第三单元：刑事和解、行政诉讼和解及劳动争议调解
主持人：张世诚(全国人大法工委行政法室巡视员)
我们这是第三单元，题目叫做“刑事和解，行政诉讼和解及劳动争议调解”。第一个报告人是关振海，是北京市石景山区人民检察院法律政策研究室副主任、法学博士，题目叫做“刑事和解法律文本中民间纠纷的规范分析”。大家欢迎。
1.刑事和解法律文本中“民间纠纷”的规范分析
■报告人：关振海(北京市石景山区人民检察院法律政策研究室副主任、法学博士)
尊敬的各位领导、各位老师，十分感谢组委会给我这次机会，跟大家一起分享关于刑事和解的一些粗浅思考，我汇报的题目《刑事和解法律文本中“民间纠纷”的规范分析》，汇报分四个方面。
第一方面是选题的背景和原因。因为在检察院研究室工作，在列席检委会讨论案件时，有2次听到检委会委员对“民间纠纷”这个概念感到困惑(当时民间纠纷是司法解释中的用语)。疑问提出后，大家基本是一片沉默，没有人对这个看似非常简单的问题给予正面回答。当时朦胧的感觉就是“民间纠纷”就是由很普通的小事引起的纠纷，其间产生的矛盾比较容易化解。后来在学习《刑事诉讼法》新增加“当事人和解的公诉案件诉讼程序”这部分内容时，忽然发现 “民间纠纷”被写进了刑事诉讼法当中，而且作为刑事和解的一类案件规定下来。当时就有了进一步思考“民间纠纷”究竟具有什么含义的想法。在学习新刑事诉讼法的语境下，如果能给“民间纠纷”做一个相对准确的界定，至少能够明晰刑事和解的案件范围，对司法实践也会具有一定的指导意义。
第二个方面是实定法规范中的“民间纠纷”分布的特点。我通过中国知网系统对“民间纠纷”进行搜索，结果发现直接使用“民间纠纷”字眼的规范性文件多达833个(现行有效的667个，已被修订的2个，已被修正的35个，已失效的125个，部分失效的3个，尚未生效的1个)。其中就有宪法和7部法律(包括修改后的《刑事诉讼法》)。经归纳，发现有以下特点：一是民间纠纷概念在我国现行法律中并不罕见。最早使用这一概念的《城市居民委员会组织法》于1989年12月26日便已向社会发布。二是法律中民间纠纷概念使用的类型却非常单一，相关法条均与调解(和解)制度直接相关，反映出民间纠纷概念在我国宪法乃至所有法律中使用的语境、类型具有同一性。三是民间纠纷在刑事规范文件中的位置存在差异，有的规定在刑事和解的司法解释中，有的作为制发检察建议的对象，还有的作为从宽处理的量刑情节。但从实质内容来看，都涉及到化解社会矛盾的价值取向和从宽处理的政策选择。四是除了直接使用民间纠纷概念的显性规范外，我国还存在一些隐性的规范表述(亲友、邻里、同学同事等纠纷)。这种表述的发布主体均是检察机关。在某种程度上反映出“民间纠纷”概念在发规范文件中还未实现统一。
三是实定法规范中民间纠纷概念的界定。现行的实定法规范中，只有司法部颁布的《民间纠纷处理办法》(1990年4月19日)直接明确了民间纠纷的含义。为确定该含义在实定法规范及理论用语中是否一致，进一步明确该概念的内涵和外延，有必要从历史发展和语词分析两个层面对这一概念进行考察。结果发现：实定法规范及权威词典中“民间纠纷”有三个共同点：一是都与调解制度相关联。反映出民间纠纷与调解制度相伴而生，是调解的对象，也是社会矛盾化解的重点。二是权威词典对“民间纠纷”的类型划分(一般民事纠纷和轻微刑事纠纷)与实定法规范相一致。三是将“民间纠纷”的类型划分为一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，突出了民间纠纷的部门法属性。基于此，我给民间纠纷做了一个大致的界定：就是公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活、工作中发生的纠纷。具体是指亲友、邻里、同事、同学之间，因人身、财产、名誉等权益产生的纠纷。根据事态的发展，有的民间纠纷可能属于民事案件，有的纠纷则可能发展成为轻微刑事案件。
四是刑事和解法律文本中民间纠纷的规范分析。着重谈了两个问题：
一是刑事和解的范围为何限定为“民间纠纷”?我认为主要有以下三点因素：第一，历史传统的影响。《民间纠纷处理办法》(1990年4月19日)对民间纠纷的界定，与《刑事诉讼法》关于刑事和解第一种类型界表述基本一致，充分说明了历史传统对现行立法的重大影响。第二，熟人关系的修复。熟人之间关系的修复有其必要性、可行性，因不涉及一般预防，对其惩罚的必要性和程度也将随之降低。第三，司法实践的探索。实务部门关于刑事和解案件的探索却基本都集中在侵犯公民人身权利、财产权利等轻微刑事案件范围之内。
二是刑事和解中民间纠纷的司法适用。就功能而言，民间纠纷限定了刑事和解案件的适用范围，即排除了非民间纠纷引起的侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利犯罪当事人刑事和解的可能性。例如，行为人甲为外来务工人员，一个月内在其打工的城市实施了3次盗窃行为，犯罪数额为1000元人民币，涉嫌盗窃罪，可能判处三年以下有期徒刑。由于甲与被害人之间并既非亲友、同事，也非邻里关系，因而也就不属于民间纠纷引起的盗窃案件，因而不能适用刑事和解。从法理上分析，非民间纠纷引起案件的当事人之间并非熟人关系，不具有社会矛盾化解与关系修复的必要性与可能性，其行为也因严重威胁或损害社会治安与稳定而必须发挥刑罚的一般预防功能，无法对其适用从宽处罚的优惠政策。需要说明的是，《刑事诉讼法》对刑事和解范围做了限缩界定，并不意味着刑法分则其他章节犯罪跟民间纠纷毫无瓜葛，例如，寻衅滋事罪同样可能因民间纠纷引起，虽然依照刑事诉讼法规定不能适用“刑事和解”的相关规定，但可以适用量刑阶段的司法规定，从而在审判阶段享受从宽处理的优惠政策。
以上是我的汇报，不当之处，请批评指正，谢谢!
■评论人：王守安(最高人民检察院法律政策研究室副主任、检察理论研究所所长)
谢谢主持人。感谢论坛主办方邀请我来参加高规格的论坛，对我是一个很好的学习机会，并且还给了我这样一个点评的机会。我认真研读了关博士的这篇文章，我感觉关博士这篇文章实际上是从民间纠纷的规范理解的角度探讨关于刑事和解适用范围怎么把握的问题。大家都知道这一次刑事和解制度写入刑事诉讼法，是我们这一次刑事诉讼法修改最引人注目的内容之一。而且这次刑事和解制度入法也是实践探索和实践经验升华为立法的一个典范。在刑事司法领域探索和解办法机制，我们掌握的资料开始于2000年前后，而且在司法实践中是检察机关首开先河，在后来的实践运用过程中检察机关也是最为积极，适用的案件也最多。所以很巧合刚才发言的也正好是检察机关的一位青年才俊。
早在2006年的时候，刑事和解在实践中探索三四年之后引起了中央上层的关注。在2006年，最高人民检察院开始着手研究起草相关的规范性文件，通过起草规范性文件来引导和规范检察机关在适用刑事和解办案机制。我们在文件的起草过程中碰到一个最大的困难就是刑事和解办案机制的适用范围，到底什么样的案件才能运用这种机制。当时司法实践中关于刑事和解主要是两类案件，实务部门的同志可能比较了解。一个是轻伤害案件用得比较多，根据法律规定是处刑三年以下。还有一部分是交通肇事案件。但是怎么在规范性文件中界定范围当时困扰着我们。界定这种范围一般从两个方面，一个是从案情的轻重角度，这个角度比较好把握。另外一个就是根据案件的性质来界定，从刑事和解的价值、功能这个角度，到底哪些类型的案件才能适用刑事和解这种办案机制，这个问题我们在研究过程中一直很难理清，这个问题也一直困扰着司法实践的探索，并且在改革任务的落实中也是一个很大的问题。
第二轮司法改革中探索刑事和解是一项重要的改革内容，我们的文件主要还是围绕范围上意见不一致，所以起草了五年。一直到2010年的时候才出台。包括这次刑事诉讼法在引入这种制度的时候，关于范围怎么表述也是经过反复的研究，一直到现在表述里边仍然不清楚。关振海博士这篇文章通过对民间纠纷的规范分析，对我们正确理解和把握刑事诉讼法规定的刑事和解的适用范围非常有价值。所以在评审的时候，评审组的几位都认为尽管感到他的入题稍显狭窄，但是文章的展开和论述非常有理性，而且还有一定的深度。
下面我再说一下我们现在对这个问题的理解，大家可以看看2010年最高人民检察院关于达成和解刑事案件的规定。当时我们对这个范围也是很难把握，过失犯罪和故意犯罪当时是分开的，我们做了两方面的规定。对于故意犯罪，文件的表述是有特定犯罪对象的故意犯罪，什么意思呢?那就是说原来双方肯定有一定关系基础的。比如盗窃，你在公共汽车上扒窃的，我们感觉从刑事和解的制度价值上来说就没法和解，因为他原来没有任何关系。如果是同宿舍之间的同学盗窃，这种有特定对象，我就要偷他的钱，我不是在公共汽车上随便找一个人偷钱，所以是有特定对象的故意犯罪。过失犯罪就是有直接被害人的，像交通肇事引起伤亡，如果像一般的环境污染，一般的污染不会造成损害，还要过一段时间，还要通过其他形式。所以当时我们就从这两方面进行界定，这种界定一直到现在，大家如果注意的话，看看最高人民检察院刚刚修订的人民检察院刑事诉讼规则，我们还基本上沿用了这种思路。我们的概况在探讨的过程中大家也有不同的意见，什么叫有直接被害人的过失犯罪，什么叫有特定对象的故意犯罪，大家还是有不同的理解。尽管现在有立法规定了，在实践中还是比较困惑的一个问题，但是我们感觉关博士这篇文章对实践有指导意义，对下一步完善刑事诉讼的相关规定也有借鉴意义。
最后我感到还有一个问题提醒关博士和大家共同研究，因为民间纠纷引起的犯罪案件并不都是轻微案件，有好多民间纠纷甚至会引起命案。对这类案件怎么处理，理论界有争论。还有就是公众有误解，认为和解就是不追诉，认为和解就是处理案件唯一的依据。方方面面的原因使这次司法改革和立法对它的限制比较严。但是作为一个问题我们从理论上可以探讨，所以我感觉到今后在理论上进行探讨对今后立法的发展会有影响。我就说这么多，谢谢大家!
2.论赔偿协议在刑事附带民事诉讼中的运用
■报告人：刘玉青(重庆市黔江区人民法院刑事审判庭书记员)
尊敬的各位领导、各位老师!非常荣幸得到组委会的邀请参加本次论坛!非常感谢我曾学习七年的母校西南政法大学，母校厚德重法的法学教育让我增长知识并学会思考;非常感谢我刚参加工作的单位重庆市黔江区人民法院，单位务实创新的司法工作让我接触实践并不断前行。正是对法学理论与司法实践的思考，我撰写了论文《论赔偿协议在刑事附带民事诉讼中的运用》。作为各位领导、各位老师永远的学生，我现在便围绕论文，以《刑事附带民事诉讼中的赔偿协议与冲突后的平衡》为题目，从三个层面汇报自己的一些不成熟的看法。
第一个层面——刑事附带民事诉讼中的赔偿协议。在刑事附带民事诉讼中，刑事被告人赔偿已经成为办理案件的重要环节。法官们在审理刑事附带民事诉讼案件后就赔偿问题主持双方进行协商，双方就赔偿问题协商成功的由原告撤回刑事附带民事诉讼，协商不成功的则可由法官主持调解，再根据调解结果制作调解书或刑事附带民事诉讼判决书。在我工作的基层法院，根据本年度1-10月份的统计，90%以上的刑事附带民事诉讼案件都以撤诉或调解方式结案。因此在刑事附带民事诉讼中，赔偿协议的运用与法官调解制度并行不悖，作为两种纠纷解决的方式，都起着化解矛盾纠纷、促进案结事了的功能。
因此，赔偿协议作为双方协商的真实反映记录材料，是和解履行的效力依据，也是重要的司法案卷文书和量刑信息载体。其在刑事附带民事诉讼中的运用，有助于加强被害人权利保护、加强犯罪预防、优化司法资源配置和恢复受损的社会关系。
第二个层面——赔偿协议在刑事附带民事诉讼中的运用现状。通过对三个基层人民法院刑事附带民事诉讼案件的实证调研，我发现刑事附带民事诉讼中的赔偿协议，集中运用于两类刑事案件，即故意伤害与交通肇事案件，大约占刑事附带民事诉讼案件总数的87.9%;并且主要以“法官主导”模式为主，即双方自行协商后由法官主持制作赔偿协议和在法官直接主持协商后达成赔偿协议。
通过综合分析，我发现赔偿协议的运用主要存在如下问题：第一，赔偿协议的达成并不规范，存在过度请求、过度赔偿的现象。一个基层法院一年内刑事附带民事诉讼起诉标的额甚至会高于结案标的额数十万元。第二，赔偿协议以被告人经济赔偿为主，双方协商的关键问题是经济赔偿数额的多少，并且赔偿协议的约束力较弱。第三，法官主持协商时容易产生角色冲突，出现过度介入情形。第四，法官侧重于表面化审查赔偿协议，赔偿协议的采纳率较高。一个基层法院三年来在达成赔偿协议的案件中，法院对被告人的刑事处罚呈轻刑化趋势，三年以下的轻刑率便占到了82.8%。
因此，应当规范赔偿协议在刑事附带民事诉讼中的运用。首先，明确运用前提，即赔偿协议必须真实合法有效;其次，对协议主体的限定，是同一、特定案件中的被告人与被害人，可以扩大到多元化主体，比如双方近亲属、辩护人及代理人等，同时参与方可以扩展为社区、居委、村委组织以及科教文卫等部门的相关人员;再次，对协议内容的规范，协议内容必须体现双方合意自由，赔偿方式可以多样化，同时赔偿协议也应受到一定限制，比如被害人不得从中获利等。最后，法官对赔偿协议的审查不能表面化或者虚化，对被告人是否认罪、赔偿协议是否合法真实以及赔偿内容是否恰当等都应当全面审查;法官在参与赔偿协商过程时法官应当坚持中立角色，适度介入、中立主持;法官对审查符合法律规定的赔偿协议，在量刑时应当作为被告人的一个量刑情节予以充分考虑，对赔偿协议予以采纳，进一步规范量刑。
第三个层面——刑事附带民事诉讼中冲突后的平衡。本杰明·卡多佐说过：“正义适用于被告，同样也适用于原告。公平的概念不能被曲解，我们的目的是维持原告与被告之间真正的平衡。”我从刑事诉讼的角度去理解这句话，即刑事司法在重视保护被告人正当权利的同时，不能偏废被害人权利保护，刑事司法的目的是在惩罚犯罪的同时保障人权，并通过诉讼程序修复因犯罪受损的社会关系，从而维护公正、实现正义。介于被害人权利保护严重不足的现状，刑事司法应该不断加强被害人权利保护，以求得因犯罪发生冲突之后的平衡。
赔偿协议在刑事附带民事诉讼中的运用正是谋求“冲突后的平衡”。这种“冲突后的平衡”是刑事和解与法官调解共同运用的目标和结果。即通过赔偿协议的运用和刑事附带民事诉讼调解，因犯罪形成的冲突在刑事附带民事诉讼中成功化解，并得到平衡。
随着司法改革的不断推进，赔偿协议在刑事附带民事诉讼中的运用必将更加广泛。因此还需要建立和完善相关配套机制，例如建立悔过考评机制、构建对话平台等，更需要出台相关法律法规、司法解释及司法文件，对其做出更加详细的规范，例如出台被害人国家救助法律、将赔偿协议酌定情节法定化等。我相信，在新刑事诉讼法施行后，刑事和解作为特别程序正式适用，将在刑事附带民事诉讼及整个刑事诉讼中，发挥更重要的制度功能和价值。
最后，我想说，无论是在理论知识还是实践经验上，我都是真正的晚辈，刚步出学校的校门、进入工作单位的院门，我将一如既往地加强学习、用心思考和勤奋工作，在这里谨向各位前辈请教和学习。以上是我的汇报，不当之处，恳请批评和指正。谢谢!
■评论人：孙长永(中国刑事诉讼法学研究会副会长，西南政法大学副校长、教授、博士生导师)
谢谢主持人。很高兴来参加中国法学青年论坛的评论。刚才刘玉青同志结合他的论文谈了他的基本观点，文章的标题叫“赔偿协议在附带民事中的运用”，但内容实际上不限于运用问题，包括赔偿协议的价值、赔偿协议的依据、赔偿协议产生法律约束力的前提等，他还对赔偿协议的达成、审查和落实过程当中发现的有关问题进行了全面的分析，对进一步完善附带民事诉讼案件的处理机制提出了一些建议。我觉得这个选题是非常有现实意义的，作者对于附带民事诉讼在司法实践中的适用情况做了认真的调研，揭示的问题是真实存在的，提出的很多建议也有针对性。虽然我国法律把刑事被害人的权利规定了很多，但在刑事诉讼中，唯一能够让被害人得到实惠的就是民事赔偿。
几年前我们曾经承担一次最高法院的课题，就是《刑事被害人司法救助机制研究》，做过一些实证研究，刘玉青同志也借鉴了这篇文章中的一些研究成果。根据我们的研究，在刑事案件中附带民事诉讼的赔偿请求能够得到满足的很少，哪怕是已经达成赔偿协议，最后能够兑现的也很少。这给我们的法官贯彻落实当前司法改革的精神，做到“案结事了”提出了艰巨的任务。我们的合议庭既要把刑事案件判下去，又要让当事人满意不再上诉、不再申诉，但是如果被害人得不到赔偿，这就很难。这对我们的法官来说是一个严峻的挑战。我觉得刘玉青刚刚参加工作就能抓住这样重要的选题很不容易。因此，这篇文章在选题和内容上都是值得肯定的。
当然如果要从公开发表的角度看，这篇文章无论在内容上还是在形式上，都还有一些需要进一步修改的地方。从形式上来说，文章在思路上还需要进一步理清：你究竟要写几个问题?是写刑事案件附带民事诉讼的处理原则问题?还只是写赔偿协议的运用问题?我觉得这个问题在作者的头脑里还不是很清楚。文章先写什么、后写什么?最后落实在什么地方?这是从形式上来说需要进一步考虑的。从内容上来说,我提三点建议供你思考，也请在座的各位专家、各位法官、各位老师、各位同学对这个问题作进一步思考。
从我了解的情况来看，我们的刑事诉讼法把附带民事诉讼作为一项很重要的制度来对待，但是在新刑事诉讼法修改后，里边有一些问题是不太明确的。比如：
第一个问题，附带民事诉讼的赔偿协议可不可以涉及到精神损害赔偿的内容?刑诉法明确规定，附带民事诉讼的求偿范围是“因犯罪行为而遭受的物质损失”。最高法院的司法解释明确了两类案件：一个是人身伤害造成的物质损失，二个是财产被犯罪分子毁坏造成的损失，只有这两类案件可以提请附带民事诉讼。但是我也注意到，最高法院在新刑事诉讼法司法解释的征求意见稿里，有一条作了这样的规定：
“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。”
根据这一规定，对附带民事诉讼案件作出判决应当根据犯罪行为造成的不同物质损失，结合案件具体情况确定被告人应当赔偿的数额，但如果要达成和解或者是调解达成协议的，不受这个限制。这是不是意味着精神损害赔偿问题可以和解?这篇文章中对于这个问题在完全没有涉及，我觉得这是一种缺憾。因为据我了解，至少刑事诉讼法学界，一般认为附带民事诉讼赔偿和刑事和解是完全不一样的，但大家对于精神损害不允许作为附带民事诉讼的赔偿请示范围，普遍持有异议。一个致人死亡的犯罪案件按照附带民事诉讼处理只能赔偿物质损失，而一个轻伤害案件如果到法院民庭去起诉，却可以请求物质损害和精神损害双重赔偿，这在法理上能不能说得过去?我个人对此持疑问态度。有的人可能说，犯罪分子已经受到刑罚惩罚了，如果还要他给予被害人精神损害赔偿，是不是对同一行为进行了重复评价?我个人不这么看。
第二个问题，谈到民事赔偿协议在附带民事诉讼中的运用，最关键的问题是赔偿协议对法官判刑的影响究竟有多大?赔偿的多少在在多大程度上影响到法官的量刑?小刘在文章里提到，应当把赔偿协议的履行、赔偿的情况不仅仅作为一个酌定情节，而应当作为一个法定情节，能不能这样规定?允不允许由于赔偿的不同导致犯罪轻重类似的案件在量刑上有所差异?我觉得这是赔偿协议在附带民事案件中运用的关键问题。这个问题在这篇文章当中提出来了，作者认为现在司法实践有过度求偿、过度赔偿的问题，主张不能让被害人获利。既然是和解，赔偿的协议是不是只要是伤害案件，赔偿在3万块钱以下的量刑只能从轻一点，那么赔偿了10万呢?能不能影响幅度多一点呢?如果赔偿得多了，导致量刑减轻了，是不是“拿钱买刑”了呢?我觉得这个问题还需要进一步研究。我不认为由于赔偿的差异导致量刑上的区别就是“拿钱买刑”，因为在国家不能充分保护刑事被害人权利的情况下，刑事法官有义务从社会公平的一般原则出发，在量刑上给予在赔偿方面有积极表现的被告人以适当的鼓励，否则不符合社会公平的一般原则。我觉得这个问题在文章里还可以深入研究一下。
第三个问题，附带民事赔偿协议跟刑事和解协议是什么关系?大家都知道，新刑诉法规定，因民间纠纷引发的涉嫌刑法第四章、第五章，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪，被告人真诚悔罪，获得被害人谅解，双方自愿和解的，可以达成和解协议;凡是和解的案件，公安、司法机关都要从宽处理，检察院甚至可以作不起诉处理，法院可以作免刑处理。换句话说，“和解从宽”现在已经不再是一个酌定情节，而是一个法定情节。但是大家都了解，新刑诉法通过之前司法实践中操作的和解案件远远不止有期徒刑三年以下的范围。如果是法律允许达成和解的案件，一旦当事人双方达成附带民事诉讼赔偿协议了，被害人对被告人谅解了，是不是这个就是和解协议?这是一个需要进一步研究的问题。
与此相关的一个问题是：假如案件的性质不属于刑法第四章、第五章规定的范围，或者量刑的幅度已经超过了有期徒刑三年，但是在附带民事诉讼赔偿问题上双方达成了协议，被告人要求被害人谅解，被害人及其家属也表示谅解了，实际上相当于在刑事方面上双方也“和解”了，那么，法院、检察院在处理这类案件的时候要不要考虑这种协议?我觉得在新刑诉法已经确认和解制度的情况下，附带民事诉讼赔偿和刑事和解之间究竟是一个什么关系，这是必须研究清楚的一个问题。因为法律没有授权公安、司法机关“主持和解”，但是可以“主持制作和解协议”，但如果超出法律规定的刑事和解案件范围呢?我觉得这也是一个需要进一步研究的问题。 我就提这三个问题，我个人并没有时间展开进行阐述。谢谢大家，请大家批评指正。
3.揭开“行政诉讼和解热”的面纱 ——以中部某省法院和解实践为考察对象
■报告人：蒋 涛(湖南省高级人民法院审判管理办公室法官)
尊敬的各位领导、各位老师，大家上午好，非常感谢组委会给我这次机会来跟大家汇报我的一点粗浅思考和我们湖南省高级人民法院的工作实践，我汇报的题目是《揭开“行政诉讼和解热”的面纱》，汇报有三方面的内容。
第一方面是关于为什么会选这个论题。
因为我是湖南省高级人民法审判管理办公室的一名法官，在平时进行司法数据统计的过程中，始终感觉行政诉讼案件的撤诉率非常高，反映的情况也比较突出，例如我省全省法院的统计数字显示，2007年至2011年一审行政案件的撤诉率一直维持在40%以上，在2011年更是高达69.13%。长期以来，“人民法院审理行政案件不适用调解”的规定在理论界和司法实务中都受到质疑和挑战，当前无论是学术界还是司法实务界都趋于认同：应当在行政诉讼中以引入和解制度为先导，为进一步在行政诉讼中引入调解奠定法治运行基础，并认为这是协调“官民关系，缓和“官民”冲突，摆脱法院行政审判困境的灵丹妙药。不少学者和法官对其赞誉有加，仿佛找到了一部实现和谐的司法“真经”。
在能动司法理念与和谐社会诚信体制建设的背景下，行政诉讼和解作为行政诉讼不适用调解的一种变通方式，因其似乎可以医治行政诉讼制度之顽疾，成为司法实务者争相服用的一副灵丹妙药，踏上了行政法治历史舞台。然而，在行政诉讼和解运用现实中，存在种种不和谐音符，缺乏操作层面的精细规制，理论上也缺少深入研究存在诸多误区。我就觉得可以结合审判实践对其研究一下，季卫东有一句话讲得非常好，他说：“历史经验已经反复证明，行之有效的制度未必都是事先设计好的。” 我相信通过对当前行政诉讼和解热的现象进行理性剖析，必能对行政诉讼和解制度运行的理性规制有所助益。
第二方面是关于在行政和解“热”的现象下，冷静深入剖析其中隐忧。
我感觉到，现实中的“行政诉讼和解热”确实使不少行政纠纷“被”化解了，但远未能带来想象中的欣欣向荣的行政诉讼法治之景。相反，在行政诉讼和解热的背后，更多的隐忧不时展现在我们面前：主要从三个角度进行分析，首先从法官审判的角度，在法院内部的审判管理工作中，对法官的业绩考核中有审理期限、上诉率、发回改判率等各种指标，与法官审判职务的晋升和各种物质利益直接挂钩，判决结案的风险远远高于撤诉结案。在行政审判中追求高撤诉率、高和解率，可以有效规避裁判带来的风险。法官也具有自身的利益目标，和解并不一定只是当事人双方的利益选择，实则掺杂着法官的理性选择行为。其次，从行政相对人的权益保护角度，普通民众对民告官的行政诉讼敬而远之，传统文化对“官官相护”的认识，司法权威难以深入人心。一场诉讼经历几个审级，普通的个人根本没有时间、精力和经验去进行这样的马拉松长跑似的考验。在诉讼活动中原告要承担诉讼费用以及代理费、交通费、通讯费等较高的诉讼成本，且由于行政案件一般是由被告所在地的人民法院进行审理，许多原告及其代理人还需异地出庭，诉讼成本高昂。从司法实践来看，作为原告的某些行政相对人在诉讼中并没有和解的自愿，其受到被告的施压威胁，导致强制合意的达成。面对高昂的诉讼成本，原告可能赢了官司却输了钱，与其一味追求司法的判决来谋求正义，不如放弃诉讼转而谋求相对成本较低的方式来解决纠纷。因此，这几乎使得对行政相对人权益的有效保护初衷已落空。再次，从法司法机关与行政机关的权力制衡角度，协调撤诉不会得罪握有“生杀大权”的行政机关，由于行政主体属于天然的强势一方，在原告撤诉之后，行政机关有可能反悔或者拒不履行和解协议，对于让步做出的承诺拖延甚至敷衍塞责。在与行政主体的博弈过程中，法院基于各方面受制于行政机关的司法体制，只能以一些“非强制”的手段督促行政机关履行，其强制履行力也必定受到影响。
第三方面是关于行政和解制度的理性规制的一些思考。
在司法实践中，和解的行政案件往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程，法院对撤诉申请几乎一律“绿灯放行”，几乎没有一个法院在审查撤诉申请后做出过不准许撤诉的裁定。法院的撤诉审查蜕变为一味地行政诉讼协调，而忽视双方在达成和解协议撤诉后是否诚信履行的真实情况，导致法官纠察违法行为、维护行政法律秩序的职能虚化，法院的撤诉审查权形同虚设，撤诉变成原告、被告和法院三者“合谋”中止诉讼的结果，而该结果可能带来的副作用则被忽视，往往起不到相对人撤诉后“定纷止争”的本质效果。那么，应该怎么做呢?
首先，应该完整保障行政相对人是否选择和解程序的自由选择权。对于行政相对人而言，维护自己切身利益才是诉讼的首要目的。虽然从理论上说，法官在诉讼和解中，既要通过合意解决纠纷，又要将司法权威介入纠纷，以保证和解的合法性，但是裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官主动促和解时，或明或暗的强制就会在和解中占主导地位，使得自愿原则不得不变形、虚化。其次，明确规定行政和解制度可适用的案件范围。如果不对行政诉讼和解的范围做出限制，有可能导致诉讼和解的滥用。1.因行政主体的非强制性行政行为引起的行政争议进入诉讼的行政案件。2.因行政主体行使自由裁量权做出的行政行为而引起的行政争议进入行政诉讼的行政案件。3在行政赔偿诉讼和行政补偿引起的争议导致的诉讼案件可以引入行政诉讼和解程序。再次，和解协议效力的完善。现实的潜规则是，碍于现行行政诉讼法的“束缚”，绝大多数法院组织行政案件的和解都是在不公开的情形下进行的，而对于协调和解的过程这部分重头戏，很多法院并未详加记载，仅少数法院记入笔录。和解在表现形式上没有一份正式、公开的法律文书作为载体，如缺乏行政案件协调书等来记载双方当事人争议内容、争议焦点、和解内容、和解方式及期限等。因此，表现形式的欠缺和非正规化或多或少地影响了和解协议的效力。将和解协议赋予相应的法律效力将是行政诉讼法治发展的不可回避的一个问题，和解协议法律效力可通过直接或间接两个方式获得。最后，和解瑕疵救济程序的完善。一方面，法院充分发挥撤诉审查权这一行政审判的重要职能，应以保护原告利益为重点，对原告与行政机关之间的和解进行必要的引导和适度地干预。法院应站在保护原告合法权益的位置上，阐明案件的事实和法律适用，正确、公正地开始预测判决的有关信息，为双方提供平等协商对话的机会和平台，提出供当事人参考的和解方案。在征求当事人意见的基础上，以自愿原则进行协调。另一方面，诉讼和解应存在无效或可撤销的情形。法官在行政相对人提出实体或程序的事由申请时，应严格进行审理，当然也可以赋予行政相对人一定的和解协议反悔权。
行政诉讼和解制度并非是包治百病的灵丹妙药，他需要完善的行政诉讼实体法与程序法的支撑，尽可能通过制度保障当事人合意的达成，避免和解的异化。这既依托于现实行政审判环境的整体转变，也有赖于行政诉讼和解制度的科学设计。唯有如此，行政诉讼和解制度方能彰显出其有效解决纠纷，化解官民矛盾，实现司法的公平正义，促进社会和谐发展的良好功效。
以上是我就文章的主要内容与核心思想进行的简要汇报，不当之处也还是非常多的，请大家多多批评指正，最后，衷心的祝福各位来宾一切顺心如意，祝本次大会取得圆满成功!谢谢!
■评论人：谭宗泽(西南政法大学校长办公室主任、教授、博士生导师)
谢谢大家!张世诚主任一直是我们国家行政法、行政诉讼法立法及研究方面的领导机关的负责人，也是我们中国行政法学会的领导，我们长期以来都是在她领导下做这个(行政法治)工作，感谢大会和主持人给我这个荣誉，作为评议人参加盛会。蒋涛法官的这篇论文我仔细看过，他刚刚用了10分钟的时间，对行政诉讼和解作了非常冷静的分析，他的文章有一万多字，是近年来对行政诉讼和解进行比较冷静、客观分析，并且明确指出其中的不足和法官一些负面心理的为数不多的文章，写得非常好。蒋涛法官从各方面对行政诉讼和解本身的问题进行了论证，并且说它不是一个完全能解决问题的灵丹妙药，也有其不足的地方，对这个观点我是赞同的。
借他的话题我也想展开说一下，第一，前面张主任也说了，大家也都很清楚，行政诉讼法是明确说不得调解的。但是法官在诉讼过程中发现，如果不调解就不利于官民矛盾的化解。为解决这个问题，不管上位法有没有规定，我们先做了再说。在某些时候我们的司法、法院是非常胆小的，但在这些明目张胆突破法律的活动中(指法院在行政诉讼和解上的努力)倒是挺大胆的。似乎法院只需要说我为了什么、化解什么，起到了维稳的作用，就可以了。30年来我们都在搞行政法方面的东西，我个人感觉在行政诉讼方面，这些做法也确实大胆了。蒋涛法官在文章中也提到了一些问题，归结起来有三点：我们国家的行政诉讼制度就是为了保障公民的权利，应该反省一下现在这样热的“和解”达到这个目的了吗?和解与行政诉讼的目的是不是背驰的?文章当中提到的一些事例和数据提醒我们应当对和解制度进行一定的反思，我们做对了吗?。这三点的确是我们面临的问题。
第二，法院应该有裁判功能，在法院有自己标准的情况下，引导当事人各方以和解的方式终结案件，这才是和解的本意。所以蒋涛法官在文章中也指出了很多现象，有的时候就“被和解”了，如果大家注意到他文章当中的一个经常出现的“被”字，一定会对这个“被和解”、“被调解”的现象很关注。和解、调解的基础首先要查明事实，在依据明确的情况下，法官们给双方当事人讲明法理、讲明规则、讲明利益，促成和解。这种情况下的调解才是真正意义上的法律调解。蒋涛的篇文章就这个问题还是看得比较清楚的，只不过可能限于在法院工作的原因不太好说得太直白，所以，论文在这个部分表达的观点不是太明确。部分法官基于自己职业生涯的需要，基于某一些不合理的考评程序的压力，在一定程度上利用了我们的和解制度，没有完全按照和解的本质要求忠实于和解这种制度，所以有“被和解”的情况。我想这也是可以理解的。
第三，文章中还需要有一个信念上的东西，蒋涛也讲到了。我们应当尊重当事人的诉讼意愿。在现代生活中，大家都知道打官司很多的原告希望得到一张判决书，得到一个说法，就像秋菊打官司一样。前两天我们在北京大学开了一个会，见到了一幅宣传画，叫做“再见秋菊”，我理解这个设问很有价值，这是说再重新看到了讨说法的秋菊回来了，还是秋菊因为讨不到说法从此不来了?这有我们行政诉讼制度发展需要注意到的问题，行政诉讼是对具体行为的合法性进行审查，就这个问题上来讲合法性是最终需要有一个结论的——合法或者不合法。很多时候老百姓就想要这个说法，就像当年巩俐演的那个角色一样，她要一个说法。而现在我们的和解制度和办案法官有意无意的不愿意出这样一个结论，不愿意给出这个说法，导致了整个法律制度呈现出一种浑沌状态。蒋涛的文章中虽然涉及到了这个问题，但如果再进一步的深入一下，怎么理解和解制度和依法行政的关系?怎么理解和解制度和职权法定的关系?怎么理解和解制度和当事人的诉讼自决的关系?怎么理解对规则的尊重及规则意识的培育?如果没有这些东西，即使以法官的立场来看待和解，现实中的和解制度如果偏离法官职业生涯的需求和当事人正当诉求的保护，推行和解的尺度不管是宽或是严皆是有误的，以后可以就这部分进一步深入。
最后一点，我们还需要考虑行政诉讼和解制度的正当性问题，一定需要明确做一下。在依法行政、职权法定的前提下，和解制度还没有在哪一部法律中被构建起来，目前难言正当性。再一个就是和解制度的可行性，和解制度对行政诉讼功能实现、目的达成等仍然有待观察。在行政诉讼法没有修订之前行政和解的可行性和合法性都受质疑。三是依据性问题。行政诉讼法22年来终于开始要修订了，2005年大家都努力说要修订，并为此积极研讨准备，但一下又耽误了7年，这次说了要修订，看能不能在3年之内展开，我们很期待。但无论如何，行政诉讼法的修订不能淡化了行政诉讼通过审判使法院用法律的标准来衡量和监督行政机关的行为，进一步引导行政机关和社会主体树立规则意识，尊重规则。正如法国行政法院的法官表达的一种理念一样，他们说我们并不是为谁的利益而来，我们只希望通过我们的判决为行政机关找到一个更好的行为模式。如果我们的行政诉讼也是以这样的方式来做，不仅仅是针对事，而同时是针对行政运行模式的改进展开行政诉讼活动的话，那么我们就会跳出维稳的误区。只有人民法院依法裁定行政诉讼的纠纷，那么法院才对维稳做出了自己最大的贡献，只有我们这个社会学会了尊重规则，官民关系才会进一步和谐。所以行政诉讼应该是我们非常关注，具有现实意义的制度，不能轻言善变，要坚持它的基本价值。谢谢。
4.我国劳动争议调解制度的理性检讨与改革前瞻
■报告人：李 雄(西南政法大学经济法学院副教授、法学博士)
尊敬的各位领导、学界前辈以及亲爱的朋友们!
大家好!
感谢组委会!感谢评审专家!借此机会，我以一个“西政人”的身份欢迎你们来到美丽的西南政法大学做客!
作为最后发言人，我倍感激动。能站在这样一个大舞台上与各位领导与学界前辈面对面地沟通，就像站在巨人的肩膀上一样，是多少青年后辈的梦想。我也倍感压力，首先要保持大家的持续激情，实在不容易啊!应当说，我国社会法虽然近年来发展不断提速，但整体上还不像民法等传统学科那样历史悠久而成熟健美，而社会法领域中的劳动争议无论是数量与难度、无论是关注度与影响力，都不甘落后。在这种背景下，我们今天欢聚在美丽的西南政法大学共享这场主题为“中国调解：理论与实践”的学术盛宴，劳动争议调解制度自然不想错过。当然，我应再次感谢评审专家与组委会给我们年轻的社会法学难得的机会!谢谢你们!
我报告的题目为：《我国劳动争议调解制度的理性检讨与改革前瞻》。为节省时间，我主要汇报两项内容：
一、选题说明
首先，劳动争议调解制度是研究中国调解问题的一个最具代表性的“样本”。大家都知道，在社会转型的关键时期，创新社会管理是深入推进各种社会关系和谐化的重要保障。而在所有的社会关系中，劳动关系被视为敏感性最高、复杂性最强和操作性最难的一类社会关系。如此，研究中国调解问题，劳动争议调解制度就成为一个最具有代表性的“样本”。
其次，劳动争议调解制度是深入推进改革的一个“纽带”。改革开放30多年来，我国经济社会发生了翻天覆地的变化。十八大之后，站在历史的新起点上，大家再次掀起改革大讨论，其中，如何协调好城市化、农业现代化与市场化之间的关系，关乎改革全局，意义重大。出路在哪里呢?我们始终认为，无论谁“带动”谁，也无论谁“反哺”谁，在以促进社会公平正义为改革主导价值的指引下，在深入推进城乡一体化科学发展的主流语境下，“三化”协调发展的一个关键是要处理好以人力资源为核心的各种资源要素的和谐流动问题。而要实现这种和谐流动，没有足够的激励是不行的。可能的一个出路是：加强劳资协商调解等建设，就可能通过劳动者权利公平来维护并缩小工资差距，逐步实现统一人力资源市场应有的趋同工资，以趋同工资拉动人力资源和谐流动，进而拉动相关资源要素和谐流动，就可以为改革建立一种带有基础性、导向性和全局性的“纽带”，并打通当前制约以人力资源为核心的各种资源要素和谐流动的关键性障碍。
二、文章简介
(一)文章架构
文章分为引言、我国劳动争议调解制度的正当性、理性检讨我国劳动争议调解制度、我国劳动争议调解制度改革前瞻以及结语(代结论)等五个部分。
(二)基本内容
关于“引言”部分。一是从国际视角对当前全球调解尤其是劳动争议调解的最新发展予以介绍。伴随着现代劳动力市场越来越注重劳资合作而非斗争，各国都特别强调改善劳动关系治理，积极构建劳资政三方共同治理机制。劳动争议ADR(Alternative Dispute Resolution, 简称为各种非讼解纷机制的总称。)盛行便是一个典型例子。同时，在劳动争议ADR的所有方案中，劳动争议调解制度被视为最经济、最实用、最有效的争议解决方式。值得一提的是，劳动争议调解制度必须置身于其赖以生存的劳动力市场，方能对其获得最全面的解读。同时，现代国际劳动力市场越来越注重劳资合作而非斗争，不仅为劳动争议调解制度提供了最好的生长土壤，也为全面观察中国劳动争议调解的理论、制度与实践提供了视野最广阔、发展最前沿的“制高点”。二是对我国当前劳动争议调解制度建设与研究等问题予以概括。三是提出文章力图转变研究范式，在理性检讨的基础上，以期获得对我国劳动争议调解制度科学发展的某些启示。
关于“我国劳动争议调解制度的正当性”部分。任何制度的存在都应有其正当性，也就是其内含的价值功能。作为探讨我国劳动争议调解制度改革的逻辑起点，厘定我国劳动争议调解制度的正当性，回归其应有的价值功能，目的在于统领改革方向与思路。本部分指出，我国劳动争议调解制度不仅根植于我国“以和为贵”的传统文化，也顺应了现代人力资源市场中劳动关系管理的整体趋向，主要有：顺应了劳动争议ADR国际趋势，满足了劳动争议敏感问题非讼解决的客观需要，遵循了劳动关系合作的发展趋势，契合了破解我国劳动争议诉讼困局的现实需要，引领了群体性劳动纠纷解决的主导模式。
关于“理性检讨我国劳动争议调解制度”部分。本部分旨在通过理性检讨我国劳动争议调解制度的若干深层次问题，把握制度投入的针对性与着力点。本部分指出，我国劳动争议调解制度面临的主要问题有：发展理念滞后，主要体现为偏重政治色彩而忽略其应有的制度功能;设计非普适性，集中体现为制度适用的非强制性与组织建设的选择性;设计非专业性，集中体现为该制度的非三方性与非职业性;公信力不强，集中体现为政府主导模式尚未形成与调解协议效力问题尚未真正解决;实用性不足，集中体现为调解与裁诉对接机制尚不健全与劳动争议调解制度对破解群体性劳动争议的优势显示度不足。
关于“我国劳动争议调解制度改革前瞻”部分。本部分在解析我国劳动争议调解制度正当性与面临的问题后，最终提出我国劳动争议调解制度改革的整体设想与前瞻。主要有：改革目标是建立健全劳动争议“大调解”格局;根本保障是建立政府主导的劳动争议调解模式;改革关键是完善劳动争议调解与仲裁、诉讼的对接机制;当务之急是构建群体性劳动争议调解协调机制。
关于“结语”(代结论)部分。本部分为全文总结，对我国劳动争议调解制度改革前瞻的美好图景做了勾画。本部分首先指出，从世界范围来看，劳动争议调解制度正经历着从被质疑到普遍认同的复兴，甚至被推崇为非讼解纷机制的一个核心，主要得益于劳动争议调解制度在解决劳动争议方面得天独厚的优势。对年轻的社会法学而言，相关研究、制度建设与实践等应当高度重视劳动争议调解实务经验对法学原理的发展、反思、创新所做出的巨大贡献。本部分进一步指出，当前，劳动争议案件已成为民事案件中增长速度最快、涉及范围最广、影响程度最深、社会关注最多的一类案件。妥善处理劳动争议，建立健全劳动争议调解制度，是构建中国特色调解制度体系不可或缺的重要组成部分，是推动中国特色调解制度科学发展的优先战略突破口。本部分还指出，科学发展我国劳动争议调解制度，走多元化“大调解”道路，既要尊重现代法治的统一性，又要关切地方探索和经验;既要强调政府主导，又要大力发展各种民间调解;既要适时推进强制调解制度，又要避免强制调解中意思自治“陷阱”;既要贯彻落实“调解优先、调判结合”的司法政策，又要高度警惕劳动争议调解中的各种政治化、运动化、指标化和绝对化倾向;既要坚持“案结事了”的调解目标，又要防止劳动者权利不合理地亏损(应当对劳动者所处的相对弱势地位予以充分而清醒的认识;应当统筹兼顾并实现案结事了人和，而不是相反，即表面上把问题解决了，实际上劳动者吃了很大的亏，心里也不服气，甚至以牺牲劳动者继续工作为代价来简单结案了事);既要积极借鉴国外先进经验，又要立足本土化，逐步实现劳动争议调解制度科学化与现代化转型(譬如，国外劳动争议调解制度盛行，有一个重要前提很值得我们思考，那就是劳资双方的权利义务已有法律明确规定。这既是国家有效管理并预防劳资争议的基本前提，也是事后开展劳资协商调解的法制保障。反观我国，目前存在的一个最大问题是，近年来劳动立法虽逐渐增多，但劳动者基本权利与用人单位主要义务的规定整体上还比较粗糙，进而为改革提出的新的课题是，构建中国特色的劳动争议调解制度，除了要紧跟世界趋势外，更要立足国情，目前尤其要加快劳资权利义务制度体系建设，加快劳资诚信制度化建设，既逐步扭转当下日益突出的劳动者动辄以极端行为、示威、信访等方式解决劳动争议不利局面，也为我国劳动争议调解制度的科学发展与现代化转型提供必要的制度准备)。本部分最后指出，我国劳动争议调解制度既是对世界趋势的积极回应，也符合中国当下及未来一个时期劳动争议解决的发展要求，已成为中国特色纠纷解决文化的重要组成部分。我们认为，在社会转型关键时期，社会关系日益多元而复杂，社会纠纷的公共性与专业性越高，越需要规范的纠纷解决机制。在这种背景下，我们在加快发展劳动争议调解制度的同时，也要正确处理劳动争议调解制度与劳动争议仲裁、诉讼等纠纷解决机制的关系，科学布局，统筹发展，形成合力，逐步建立健全具有中国特色的劳动争议解决的综合机制。同时我们认为，我国所构建的劳动争议调解制度，不仅不会冲击现代法治，反而能够促进扭转当前各种“司法失灵”，提升劳动争议案件解决质量，促进劳动关系和谐长久，最终促进社会和谐稳定。而这正是世界各国劳动争议调解制度改革发展的一个共同目标。
需要特别指出的是，我国劳动争议调解制度就像年轻的社会法学一样，虽然年轻美丽但尚显稚嫩，问题多而复杂，改革难度可见一斑。试图通过一篇文章对所有问题予以关注，显然是难以企及的。如此，才疏学浅的我只能对我国劳动争议调解制度改革发展粗浅探索。借此机会，我也呼吁各位领导、前辈、专家以及社会各界一如既往地关注并支持社会法学与劳动争议调解制度的建设发展，为促进中国调解的理论研究与实践、促进相关改革等发挥其应有的积极作用。作为最后一位发言人，我也把十二位发言人的共同心声与美好愿望表达出来：虽然学科不同，但提出问题与解决问题是我们青年学者的共同使命。为对有关问题展开持续深入研究，特恳请并建议组委会对获奖论文及作者设立专项研究课题并展开后续研究，最大限度实现“中国调解：理论与实践”的目的。
以上是我的汇报。不当之处，还请各位前辈与专家学者批评指正。谢谢大家!
■评论人：李友根(南京大学法学院院长、教授、博士生导师)
谢谢张老师。李雄教授的文章我认真拜读了好几遍，我觉得他这个文章有三个特点值得充分肯定：
第一，选题精细。专门针对劳动争议调解制度进行了深入研究。研究中国调解问题，我们固然需要从历史、理论、宏观的层面进行研究、梳理考察，但是更为重要的是针对各种具体的类型化调解形态、调解类型进行深入的研究，进而揭示各种调解的特殊制度、问题、规律和理论，从而为中国整体的调解研究提供实实在在的基础，为我们的调解理论创新提供很好的准备。我觉得在中国法律体系基本形成以后，我国法学界应当更多的从立法论的研究转向解释论的研究，应该从宏大的研究转向精细化的研究。所以李雄教授的这篇论文我觉得在调解类型的特殊性研究上是做得很好的。
第二，方法得当。他这篇论文运用社会法学或者说精细法学的理论和方法来研究劳动争议的调解问题。李雄教授在文章里提到，劳动争议区别于一般的民事争议纠纷。当然他认为劳动争议是最复杂、最具有敏感性，这可能有点过了，每一位学者都把自己研究的这个领域夸为世界上最难的、最重要的，都有“王婆卖瓜”的心态，但至少劳动争议确实具有区别于一般民事争议的特点。比如说它的政治敏感性、比方说争议主体地位的悬殊，因为劳动争议是劳动者和用人单位之间发生的，他们两者跟一般普通民事诉讼主体之间的差异是比较大的。比方说劳动者具有明显的弱势地位，他依赖于企业，诉讼能力上与企业具有不对称性。因此，依靠完全的主体自治或者社会自治不一定能够完全解决劳动争议，所以他文章里提出来，建立以政府为主导的调解制度，这跟一般的民事调解制度研究结论可能会有所区别，这就是用社会法学、经济法学的思想来研究市场失灵以后的政府干预必要性。
第三，视野开阔，把中国的国情与国际的趋势有机结合，把西方各国劳动争议普适性的制度设计和理念作为一个参照，结合中国的国情提出对劳动争议的建议。我们在中国问题的研究上，有的时候容易走向以西方为完全的借鉴或者移植，有的时候则完全自说自画地构建所谓的制度。必须要把两者结合起来，因为人类的制度都既具有普适性，又具有地方性，我们必须要把两者很好的结合起来。李雄的文章应该来说把这两者结合得比较好。
当然一般来说，特别是经济法学界的经济法青年博士论坛，长期以来有一个传统，点评就是点名的批评。所以点评人主要的任务实际上是批评，也可以说是建议。因为这样才能更好地推动学术的发展和繁荣，尽管我们的意见和建议不一定正确，但是提出来供李雄博士参考。
第一，文章中对西方各国普适性的理念和制度的介绍与研究实际上是不够的，因此我们还并不完全能够了解究竟什么是普适性的东西。比方说他在谈到英国的劳动争议案件都是敏感而复杂的问题，因此往往强调调解，但为什么劳动争议案件就是敏感性案件?其他民事案件为什么就不是呢?他文章里没有论证。事实上在劳动法学界的研究中有很多文献都谈到，特别是在英国，雇主解雇工人是否正当、工会要求提高工资是否合理、雇主的工资制度是否合理、女性雇员的工资低于男性雇员是否正当等等，这些问题有的不可能是法律明文规定的，这种案件的处理会涉及整个社会群体的对立与分裂，所以具有政治敏感性。在我国劳动争议案件为什么具有政治敏感性呢?我国的政治敏感性可能跟外国不完全一致，在李雄教授的文章里也没有特别指出。比如下岗工人问题、政策性破产职工的安置问题，很显然是政策问题，涉及政策，涉及大量群体性的工人的待遇问题、福利问题，涉及社会稳定，往往是一个法院在处理这个案件时无法严格依法办事的原因。甚至我国的司法解释中本身就有对法律的明确规定进行扭曲性的解释，进而缓解这种政治压力、社会稳定压力。这样内容在文章里面还没有很好的体现，会使人们认为研究劳动法的学者武断地认为劳动争议具有政治敏感性，排除了其他案件，例如土地征收案件就没有敏感性吗?这方面论证不够。另外，作者提出我国的劳动争议调解制度表现出鲜明的政治烙印，因此不符合西方的普适性的先进理念。但西方的先进理念是什么呢?文章提出功能上追求复合型，强调城市主导地位，以开放的姿态向社会各个领域积极进取等。第一，这些都是民事纠纷的ADR理念，不完全是劳动争议的调解理念。那么劳动争议调解的理念究竟是什么?不清楚。我国除了政治烙印外，难道就没有其他的理念跟这些先进理念相吻合吗?这样一来他的论证实际上就不是非常充分了。
第二，对中国特殊性重视还不够充分。虽然李雄教授的文章已经强调了中国国情，但实际上重视还是不够的。比方说李雄教授的论文对我国劳动争议调解制度进行了全面深刻的批判，包括理念落后、设置非普适性、非专业性、公信力不强、实用性不强，简直是一个没有什么意义的制度。虽然理论研究必然要保持与实际的距离，只有距离产生美，距离产生超越，这就是理论的使命。但我的看法是这种研究、批判必须要了解实践背后的原因，也就是我们的立法实践为什么是这样规定的。如果你根本不去了解，那么这样的批判是武断的，甚至是文不对题的。比如李雄博士批判道，我们的法律没有对小型、微型企业强制性地要求设置企业劳动争议委员会，他认为这个规定既不符合国际，也不符合中国国情。你要去了解我们的立法为什么不强制要求小微企业设置委员会呢?对于立法解释、有关立法者的说明，应该去了解以后才能知道这里的考虑是什么，然后再来分析这个考虑是对还是不对。如果我们根本不了解它就去批判，有可能是批不到点子上去。当然，我觉得这里张老师是立法界的，我国的立法界也存在一些问题，最典型的就是没有立法理由书，因此学界搞不清楚这个条文为什么这样立，它的背景是什么，具体的考虑是什么，由于我们找不到这样的资料，我们只能进行所谓武断的批判。因此，我觉得我们立法界、理论界、实务界需要共同努力。劳动法的国情，比如企业的国情，小微企业数量众多，而且极不规范，普遍违反劳动法。我们劳动者的国情，比方说农民工整体素质不高，我们工会的国情具有强大的依附性，我们法治的国情等等。还有文化的国情，李博士提到“和为贵”是劳动争议调解的正当性之一，但另一方面喜欢打官司的国情同样并存。还有调解人员的国情，我们既要求他具有法律知识、劳动专业知识，又要求具有社会阅历，而且是业余的，工资很低，等等。对这些国情进行多方面的考虑后再加以分析论证，那么文章可能更有说服力。
第三，论文还有待完善的地方。文章的主题是研究中国的劳动争议调解制度，特别是如何予以完善。但是他的引言部分里，问题的引出没有合适的交代，也就是说我们看了他的文章引言部分搞不清楚中国劳动争议调解制度在实践中究竟有什么问题，而且这些问题必须要有实证的基础和数据支撑。如果说我们的制度运行不好，那么把有关的数据、证据拿出来。而且我觉得很关键的一点，可以跟李雄提出商榷的，文章引言部分直接认定这个制度在价值理念与制度设计上都存在严重的错位与偏差，不能满足客观需要。这是结论先行的。你凭什么就得出这个结论?如果按照你这个观点的话，有这个结论就直接搞对策了，中间一部分就不需要去论证。事实上它是否存在错位和偏差是需要论证的，但文章在问题提出部分就得出了这样的结论。我以为我们在学术研究中切忌结论先行，否则就成了自我循环论证。
又比方说，论文对于劳动争议调解制度正当性的研究，我觉得存在一个问题，混淆了制度的正当性与必要性的区别。制度的正当性是解决：我们为什么可以对劳动争议进行调解，以及我们为什么可以这样调解，这是正当性问题。而必要是指我们为什么需要这个制度，必要性往往是外在的，而正当性往往是制度内在的。李雄教授提到的五点正当性，事实上有一些我觉得就不是正当性，比方说为了破解诉讼困局的现实需要而建立这个制度，这是必要性。又比方说文章的第三部分，对改革前瞻所提出的各种对策，对策有很多，这些对策里面有个什么问题呢?第一个问题就是很多对策建议在前文是没有论证过的，前面没有研究过，你凭什么提出这样一个对策呢?很显然这样的对策建议是没有经过论证的。我觉得理论研究的价值与使命在于论证，而不在于建议和具体运用，这就是理论界和实务界的区别所在，如果没有论证就直接得出结论，那么我想是缺乏理论性的。还有比如他文章里建议借鉴英国的ACAS制度，设立全国和省级两个层面的劳动法律评估机制，有这个必要吗?中国本身就是行政机构过于强大。日本有一个劳动委员会，我们是不是也要设?德国还有一个劳动法院呢。每个国家基于自己的历史传统、法律、民情等设立自己的制度，我们看到各国有很多不同的制度，如果都拿过来，那么中国就成了一个博览会了。很显然这不是解决问题的角度，像这些我觉得都是缺乏足够论证的。
调解的功能除了案结事了还能有什么功能?我以为可以从医院的设置里进行借鉴。我们的三级甲等医院跟我们的法院一样，面临案多人少的困境。我们医疗体制改革重要的思路就是大量设立社区医院，把普通的头疼脑热、感冒、轻微外伤等都放在社区医院解决，疑难杂症才到三甲医院解决。我们的调解可以解决普通的案件，法院的司法审判则用于法律解释和法律漏洞的补充与法律的发展。或许这样的机制与安排更有助于法治的发展。以上各种建议提出来供李雄参考。今天论坛中真正的最后发言人是我了，所以我想代表所有评论人，特别是代表从外地来西南政法大学参加法学论坛的所有嘉宾，衷心感谢西南政法大学，衷心感谢中国法学会，感谢筹备这个会议的各位老师、各位同学，衷心感谢!
主持人单元小结
张世诚(全国人大法工委行政法室巡视员)
谢谢李院长的点评，这个点评我听了很中肯。
按照会议要求，我简单作一个小结。
第一层意思，说点客气话。我这人不会说客气话，但是礼多人不怪。谢谢主办方请我们来，给我们安排得这么好，尤其是会务的同志，他们考虑得非常周到，每一个小环结都考虑到了，所以表示感谢。
第二层意思，说得稍微多一点，结合自己的工作经历，谈谈对调解的认识。1994年制定劳动法时，其中有一章是劳动争议处理。这一章在规定处理劳动争议时就规定了调解制度。草案曾经有一个条文，规定解决劳动争议应“着重调解”。法律委员会讨论时有些同志不赞成。说不要“着重调解”了，一个离婚案件都几年了还不没给人家判，一直在调解。后来草案就将“着重”删了。应当说这一修改，反映了当时法学界对调解的认识。到了制定劳动争议仲裁法时，最初我领的任务是搞劳动争议仲裁法，到后来法的名称变成“劳动争议调解仲裁法”，这也体现了我们对调解的认识。当时社会对劳动争议仲裁垢病很多，比如劳动者维权成本大，周期过长等。当时思想也很解放，甚至提出不要仲裁这一环节，经过调解后，可直接到法院提起诉讼。大家可以看到，对调解这一程序还是要保留下来。我甚至提出来调解程序是必经程序。
有一次跟外国学者交流，他们问我中国的劳动争议处理制度怎么改革。我说我个人认为，调解是必经程序，然后直接上法院，减少环节，以降低劳动者维权的难度。应当说，也反映了社会对调解重要性的认识。后来有人批评我，说和解、调解、仲裁、诉讼各自制度有各自的特点，有其规律和魅力，说调解制度的魅力就在于自愿，所以你不能搞强制。包括调解的效力如何，我们也都试图解决，比如规定具有法律效力或具有合同效力，但都没有达成共识。这里我要替周琰回答一个问题，为什么说人民调解法解决了调解书的效力问题?我觉得经过长期的研究，解决这一问题的时机成熟了。关于对人民调解书的效力，以前有司法解释，对那个司法解释，坦率的说，是有一些不同的认识。调解书是否具有合同效力，实践中会产生一些问题。比如调解的依据本身的规定就不合法，依据这个违法的规定作出的调解决定要说有合同效力是会有问题的。到了制定人民调解法时，这个问题是必须要解决的，这是这部法的一个重要的内容。在我们搞劳动争议调解时人家就问我，调解书到底什么效力，我们说调解后是允许反悔的。
第三层意思，这是青年论坛，我现在是退休了，但我也曾经年轻过。现在我们人口老龄化，但人的思想不能老化。我们的青年要多用耳去听、多用眼去观察、多用脑去思考分析，要敢于直面社会的现实。我喜欢听批评的声音，虽然李雄批评劳动争议仲裁制度批评得很尖锐，但我觉得作为青年学者要有这种敢于直言、敢于面对社会现实的勇气。应当用一种独立的知识分子，敢于担当社会责任的心态来做学问，我觉得这才是我们民族的希望。李雄批评我们规定调解有点政治化，我不大赞成。主要是确实感觉劳动争议处理还是得用这种柔性的方式可能更好一些。因为什么都告状，也许官司是赢了，但从法院回来后，把劳动者的饭碗给砸了。经过调解，双方都妥协一下，但劳动者基本的劳动权利可以维护。之所以规定了调解，至少在工作中，我的体会是出于一个很实际的考虑。
就说这么多，谢谢大家!下面按照会议的要求，给演讲人颁发纪念牌。
