建奇功的自我规制工具，也将因为金融交易的复杂性和参与者的自负心理而失效。以强制披露制度为例，消费者或恐于金融产品的复杂程度而自觉忽略所披露的信息，并且金融机构也会因为金融风险的外部性而缺乏利用强制披露进行朝上竞争的激励。此外，人类社会普遍存在着“可得性偏差”，对于远期风险天然存在过度自信的缺陷。风险暴露的“时滞”和“隐蔽”无疑会加剧金融消费者对风险的轻视。比如次贷危机爆发前，仅CDS（信贷违约掉期）的规模便超过60万亿，而相应的担保品价值不足2.7万亿，杠杆率高达200。
   （二）金融监管的相对劣势
   金融监管政策是否可以介入司法，其实质还是金融监管权与司法权的配置问题：金融司法是否应该保持谦抑性？金融风险的防控任务是否仅限于监管机构？金融监管部门时常会遭遇“无法可依”的尴尬局面，比如缺乏与行为规制相匹配的责任条款。此时，他们并没有纵容行为失范的任意滋长，而是积极采取“窗口指导”等创新监管措施，通过口头劝告、约谈当事人等方式进行市场规制。对于这种超越成文法规则的监管行为，难道有充分的理由采取完全不同于金融司法监管化的评价标准？有观点认为，在成文法规则不完备的现实条件下，行政权力的灵活性可以弥补司法裁判的刻板，因此“窗口指导”具有一定的合理性。但实际上，行政权优于司法权的传统配置理论，与本文在规范基础、规制对象等方面均有差异。从规范基础而言，前者多用于法律未做规定或规定不明的情形，期待监管部门的“主动执法”(proactive law enforcement)。但是，本文的讨论场景却限于法律不完备的特殊情形：无法律，有政策。从规制对象而言，前者多集中于食品、医疗等传统领域，而本文所称“金融市场（风险）”却在内生性、隐蔽性和系统性等方面判然有别。因此，金融风险的防控职权配置需要结合金融风险的独特性，以及我国司法权和执法权的运行实情，从长计议。
   从“防风险”的角度出发，通过司法途径实现民事责任的方式，拥有四项行政监管并不具备的比较优势：其一，司法裁判的确定性更高，有助于形成更加稳定的行为预期。相较于“窗口指导”的“相机抉择”，交易合同（无效）尚存事前明晰的金融监管政策（如部门规章），并且根据依法行政的基本要求，金融监管并不比金融司法天然拥有更多的灵活性。鉴于金融法制的极度不完备性，两者在本质上与金融立法一样，都是在复杂金融世界中努力寻求一种动态平衡的金融治理艺术。其二，司法裁判可对所有当事人的利益施以整体性调整，有利于避免行政监管仅限于行政相对人的不足。如果彻底选择金融监管的规制路径，则非金融机构当事人虽有共谋风险行为，但囿于机构监管的作用对象不宜超越持牌机构，前者的利益格局将不会受到行政规制的影响，从而实质逃脱责任约束。与此同时，金融机构为了避免交易对手以举报相要挟，将不得不屈从于刚性兑付、债务减免等息事宁人的方案，从而助长金融风险的滋生和蔓延。其三，司法机关的介入还将弥补现行金融监管体制的不足。跨市场、跨区域、跨行业的金融创新活动不断冲击着传统机构监管模式的效力边界，产生大量的监管空白和监管重叠，为金融风险的滋生和蔓延创造有利条件。当功能监管和行为监管的愿景因路径依赖等原因尚未实现之时，人民法院可以名正言顺地承接行为监管的实质功能，即不论牌照，均可通过司法裁判调整当事人的利益结构，从而影响市场预期和行为选择。其四，司法裁判的威慑力将会强于行政监管。相较于行政管理，司法环节的处置时限更长，公开程度更强。对于当事人而言，如果金融纠纷进入司法环节，则意味着被曝光的细节和投入的沉没成本将会升高。无论最终裁判结果如何，视声誉／时间为生命的金融机构终将在耗时长久的诉讼过程中不断遭受公众的质疑甚至抛弃。所以，从节约成本的角度考虑，金融机构多会理性地选择行政和解，以最大限度地减少各项损失。此时，若另行禁止金融监管政策介入司法领域，则势必会造成民事诉讼环节的“合法”缺位，在客观上减少金融机构的外部约束机制。易言之，赋予金融监管政策在司法领域的可适用性，有助于形成贯通式的金融风险防控体系。当行政责任、民事责任与刑事责任环环相扣时，金融机构将会自觉地把防控金融风险的注意义务内化成为机构运营与交易活动的行为准则（或称“企业合规”），从而实现金融监管与市场交易的激励共容，从根本上回应金融监管的难题与初衷。
   综上所述，对于入禀法院的金融案件，如果风险已经暴露，却依然苛求全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定的“法律”才能作为否定相应协议的唯一法源，这难免会陷入法律形式主义的窠臼，错失风险处置的良机。与其固守成文法的思维定势，不如回归金融市场及其风险的真实世界，以更加动态和务实的观念接纳相对有效的治理方案。金融风险的隐蔽性、传染性等特点决定了发现和识别它的难度。即便金融监管政策并非全部立意于金融安全，且用于防控（系统性）金融风险，但是，相较于司法机关苦苦寻觅，金融监管政策的规范性表达无疑为金融风险的发现之旅提供了醒目标志。哪有什么十全十美的治理选择，不过是在自治与规制、创新与安全等多维价值之间力求实现的一种平衡策略罢了。试想，一边是以“法无禁止即允许”为原则而任凭金融风险滋长蔓延，另外一边是以“风险防控”为借口恣意对金融交易进行效力裁判，此时，金融司法监管化无疑成为“两害相权取其轻”的一种务实之选，即在坚持风险防控为基本制度目标的前提下，将裁判活动限定在明确的金融监管政策范围之内。据此，金融司法监管化不仅部分满足形式法治的外观要求，控制司法裁判的恣意妄为，而且能够实质达到金融风险的防控目标。
   四、金融司法监管化的规范性构造
   金融司法监管化虽有制度正当性，但是并不意味着金融监管政策完美无缺，也不意味着金融司法绝对可靠，所以，正视金融司法监管化的不足，并从适用要件的角度予以规范，成为防控（系统性）金融风险的理性之选。与此同时，虽然《民法典》第一百五十三条第二款被公认为是金融司法监管化的法源基础，但是“公序良俗”原则在金融领域的真实意涵却有待深究，毕竟上述条款只是为了满足金融司法监管化对形式法治的需求而采取的权宜之计，两者所根植的市场和社会状况大异其趣。
   （一）法源基础
   《民法典》第一百五十三条第二款的“公序良俗”条款，虽然构成合同效力的兜底性规则，但是其在金融领域的真实意涵却有所不同。一方面，民法世界的“善良风俗”可能为金融领域避之不及。“善良风俗”虽然构成民法制度的基本原则，保障了私法规则的生命力，但是金融交易的主要特点却是求新求变，难以形成稳定而共通的道德准则，以至于畅行于公民社会的交往法则可能衍变为金融风险的主要源头，应予绝对禁止。比如《民法典》强调的“有约必守”却是金融监管力求破除的“刚性兑付”。所以，金融交易的效力判定不宜交给不复存在的“善良风俗”，以免好心办坏事。此外，“善良风俗”也并不构成独立的效力准则。诚如前述，民法规则本就是“善良风俗”的规范表达，两者高度统一，所以，针对“善良风俗”的立法设计和司法适用，许多国家都采用“一元论立场”，将“违法和公序良俗并列为一个条款”，无须额外解释“公序良俗”。
   另一方面，金融领域的“公共利益”更为统一和具象，始终将“防控（系统性）金融风险”作为其核心要义。私法制度当中的“公共利益”变幻万千，比如《民法典》中的“合同编”与“物权编”就持有不同的公共利益标准。但是，它在金融法的视阈里却又归于一体，并将金融安全视为金融法治的优先准则。所以，将金融监管政策原则上视为“公共利益”的规范表达，不仅可以避免在每一个案件当中界定“公共利益”的主观和繁琐，而且还能适当抑制法官造法的缺陷，否则，金融领域对“公共利益”的界定继续莫衷一是，将会陷入事实认定和法律适用的迷思。当前对名股实债的判定困难，即为适例。概言之，“公共利益”是效力裁判的“出口”（之一），以风险防控为导向的效力评价（含属性分析）则是通达上述出口的“必经之路”，而金融监管政策则是揭示相应风险的“路标”。
   那么，金融监管政策是否与“防风险”这一公共利益相契合呢？从体量论，繁密的金融监管政策构成我国金融市场规范体系的底座。以私募基金为例，虽然资产规模将近十四万亿，但是在法律层面上却仅有《证券投资基金法》（2015年修正）可供援引，大量为《民法典》第一百五十三条所排斥的规范性文件和行业自律规则成为我国私募基金规制体系的主力。以形成过程论，金融监管政策的施行需要历经市场主体和交易实践的多番磨砺，并非一日之功。以“去刚兑”为例，早在2002年的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条便已明确“不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益”，此后2007年的《信托公司管理办法》第十九条进一步规定“不得以卖出回购方式管理运用信托财产”，可见，打破刚兑的监管意见始终如一，只不过随着杠杆率水平的攀升、金融风险的不断累积，打破刚兑才变得刻不容缓。概言之，将金融监管政策视为实质意义上的法律渊源，与狭义的“依法裁判”类似，都意在实事求是地选择最有利于防控彼时彼地金融风险的制度方案。实际上，即使将狭义的“法律”视作唯一的裁判准则，也断然不会否定货币政策在司法领域的适用价值。最高人民法院在《商业银行法》尚未取消贷款利率上下限管制之时，便以《九民纪要》的形式接纳了贷款利率市场化改革的政策现实，明确将贷款市场报价利率（LPR）作为贷款利息的基本标准。作为金融政策的重要表现形式，货币政策同样旨在落实中央银行关于防控金融危机（风险）的基本职责。既然两者目标一致，为何唯独金融监管政策受到司法排斥？
   （二）适用要件
   第一，金融案件缺乏成文法规则时，金融监管政策方可介入。金融的概念千差万别，有人主张一切涉及货币和信用的经济关系均可视为金融；另外的观点却将金融限定为资本市场的运营、资本资产的供给和定价。无论怎样，“金融中介”均是其核心构造。从风险防控的角度而言，持牌金融机构所涉业务活动当然要归入金融案件，但非持牌机构或个人从事货币融通活动，若涉嫌系统性风险，同样需要纳入金融法的审查范畴。随着“实体金融化”趋势的不断增强，许多传统意义上的实体行业和交易结构正在不断演变成为金融市场的重要组成部分，将许多浑然不觉的实体参与者吸附其中。比如近年来不断曝光的长租公寓模式，即隐含了巨大的金融风险隐患。所以，司法机关在处理类似案件时，应当秉持穿透式监管的理念，不为交易主体的常规身份所迷惑，从防控（系统性）金融风险的角度，结合交易行为的负外部性、系统性等特点科学审视、综合施策。
   金融监管政策绝非公共政策在金融领域的直接翻版，而是限于金融监管机关依法制定的可供执行的部门规章和规范性文件。公共政策涵盖范围较广且内涵飘忽不定，包括“国家权力部门制定的具有目标、价值与策略的（一切）计划”。司法环节求诸监管政策，其初衷就在于厘清个案中（系统性）金融风险的明确所指，以避免另起炉灶去发现和识别金融风险的繁琐与困难。诸如“维护金融稳定”“保障金融安全”等涵义宽泛的表达，不宜再作为可资借鉴的金融监管政策。所以，从权威性、确定性等角度而言，金融监管政策更加类似于“规制性规范”。当然，金融监管政策亦非白璧无瑕，仍然会遭受规制俘获、监管套利等多方面的挑战。只不过，这些指责既不为金融监管政策所独有，也能够在一定程度上为司法审查、意见竞争等方式所消解。
   第二，法官应负说理义务，尤其是在采用金融监管政策之时。不少学者质疑金融司法监管化的重要理由在于金融司法权将会因此而沦为监管权的“传声筒”，并失去应有的独立价值。但是，天策公司案提供了良好的示范效果。人民法院并未直接适用《保险公司股权管理办法》来否定股权代持的有效性，而是首先从实体和程序两个维度，对裁判依据（金融监管政策）进行了独立的合法有效性审查，即是否与上位法相冲突，是否违反了法定程序。因此，司法机关在面对金融风险畸高而缺乏法律或行政法规作为裁判依据时，不宜断然否定或接受金融监管政策在司法领域的适用价值，而应当充分利用监管政策所提供的风险识别和评判指引，独立辨析并说明其介入金融裁判的可能与限度。
   第三，诉争当事人可以就金融监管政策的合法性与合理性提出质疑。既然金融司法监管化只是在法律不完备情形下为应对金融风险而采用的“推定”，那么也就意味着应当接受诉讼当事人的质证。这不仅有利于推进消极的司法审查，以保障监管政策的公允，而且有助于形成政策优化的竞争环境。有别于自下而上的单向的公开立法意见征求，这种寓于具体利益争端中的观点竞争与对抗制诉讼模式相仿，有助于激发并生成真正有利于防控金融风险的治理之道。在此过程中，人民法院也能够借助利益相对方的意见碰撞，修正、丰富并不断提升自己对于金融风险的甄别能力，从而弥补相较于行政机关可能存在的信息劣势。申言之，信息能力并不足以构成阻碍金融司法监管化的理由，恰好相反——司法机关在处理金融案件时的信息不足，可以通过援引和检视相关监管政策的途径而获得弥补。与所有的规范表达相似，监管政策亦属监管者对过往经验的总结，所以，司法机关在金融案件中梳理和评判监管政策，类似于监管机关和金融市场进行对话，借此汲取后者的知识养分。
   （三）不足与调适
   本文强调金融监管政策在司法领域的应用价值，并不意味着监管政策就一定拥有“上帝视角”，监管机构同样会面临金融市场的剧烈变动及其产生的不确定性，根据以往经验形成的监管政策终将难以应付变化后的市场行情。换言之，金融市场的瞬息万变与规范表达的相对固定，始终构成一对矛盾体并时刻镶嵌在我国法律制定和实施的体制之上，任何试图基于事前（后）的规制措施便一劳永逸地防范或处置金融风险，终将被人类社会不断爆发的金融危机所证伪。笔者呼吁司法机关勇担金融风险防控之责，实则为破解上述难题提供了可能。司法机关的职能不仅在于纠纷解决，而且包括规则供给。虽不能像普通法那样直接适用“遵循先例原则”，但是个案的示范效应和司法解释的回应功能对于建构动态的金融风险防控规则，同样不容小觑。
   与此同时，有学者可能会因为金融监管政策的灵活多变而对法的安定性产生隐忧，尤其担心金融司法将会因此而失去稳定性和可预见性。诚哉斯言，但金融监管政策的流变，无不是对金融市场及其风险转化的及时回应，以“打补丁”的形式弥补金融监管的漏洞。金融市场的推陈出新，一定程度上是为了规避监管规则而进行的监管套利。“一旦金融创新成功地规避了监管，就很容易被其他机构竞相模仿，从而使资本和风险更加集中于金融体系内部的薄弱环节，导致更容易发生金融危机”。所以，金融监管政策的灵活性恰巧弥补了金融立法尾大不掉的缺陷。金融司法随行（监管政策）就市，也可以同步打消违规金融创新不用承担民事责任的妄想。更何况，司法机关独立确定监管政策的可用性以及当事人的抗辩权，亦为维护金融司法的公允和可靠提供了制度保障。退一步讲，司法裁判天然拥有的不告不理的被动性，将在一定程度上缓和金融司法或有缺陷的泛化。
   当然，人民法院在识别和评判金融风险时，还存在两项技术性难题，应予正视。其一，金融风险的测量本身充满了技术挑战和不确定性，即便是金融监管专家也常感力有不逮，这明显超越了长期沉浸于法条分析的裁判者的知识范畴。所以，司法机关在处理商业纠纷时要么只涉及两造当事人的“公平”问题，要么将更加棘手的适当性问题交由“商业判断规则”或者彻底排除法院的实质审查。因此，金融风险的识别、测量等基础性工作在实践中多交由宏观审慎部门来完成，而人民法院专司法律（政策）适用之责。但是，金融风险依附于市场而形成的内生关系和传染特性决定了金融风险的瞬息万变，传统治理手段对可测量、确定性的要求需要重新审视。因此，金融监管领域的混沌理论应运而生——放弃对线性因果关系的苛求，着重强调模块化的风险管理手段。当放松风险测评的精确性之后，司法机关天然拥有的自由裁量权尤其是就事论事的自由度，正好贴合金融风险规制对灵活性的要求。
   其二，司法机关及其个体缺乏主动运用系统观评测金融风险的激励。法官在案件审判过程中，需要承受审限、舆情等多重压力，并在有限理性的驱动下迅速做出判断和决策，而尚未实际暴露的金融风险便会不时从其优先考虑项中隐退。法院也非抽象的公义担纲，他们与身处的地区保持着难以割舍的地缘联系，不可避免地会被裹挟进地方竞争的历史洪流当中。比如部分法院为了配合地方政府对P2P网贷市场的清理整顿而中止相关案件的审理，致使大量债权债务关系悬而未决。一时一地之安稳却可能在整体上造成多方共输的不良局面——错失投资者教育的良机，助长借款人恶意逃废债的道德风险，最终伤及金融市场的长治久安。
   五、金融司法监管化的实例分析：名股实债
   随着股债融合的创新型交易不断迭代升级，如何准确判定此类交易的法律属性，成为十分棘手的问题。有学者根据《民法总则》第一百四十六条“通谋虚伪”规则，主张在探究并尊重隐藏行为意思的基础上进行效力（属性）判定。比如投融资双方为了隐藏真实的借贷意思，不得已而采取股权形式，故称名股实债。可是，称谓不过是事后诸葛的片面说辞而已，若真为交易双方密谋之事，外部第三人又何以觅得真意。即使有民事诉讼的对抗制作为真意发现的制度保障，所谓“逃避监管”也不过是无关痛痒的“动机意思”，并不足以揭示或动摇交易真意。实际上，姓甚名谁并不是交易双方所关心的，交易文件已经清楚地载明，投资方就是为了寻求定期回报才进行回购设计。股权登记，无外乎是一种风控措施。质言之，如此交易并不存在效果意思与表示行为相分离的情形，并无探求所谓交易目的之必要和可能，更何况，从监管机构（含自律组织）对名股实债的定义来看，他们也没有拘泥于名、实之间的真实意思问题。为此，有学者建议超越股债二分的固有视角，将其归入“股债融合型金融产品”的独立范畴。诚如许德峰教授所言，僵硬的股债界分，可能会破坏当事人之间原本自愿达成的风险分配方案。以联营合同为例，虽然对特定制度背景下的借贷管制有所突破，但是随着短期刚性管制的逐渐淡出，应该正视此类交易对当事人多元利益的妥当安置。
   上述分析虽然增添了更为丰富的外部视角，但是依然没有将（系统性）金融风险纳入行为判定的分析框架。在所有的讨论案例中，其实可以再次区分为两类，即本文所称“金融类案件”与“非金融类案件”。如果将所有的回购、保底等交易安排都笼而统之地归入名股实债，无疑会掩盖不同交易可能对外部世界造成的不同风险影响，从而误导交易效力／属性的法律评价。回到联营合同的例子，假如借贷管制的规定不复存在，而此类交易却会推升金融风险的系统性，那么法律同样应该予以否定评价。只不过实业投资当中的“对赌协议”并不明显涉及系统性金融风险，将其认定为合法有效的股权投资并无大碍。换言之，司法机关对于非金融类“对赌协议”的肯定并不意味着放行所有的联营合同。为此，我们可以从“新华信托系列案”中更加深刻和全面地体会金融风险对于行为效力／属性的影响。在新华信托诉港城置业破产债权确认纠纷案中，吴兴区法院基于内、外部相区分的视角，认为在破产环节主要涉及外部债权人的利益分配问题，应该贯彻商法的外观主义精神，从而认可新华信托在工商登记上的股东资格。但是，在新华信托与叶罕嗣等人的金融借款合同纠纷案中，重庆市高级人民法院却从交易目的来界定合同属性，认为股权登记的实质功能是让与担保，当事人之间实质构成债权债务关系。
   看似“同案不同判”，实则属于司法机关按照穿透式审判思维，针对金融风险给予的理性回应。众所周知，相较于股权收益的变动不居，债权投资具有明显的稳定性。可是，为什么惯于短期、稳定投资模式的金融机构，却一反常态地改用股权模式呢？名股实债的交易之所以在地产融资大行其道，离不开投融资双方的合谋。当融资方的债务规模（含非标资产）超过一定比例时，即使投资方看好其偿还能力，但若想继续延用债务融资方式，则将会因为资产负债比的监管限制而望洋兴叹。但是，如果将此融资模式调整为股权投资，则会产生立竿见影的奇效：原本负债累累的企业，因此股权投资被计入权益类资产而立即在财务报表上表现不凡。融资方之所以能够愉快地接受这种交易方式，不仅在于它能够绕开负债比的监管红线而解燃眉之急，更在于这种经过优化的企业资产负债（表）还将有助于进一步扩大融资，可谓一举两得。当然，结合名股实债的重点适用领域（基建和房地产），该类交易的目的除了要绕开“资产负债比”的监管要求之外，还会有意规避房地产项目融资“四三二”的监管规定。综上所述，地产融资场景下的名股实债交易难逃逾越监管、推升风险之嫌，为此，我们可以反思《九民纪要》第八十九条的规定，即“只要不存在法定无效事由”，便应该对名股实债的信托投资活动予以肯定。但是，何为“法定无效”则语焉不详，是否包括前述“金融监管政策”？显然，从“天策公司案”所引发的舆论反响来看，司法机关对于如此扩张解释似乎持有保留意见。但是，在金融法律极度不完备的现实条件下，限缩解释的后果却可能无意间放任金融风险的蔓延。实际上，“新华信托系列案”所体现的超越当事人交易目的而进行的合法（规）性审查，正是自《进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发［2017］22号）至《九民纪要》所一直强调的“穿透式审判思维”，即根据“实际法律关系确定其效力和各方权利义务”，不仅要求穿透交易结构看目的，而且需要穿透目的看风险。符合当事人自身目的的交易，却可能因为实质放大了市场风险而被判无效。
   按照“穿透式审判思维”（或称“实质重于形式”），“合同无效”并非实质违法（规）行为（比如实质推升了系统性金融风险）的唯一后果。债权与股权的区分，不过是司法机关根据“行为目的是否违背了金融监管的要求并放大了金融风险”所采取的一种结果导向的裁判思路。易言之，“新华信托案”是以金融监管（政策）所承载的“合规性”为基础，反向推论交易行为的法律关系。从维护金融监管有效性和防范系统性金融风险的角度而言，新华信托的交易利益不应给予保护。所以，对于新华信托而言，当标的公司处于破产清算环节时，“股权”将是其最坏的结果——即便将其认定为“无效”，它依然有权诉请投资本金的返还，但作为剩余索取权的“股权”却将颗粒无收。如果转换一下案件场景，假如新华信托涉及一起标的公司可分配利润十分可观的投资案件，则将被认定为只是享有固定回报的“债权”或者无效，而不是可以主张更多回报的“股权”。实际上，从顾及善意第三人及其交易秩序的角度而言，名股实债的属性判定也具有一定的相对合理性，一旦将其归于“无效”，则势必会连锁性地影响交易第三人的效率和安全，至少会徒增后者清产验资的成本。若将其认定为相对无效之“股权”或者“债权”，则可以避免“无效”或“有效”之争对金融秩序造成的次生（系统性）伤害，维护金融法（金融风险）与商法（外观主义）的相对一致。当然，违规交易离不开当事人的双方合谋，有人或许因此会质疑“不利于金融机构”的裁判思路，认为在客观上偏袒了非金融机构一方。但是，从“防风险”的角度而言，“不利于金融机构”却是牵住了金融风险产生和发展的“牛鼻子”。无论市场如何风云变幻，金融中介所担负的信用创造功能始终都是市场勃兴的必备要素。所以，通过司法途径判定合同属性，可以强制回调金融中介的利益结构，并反作用于非金融机构一方的行为预期，最终影响市场选择和风险走向。概言之，金融交易的属性判定看似千变万化，但万变不离其宗，以监管要求为指引，防控和化解金融风险始终构成金融裁判的不变准绳。
   六、结论：认真对待金融司法监管化
   在常规案件中，严格执行法律和行政法规所提供的操作规程便可实现制度目标，无须跨越司法权和行政权的既有边界，但是，金融法规则难以应对不断变化的市场及其制度需求，以致造成司法裁判频频陷入无法可依的非常规状态，此时，若继续延用“无为而治”的私法制度，则难免纵容金融风险的滋长。法规缺失，但法治不容缺位，金融司法绕道金融监管政策，并在符合一定规范性构造的前提下将其引入司法过程，从而共同构筑起防控（系统性）金融风险的有效屏障。一言以蔽之，金融市场及其风险属性所决定的“防风险”底层逻辑在应对金融立法与金融监管的固有缺陷时，架设起金融司法权和行政权的桥梁，并最终体现为金融司法监管化。
   本文聚焦于（系统性）金融风险的防控，并借此证成金融司法与金融监管的协同必要性。但是，这并不意味着金融监管或者金融司法的目标仅此一条，实际上，保护金融投资者、提高市场效率等都是金融法不可或缺的制度目标。当然，多任务容易诱发目标之间的冲突，比如投资保护与市场效率、促进竞争与金融稳定，因此，如何结合具体案件和市场环境，实现多种监管目标之间的平衡，实属困难和必要。只不过，防控（系统性）风险是金融市场的基础，否则，投资者保护、市场效率、产业竞争终将无从谈起。