中国政法大学教授

近年来，“地方法制（治）”进路的研究为中国法治理论注入了新鲜血液。

一方面这来自现实层面的刺激：从“法治余杭”口号的最早提出，到“法治浙江”“法治江苏”“法治湖南”等标语的出现，直到“法治中国”梦想的确立。另一方面，也是学者们对以往的法治研究思路进行反思的成果，例如这一进路的代表性学者葛洪义教授，近来就非常明确地将地方法制视为中国法治研究的一种新的方法论。

瞬时之间，这一研究进路引发了诸多学者的关注，以至于在很短时间内就成为新热点，新的成果和主张不断涌现（主要是为之辩护的，也有个别的质疑之声）。

但在众声喧哗之中，值得注意的现象是：迄今为止，学者们对于地方法制的研究多为经验性的或者是经验基础上的理论提炼，而对地方法制的规范性研究至多只是个别的和分散的。这使多数作品可以被归入宽泛意义上的法社会学范畴，包括经验社会学（最典型的是关于地方法治评估和法治指数的研究）和理论社会学（尤其是政治社会学，最典型的是各种“模式论”）。

但是，如果地方法制真的是一种足以为法治提供新视角与新方法的理论的话，那么满足于社会学层面的研究是不够的，它必须要在规范性的层面上提供对于“法治”的独特理解，并对之加以证成，而这必然涉入法哲学层面的讨论。

一言以蔽之，规范性研究涉及的不是“地方法制”现状如何的问题，它的核心问题是：

“地方法制”应当是什么样子的？而这种理论的前提性问题就是：“地方法制”能够成为一个规范性概念吗？本文就旨在讨论这个问题，并指出其中存在的困难。

在笔者看来，关于地方法制的概念讨论至少会涉及互有联系的两方面问题：什么是“地方法制”？以及，“地方法制”与“法治”在概念上的关系是什么？

（一）“地方法制”的含义

葛洪义教授对于“地方法制”的界定其实是从两个方面来进行的。

一个方面是实体论的定义，他将地方法制视为“在法治统一原则下，地方根据本地实际情况的需要，在应对宪法法律实施所产生的各种问题的过程中，形成的规则与制度的总和”。它的研究范围包括地方国家政权机构的组成与职能分配的制度化问题、国家机构实施法律的方法与具体制度和权利实现的民间保障机制。

另一个方面是从方法论的角度来定义的，即地方法制“关注的是法学研究的视角问题，解决的是如何把握和理解中国法治发展的方式与路径问题，即如何才能更为准确和客观地看待中国的法治建设”，为此他从六个方法论向度进行梳理，将作为方法的地方法制概括为从社会基层、从多元主体出发，以法律在地方层面的动态实施为对象，揭示中国法治发展的独特道路和方式。关于方法论定义，我们将在本节第二部分再论，现在我们只关注实体论定义。

葛洪义教授所给出的地方法制的实体论定义很显然是一种描述性定义。之所以这么说，是因为作者在一系列的论文中通过大量的例证说明，地方法制意义上的规则和制度是现实存在的，而这个定义实际上是对这种现实存在的归纳。

进行这种归纳的基本框架无疑来自学界已经存在的关于“法制”的理解：法制包括两个层面的含义，一个是静态的，一个是动态的。

静态意义上的法制就是法律制度的简称，动态意义上的法制则是由立法、执法、司法、守法、法律监督等各个环节组成的系统。地方法制的实体论定义同时容纳了这两种意义，要说有什么特色的话，那就是在此基础上作了三点限定或修订：

（1）强调法治（制）统一的原则，也就是说，地方法制以国家法治的统一、国家宪法和法律的统一为前提，没有这个前提，就没有地方法制的问题。

（2）强调地方法制是在国家宪法法律的实施过程中产生的。也就是说，一方面，地方法制并不是由独立的立法或规则创制活动产生的，而必须是在具体落实国家的宪法和法律的框架内产生的（这其实是第一点法制统一原则的另一种表述）；另一方面，地方法制也不只是机械地适用宪法和法律，它是地方根据本地实际情况的自主创新，因为在统一的宪法法律框架内可以产生因地方不同而不同的具体制度和规则。

（3）地方法制包括了在地方实践中衍生出的各种次级的规则和制度，它们并不都具有法律的属性，因为地方立法在地方法制中并不是最重要的。另外，“地方法制”中的“地方”指的是“各级地方国家机关和社会公众及其组织”，也即至少包括三类主体：地方国家机关、社会组织与公民个人。

（二）一种可能的规范理论证成？

但工作做到这一步仍是不够的。因为要给出关于地方法制的规范性定义，也就意味着要摆脱经验性的限定，而使之具有普遍意义。说白了，也就是要有一种规范理论的框架，使对于“地方法制”的解释具有超越特定时空的效果。只有这样，地方法制才能上升为一种真正的“理论”，而非限于对经验的归纳。

这就好比人类学家克利福德·吉尔兹（Clifford Geertz）著名的“地方性知识”理论那样，尽管这种理论的内涵指向“地方”，但理论框架本身却具有普遍的意义。那么，如果要对“地方法制”的概念进行普遍的规范化，需要什么样的理论框架呢？事实上，关于“地方法制”的如上含义及其特征完全可以被汉斯?凯尔森（Hans Kelsen）的“阶层构造论”所容纳。

阶层构造论将整个法律体系视为由一般规范和个别规范所组成的体系。在这个体系中，每个属于这一体系的规范的创设都由体系的另一个规范来确定，并最终导向了被预设的基础规范。

在实在法的层面上，法律体系以宪法规范为最高层级，往下依次是制定法规范、法规规范、法院判决/行政决议/法律行为（个别规范），从上位规范到下位规范，法律规范被不断地个别化与具体化。

下位规范只有符合上位规范的授权才能被有效创造出来。每一个下位规范既是对上位规范的适用，也是被创造的过程。因为法律适用并非纯粹三段论式的机械操作，上位规范并不决定、至少不能完全决定下位规范的具体内容，而必须要由创设者运用自由裁量权来加以创造。

所以，每一种法律适用也都是一种法律创设。例如，立法是对宪法的适用，同时也创设了一般法律规范；司法裁判和行政决议适用了这些一般规范，同时也创设了个别规范。

将这种理论运用于地方法制的定义，就很容易理解：

首先，地方法制以宪法和法律的统一为前提，也就意味着法律体系的统一性。很显然，阶层构造论的直接效果就是确保了法律体系的统一性：因为无论下位规范的数量如何众多、具体内容上差异如何大，只要它们都符合上位规范、最终是一国的宪法规范（及基础规范）的授权，那么就都属于同一个有效的法律体系。

这是因为法律体系是一种动态体系，而非静态体系，法律体系中下位规范与上位规范的关系并非内容上的推导关系（下位规范的内容直接从上位规范中被推导出来），而是授权关系或效力关系。基础规范和宪法规范只是建立了一定的权威，这个权威可以依次把创造规范的权力授予某些其他权威。

其次，地方法制既是法律适用活动，也是法律创设活动的产物。一方面，地方法制是地方主体在适用上位规范（宪法和法律）的过程中产生的规范。在三类地方主体中，地方国家机关无疑在适用（实施）宪法和法律：地方立法机关根据宪法和法律（如《立法法》）制定地方性法规，地方政府在执法过程中执行宪法和法律，地方法院在司法裁判中适用宪法和法律。社会组织和公民同样是在适用宪法和法律，例如公司根据公司法被设立，公民之间根据合同法订立合同。

另一方面，地方法制也是地方主体创设下位规范的过程。正因为宪法法律并不完全确定下位规范的具体内容，所以地方主体在适用宪法法律时也有自己的意志贯穿于其中，也可以根据地方的实际情况来塑造它们的内容，不同的地方可以根据同一个上位规范塑造出具体内容不同的下位规范。

所以在这种意义上，我们也说它们在造法：地方立法机关在创设地方性法规，地方政府创设行政决议，地方法院创设司法裁判，社会组织和公民个人在创设各类章程、协议或其他文件。区别只在于，地方立法机关适用和创设的是一般规范，而其他主体创设的可能只是个别规范。

唯一看上去不协调的是第三点，也就是这些下位规范（“次级规则和制度”）不都具有法律属性这一点。

对此，阶层构造论的态度很简单：假如这些“次级规则和制度”都是在实施宪法法律这样的上位规范的过程中产生的，假如它们都以上位规范为效力基础，那么就属于法律体系的组成部分，也自然具有法律的属性。或许葛洪义教授在说不具有法律属性的规则和制度时，想到的是像法人的章程、单位的内部规定这类规范。但是，就像凯尔森所说的，这些规范相对于整个国家的法律体系而言其实构成了部分法律体系，它与国家法律体系之间具有一种功能合作关系。

再如，个人之间签订的协议，只要是根据合同法订立的，就同样是法律体系的组成部分。至于地方各级国家机关有“变通实施法律的权力”问题，是因为这样做得到了更高位阶的规范的认可（用熟悉的话语来说就是：得到了中央的默许）。

换言之，上位规范授权了下位规范的制定者（地方主体）去变通处理它所规定的内容，这些内容对于地方主体来说具有一定的可选性。因为在最低限度的意义上，只要主体和程序符合上位规范的授权，下位规范的创设就是有效的。以上这些规则和制度都可以被纳入“地方法制”的范畴。

当然，假如地方主体违反了上位规范的授权，那么由此产生的“次级规则和制度”自然不具有法律的属性。

此外，还有一些“次级规则和制度”或许没有宪法法律的明确授权，但也没有被否定。此时，它们的关联性与法律看上去没有那么强。但只要能认定是在实施宪法法律（也即适用上位法），那么也可以被纳入法律体系的范围。

假如阶层构造论契合地方法制理论，那么它就可以为“地方法制”的概念提供规范理论基础。但是问题也恰恰出现在这里：阶层构造论的理论目标在于法律体系的统一性，也就是说，它要说明的是上位规范与下位规范的统合性原理。

在法律体系中，每个阶层的法律规范都具有法律适用和法律创设的双重属性，都遵循在法制统一前提下的创造性原则。不仅地方主体创设的一般规范与个别规范如此，而且中央创设的规范（如全国人大制定的法律、国务院制定的行政法规、最高人民法院作出的裁判）同样如此。

换言之，阶层构造论的理论旨趣在于从整体上说明法律体系与法律规范的性质，而非专门用来说明特定阶层之规范（地方法制）的独特属性。这就会使这种规范理论的针对性不强。

另外，将“地方法制”的“地方”定位为“各级地方国家机关和社会公众及其组织”也有问题。说“社会组织和公民”都具有地方属性是一种直觉式的说法。比如，社会组织中有的在地方登记，而有的是全国性的团体。当然这一点不重要。

重要的是，无论是哪一级的社会组织，其章程的效力都可以追溯至国家的宪法法律。无论哪个地方的公民都是国家的公民，“公民”是自然人的国家法律身份。所以，要将地方法制的实体论概念上升为规范性概念，依然困难重重，或许要另辟蹊径。

（一）法治的概念与观念

德沃金（Dworkin）曾将概念分为“判准概念”、“自然类属概念”与“诠释型概念”三种。判准概念是指人们对其定义有着大略或明确的共识的概念，该定义就是评断是否正确使用这个概念的判准。例如，我们可以清楚地定义说，单身汉就是未婚男子。自然类属概念有特定物理或生物结构的对象，如黄金、树木、狮子等。

而诠释型概念指的是借由对特定社会实践进行反思、诠释所得到的概念。显然，“法治”既不是一个判准概念，也不是一个自然类属概念。因为“法治”这类政治性概念的公共标准迄今并不存在，而它也不存在什么物理或生物结构（法治并没有DNA可供我们检验）。“法治”是一种诠释型概念。

“法治”之所以会有争议，并不是因为我们对于“法治”的概念判准或某个自然事实发生了争议，而是因为我们对于这个诠释型概念拥有不同的观念，因而在判别一个社会实践是否可归于“法治”时存在争议。例如，我们都赞同“法治”就是“法律的统治”，但对于“法律的统治”实际要求什么却可能有各种不同的立场，这些不同的立场就是对于“法治”这个概念的不同观念。

塔玛纳哈（Tamanaha）曾用一个图表较为全面地总结了迄今为止的各种版本的法治观念：

各种版本的法治观念其实就是给法治注入了不同的理想或价值，这些理想或价值具有伦理或政治的属性。正是在此意义上，我们才说法治是一种伦理一政治理想，它才具有规范性。那么，地方法制与法治之间的概念关系为何？它们是两个独立的概念吗？

（二）作为实体论的“地方法制”概念能否独立于“法治”的概念

如果采纳实体论的“地方法制”概念，那么只能有两种方式来证明“地方法制”相对于“法治”的概念独立性。一种方式是让“地方法制”仅停留于描述性的层面，如此一来，作为描述性概念的“地方法制”与作为规范性概念的“法治”性质不同，自然相互对立。但这样，就很难证明地方法制的范式具有普遍意义。

因为描述受制于经验（例如特定地方，如浙江和广东的经验），并不必然具有普遍的理论说明力和证成力（通过观察浙江和广东的实践提炼出地方法制的概念，能否用来说明其他地方？），而只有上升为规范性的理论才能成为一种“范式”。

这就会导向第二种方式，也就是上一节第二部分的做法，借助规范理论框架让“地方法制”上升为规范性概念。但即便这能成功，依然困难重重。因为“地方法制”作为规范性概念也就意味着“地方法制”与“法治”一样都是理想性概念，而理想性的概念是普遍的，不能附加时间和地域限制。这不是说法治的实现不需要时空条件一恰恰相反，法治无法在真空中实现，这里说的只是，“法治”的概念本身并不包含它被实现的条件。

这里涉及理想的规范性概念与非理想的规范性概念的区分。

作为理想的规范性概念，“法治”只顾及何种或哪些理想或价值是最佳的，而不考虑现实的影响选择和落实这些理想或价值的条件（诸如实在法体系、政治环境、社会和文化背景之类）。相反，非理想的规范性概念不仅要考虑理想或价值，也要考虑这些现实条件。很显然，理想的规范性概念是非理想的规范性概念的必要而不充分条件。最典型的非理想的规范性概念是“法治中国”，它既包含了“法治”的理想，也包含了“中国”这个现实条件。

很显然，实体论意义上的“地方法制”至多只可能是一种非理想的规范性概念，它包含的两个部分中，“法制”是理想的成分，而“地方”则是现实条件。

那么问题就在于，作为非理想的规范性概念的“地方法制”是否独立于作为理想的规范性概念的“法治”呢？很显然，“地方”这个要素并不足以保证这种独立性。因为理想的规范性概念是非理想的规范性概念的前提，如果不能证明“法制”是外在于“法治”的独立概念，那么“地方法制”就只是“法治”之下的概念。

当然，在现有的中文中，“法制”和“法治”是被区别使用的两个词，尽管论者们也强调它们之间的联系。但是问题在于，如果我们从动态意义上来理解“法制”，也即立法、执法、司法、守法、法律监督等各个环节组成的系统，那么就会发现它只不过是上面这张图表中最薄意义上的“法治”——依法而治——的另一种表述而已。这样一来，就很难证明“地方法制”相对于“法治”的概念独立性。

（三）作为方法论的“地方法制”能否独立于“法治”的概念

当然，可能存在的另一种思路是，不将“地方”简单地看作现实条件或经验要素，而是同样赋予其规范性意义，这就涉及作为方法论的“地方法制”。

葛洪义教授从六组关系来揭示“地方法制”的方法论意义（规范性意义）：统一与分散、权力与权利、中央与地方、中心与边缘、法治与法制、自上而下与自下而上。他认为以往的法治研究秉持整体主义的进路，代表统一、权力、中央、中心、法治、自上而下的这一侧；而地方法制则是一种新的方法论，代表分散、权利、地方、边缘、法制、自下而上这一侧。

如果仔细观察的话就会发现，其中“地方”是“地方法制”概念本身的内含之义，很难被视为与其他要素并列的独立的方法论要素。“法制”其实还是实体论要素，只是尤其强调了宪法法律实施过程中的次级制度和规则创新。因为作者指出：“具体的法律实施的制度条件建设，就是地方法制研究的重点。”

但正如前文所说的，很难证明这种实体意义上的地方“法制”的独立规范意义。值得进一步分析的是其他四个要素。

首先是分散。

这一方法论要素强调正确理解“法制统一”的原则，也即正确理解分散与统一的关系，强调统一的前提是差异，是不同部分之间的统一，是多样性之上的统一。所以，“实践中，法制统一往往被归结为听上级的话，按领导意见办事，这恰恰是背离法治基本原则的”。统一和分散的关系，其实就是集权和分权的关系。强调法制统一原则下的多样性和差异性，其实就是一种不完全的分权。这一点，凯尔森说得很清楚：集权和分权的问题，事实上就是关于法律规范的效力范围以及创造和适用这些规范的问题。

集权的法律秩序意味着它的所有规范在其伸及的全部领土上都是有效的；分权的法律秩序是由具有不同空间效力范围的规范组成的，其中某些规范对全部领土有效（中央规范），其他规范只对该领土的不同部分才有效（地方规范）。中央法律秩序与各地方法律秩序组成了整个法律共同体，即国家的整个或国内法律秩序。当地方规范的创造是最后和独立的创造时就是完全的分权，否则就是不完全的分权。

地方法制就是这种意义上的不完全的分权。而分权涉及的是民主的观念，因为民主涉及自决，它要求社会众多主体参与到法律的创造中来，或者采取分散化的法律创造方式。地方法制是一种纵向分权的机制，它主张众多的地方主体参与法律秩序（直接参与地方法律秩序）的塑造，体现的是民主的观念。但民主不过是第三种版本的法治观念“民主+合法性”的组成部分而已，它并非独立于法治的规范性观念。

其次是权利。

这一方法论要素认为集权的总体性思维崇尚权力，而分权的地方法制的重心在于权利，“法治建设就是要使权利人成为各类基本社会行为的主体，国家扮演的则是服务者、帮助者、保护者的角色”。

将以权利为重心视为地方法制的方法论思维，至少存在三个问题：

其一，以权利为重心能否足以说明地方法制？这么说，是因为地方法制的主体被认为包括地方国家机关、社会组织和公民个人三类，但是权利的主体一般是社会组织和公民个人，并不涉及地方国家机关。而我们可以明显观察到的一个实际现象却是：在中国的大部分地方，积极推动地方法制的主要主体是地方国家机关，而地方国家机关也是国家机关，它们与“中央”一样属于体制内享有权力的主体。

其二，当代的很多法治理论家（包括中国学者）都将“保护公民权利、限制国家权力”作为法治的要义。假如如此，那么何以说明权利只是“地方法制”的独特要素，而非同样为以往的法治理论所主张呢？何况，为什么地方国家机关对于权利人权利的保护程度就一定会高于中央国家机关呢？

其三，也是最重要的，即便能证明权利思维与地方法制的密切关系，前者也只是第四种版本的法治观念“个人权利：财产、隐私、自治”，而非独立于法治的规范性观念。

最后是边缘和自下而上。

中心与边缘的区分被认为是权威与自治的区分，自上而下和自下而上的区分大体被认为是国家与社会的区分。由于国家的权威与社会的自治来自政治国家与市民社会这种常见的分析“法治”的二元框架，所以这两个要素基本上可以合一。其基本主张认为，法律的基础在于社会，法律的合法性（正当性）来自社会。法律是一种地方性知识，法律的概念必须包含社会的因素、限制国家的因素、对政治权力进行必要的约束，否则就不成为法律了。

这样的论述很容易让人想起哈耶克（Hayek）的“自由生发的秩序”理论。

在哈耶克看来，制度的生发和演进是一个自发的演化过程，而不是一个理性设计的主观建构过程。法律就是一种自由生发的秩序，这种秩序是不同的个体各自行动的结果，它的型构是其要素在对即时环境作出反应的过程中遵循某些规则的结果，决定秩序产生的关键因素是行动者个人的知识和目的。

这些行动者和个体及其行为当然首先是社会性的，所以社会构成了国家乃至法律制度的基础。

但这里同样存在问题：一方面，与“权利”要素面临的情形一样，国家一社会的二元框架以及以社会为本的自由生发秩序原理只能用来为以“社会组织”和“公民个人”为主体的地方法制辩护，因为只有这两者才属于社会主体，而以地方国家机关为主体的地方法制活动则无法利用这一理论资源。

另一方面，“自由生发的秩序”的基础在于社会自治，其前提在于承认社会成员个人的自治权，而这一点同样已经为实质法治观念的版本“个人权利：财产、隐私、自治”所包含，故而难以证明这两种方法论要素提供了独立于已有法治观念的规范性理解。

事实上，在以上六组方法论要素中，集权与分权是最核心的区分，而其他要素则是从中衍生出来的。但是正如已经说明的，这一要素及其衍生的要素最终都是某个或某些特定版本的法治观念。所以，目前似乎还难以证明作为方法论的“地方法制”能提供一个独立于法治概念的规范性概念。

目前的理论论证方向尚不足以使得“地方法制”成为一个独立于“法治”的理想的规范性概念，关键在于“地方”这个概念要素还难以被证明具有规范性。所以，“地方法制”至多是一个非理想的规范性概念，它既包括“法治”的理想要素，也包括“地方”的经验要素，因而要以“法治”的概念作为前提。当然这不是说，未来就绝对不可能发展出新的理论论证方向，来为“地方法制”的规范性进行辩护。

但这么做唯一能够成功的方向在于：（1）用一种针对性极强的规范理论来对“地方法制”概念的独特性进行证成；（2）用这种理论来挑战既有的法治观念，也即在现有各版本的法治理论之外提供一种新的理解，进而证明自身相对于它们的优势所在。

如果这两点都能够成功，那么就将彻底改变目前对于法治的理解。但是这个目标无疑是非常艰巨的，需要深厚的理论积淀与艰苦的论证工作。

在此意义上，“地方法制”的研究，依然在路上。

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