作者简介：程雪阳，苏州大学法学院/公法中心教授
记得多年前，我还在做学生的时候，沈开举教授（我的博士生导师）带我参加了一个中国行政法学会的内部研讨会，会议的主题是讨论我国行政复议制度的改革。会议的内容很多，行政复议和行政诉讼的衔接问题是其中的一个议题。
之所以会议会讨论这一议题，是因为当时的《行政诉讼法》第25条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”这一条文的实施效果是，复议机关为了避免在行政诉讼中成为被告，所以原则上会“维持”而不是“改变”原具体行政行为。如此一来，通过行政复议监督下级政府依法行政、纠正违法的行政决定、承担行政纠纷化解主渠道功能从而为司法机关减负等制度初衷就难以实现。
为了让行政复议制度发挥应有的制度功能，也是为了改变“行政复议高维持率”的问题，当时会议就有一种方案提出，无论复议机关是维持和改变原行政行为，其都是被告。这种可以被称为是“复议机关完全被告说”方案认为，如果复议机关无法逃避做被告的命运，那么其就没有理由和动力不去监督并改变原行政行为了。
之所以多年后还能记得起那次会议，是因为当时面对与会众多行政法专家，我以初生牛犊的勇气，抢了话筒，谈了一下对这个问题的看法。我当时的意见主要包括了三点：
第一, 既然行政复议的功能是上级机关监督下级行政机关，并居中裁决原行政机关和行政相对人的争议，那么行政复议的性质是准司法权的行使，而不是行政权的行使。
第二, 既然行政复议权属于司法权的范畴，那么行政复议机关作出的决定应当视为是一种“特殊的司法判决”。如果对该“司法性判决”不服，可以去法院寻求救济，但被告应当是原行政行为做出机关，而非行政复议机关。理由很简单，没有人会因为不服一审法院判决，所以就将法院作为被告。
第三,如果行政复议机关摆脱了当被告的忧虑，那才能真正认真的、负责的、积极的，发挥审查原行政行为合法性和合理性的制度功能。
我的这种 “原机关单独被告说”的意见受到了沈开举教授的影响，他在2007年就写过“委任司法”的文章，并一直主张复议机关不做被告。不过这种观点当时似乎并没有市场。2014年《行政诉讼法》修改后，“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”最终成为了法律的强制要求。
前几年给学生讲授《行政法》课程时，谈到行政复议制度，我也会给同学们介绍当时的争论，但主要是作为引导同学们对这一问题进行思考的话题来使用，没有期待过这种意见会变成现实，原因有两个方面：其一，我认为，在没有更好的解决方案之前，到底采用“复议机关完全被告说”还是“原机关单独被告说”，主要是一个立法政策选择问题，而不是正确与错误的区分问题；其二，赞同沈开举教授和我观点的人不太多，属于非主流，所以被立法采纳的可能性比较低。沈开举教授对我说，2020年6月，他作为全国政协委员参加全国政协第36次双周协商座谈会（会议的主题是“行政复议法的修改”）时，再次发表了上述观点，但会议上依然有很多不同的意见。
“幸福”来得太突然。在2020年11月对外公布的《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中，司法部建议将现行《行政复议法》第5条关于“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外”的规定，修改为“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，应当就原行政行为向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”
我愿意为此鼓掌，并认为这是行政复议体制改革朝着更加合理方向前进的标志。当然，也有一些细节上还可以完善，比如当复议机关改变来原行政行为时，应当做被告，因为该机关已经就行政事务作出了一项新的实体性的行政决定。
我的朋友，东南大学法学院的熊樟林教授不这么认为。他专门发表文章反对《征求意见稿》的这一规定，并批评说这一规定“和我国目前的行政复议体制完全不同，也完全背离了国内行政法学知识体系。”（参见熊樟林：行政复议机关做被告的理论逻辑，《法学》2021年第7期）虽然司法部并没有委托我对这一问题开展研究或者让我发表意见，但通读樟林兄的这篇雄文之后，我认为有必要对《征求意见稿》所提出的“原机关单独被告说”进行辩护。
樟林兄的文章为反对《征求意见稿》从“复议机关完全被告说”向“原机关单独被告说”提供了许多理由。其中，有立法技术层面的理由，比如，《征求意见稿》第10条会导致《行政诉讼法》与《行政复议法》相互矛盾；有立法传统和习惯上的理由，比如，我国立法传统和习惯是“复议机关是否应当成为被告应当由《行政诉讼法》而非《行政复议法》来规定”；还有组织建设乃至机构地位层面的理由，比如“只有在行政复议独立性达到一定程度以后，我们才能够松开对复议机关的被告束缚。”“复议机关如果不做被告，……极有可能会削弱复议机关在政府内部的政治地位。欠缺败诉负担的复议机关，非但自己会缺乏政治压力，同时也不会引起政府分管领导的关注，会沦为一个可有可无的机构。”
立法技术层面的问题，显然是可以通过“新法优于旧法”原则来加以解决的，并不构成一个真正的理由。立法传统和习惯上的理由难以评价，因为我们并不清楚中国是否存在这种传统和习惯。组织建设层面的理由见仁见智，也难以评说。至于机构地位层面的理由，估计在复议机构工作的各位同志比较纠结，爱恨交织，因为政府分管乃至主管领导的“重视”，很多情况下只是“复议工作经常被领导批评”的代名词。
不过，上述这些问题都不重要，因为樟林兄还为他的主张提供了另外一种理由，即如果采用“原机关单独被告说”，在“官本位”文化依然根深蒂固的情况下，行政复议“维持会”的现象会死灰复燃，行政复议维持率会居高不下。
在我看来，樟林兄提供的这一理由应当引起立法机关的高度重视，因为多年前，正是这个理由促使当时的立法机关采纳了“复议机关完全被告说”。但是，同意这一理由，并不意味着同意其由此得出的“应当继续坚持和完善双被告说”这一结论，因为在法治政府建设过程中，解决“行政复议高维持率”这一问题的办法有很多，并不是只有“让行政复议机关冲锋在行政诉讼一线战场上”这一种选项。
比如，依照笔者浅见，通过优化和完善行政复议机关的考核办法来督促其更加尽职尽责地履行法律义务，就是一种更好的解决方案。具体来说，可以要求各级政府把“经行政机关复议的原行政行为的终审败诉率”纳入对行政复议机关的考核范围，并将考核结果作为该部门工作人员业务能力评定、职务晋升和工资绩效发放的依据。
之所以说将行政复议工作与工作绩效考核挂钩是更好的解决办法，是因为这种方案可以解决各级复议机关在法庭上疲于奔命的问题，但却不会让其产生混日子的想法，因为对于多数行政官员来说，职务晋升和工资发放是最能触动灵魂的事情，而且对公务员进行合理的工作考核也是建立责任政府的应有之义。
当然，如何设计一套科学合理的考核办法，不是我这篇文章所能解决的问题，而且我也没有精力和实践来系统研究这一问题。比较而言，江苏省近几年在对行政机关的高质量发展考核中，将“直接纠错率”“间接纠错率”“调节率”以及“经复议的败诉率”作为考核复议机关的具体指标，我认为值得关注。
上文提到，我的这篇短评不是受司法部委托而作，我也不太清楚《征求意见稿》将“复议机关完全被告说”转变为“原机关单独被告说”的具体原因，比如是不是这几年的“高复议/高诉讼率”让高级别行政复议机关乃至高级别法院工作压力很大？机构改革后司法行政部门既承担政府的复议职责又做出一些行政决定导致会出现“自己做自己法官”不太合适？甚至司法部是否准备将“行政复议制度改革”与“对行政复议机关的工作业绩考核”同步推进，我也并不清楚。但是我同意樟林兄的意见，《征求意见稿》所设定的“原机关单独被告说”规则，是风险很大的立法抉择。
因此，如果立法机关最终决定采纳“原机关单独被告说”这一规则，那就需要建立风险防范机制，特别是要防范“行政复议机关从行政诉讼一线战场上撤下来之后，只顾自己独自开心吃瓜，不尽职履责”的风险。为此，行政复议体制的改革与规则的完善，不仅要跟行政诉讼制度衔接起来，也应该跟法治政府建设的其他方面（比如工作业绩考核）同步推进。