穿过新冠肺炎危机入典的《民法总则》
发布日期:2020-09-22 来源:《法学评论》2020年第5期 作者:徐国栋

  内容摘要:2017年的《民法总则》成为2020年的《民法典》的第一编时,立法者做出了两处实质性的改动。其一是增加紧急替代监护,这是对新冠肺炎危机的应对措施;其二是否认了法人人格权的开放性。“其一”忽略了对宠物的准监护的替代安排,这是《民法典》坚持人类中心主义的结果,稍早于《民法典》颁布的新《波多黎各民法典》则赋予了有感动物以准主体的地位,使自己具有了21世纪的民法典的色彩。“其二”排除了法人有形象权。意大利的判例和学说承认私法人和公法人皆有形象权。在新冠肺炎危机中,我国一些公法人的形象遭到了应有的或不应有的损害,对于不应有的损害,有关主体应援引形象权应对。另外,新冠肺炎危机揭示了我国资源的有限性和《民法典》采用的自然人概念和自然人权利能力一律平等原则的冲突,尽管学者呼唤回归公民概念和有限平等立场,可惜《民法典》对此无回应。
  关键词:紧急替代监护;有感动物;动物主体化;法人形象权;稀缺性;有限平等

   一、序言
  由于新冠肺炎危机的耽误,本应在2020年3月15日左右颁布的我国《民法典》,到2020年5月28日才在第十三届全国人民代表大会第三次会议获得通过。2019年12月,在武汉市发现不明肺炎(2020年2月21日,世卫组织将其命名为新冠肺炎)病例,疫情蔓延难控。2020年1月21日,武汉封城。尔后,全国各省市普遍实行居家隔离,非必要经济活动停摆。所有的会议改为线上举行。寒假结束后的各类学校教学改为网课。77天后的2020年4月8日,武汉封城结束。这意味着新冠肺炎危机的基本结束。这样,第十三届全国人民代表大会第三次会议才于2020年5月22日得以开幕,其重要议程之一是通过《民法典》。屈指一算,如果未发生新冠肺炎危机,《民法典》要早74天出台。这74天的迟滞在《民法典》中留下了自己的痕迹,业内人士称为新冠肺炎条款。它们是我国立法机关对民法应对紧急事件的手段进行反思的结果。
  作为《民法典》第一期工程的2017年颁布的《民法总则》在第十三届全国人民代表大会第三次会议上被纳入了《民法典》,相对于其入典前的样子,只改动了4处。实质性的改动只有两处。其一,民法典第34条相较于《民法总则》第34条新增了第3款:因发生突发事件等紧急情况,监护人暂时无法履行监护职责,被监护人的生活处于无人照料状态的,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。其二,《民法典》第110条第2款相较于《民法总则》第110条第2款在列举法人的人格权时把开放式改为封闭式。本文拟研究这两处改动并评价之,且阐述两处实质变动与新冠肺炎危机的关联。
  二、《民法典》第34条第3款的来由及其引申
  此款是新冠肺炎条款。来由是:在武汉一家中学食堂当厨师的鄢小文有两个孩子。大儿子患有脑瘫,生活不能自理,小儿子患有自闭症。2020年1月24日,鄢小文和小儿子因为发烧被带走隔离,留下大儿子独自在家。1月29日,他被发现死在家中。此事引起举国震动,导致《民法典》第34条增加第3款,由此补上了《民法总则》没有规定紧急替代监护制度的短板。美中不足的是,第34条第3款要求“两委”或民政局这样的法人为被监护人安排必要的临时生活措施容易达不成规范目的,因为不指定具体的自然人承担监护职责,随时跟进,全面负责,容易发生监护落空。从文义来看,“两委”或民政局为鄢小文的大儿子留下一些饮水和食物,也算安排了必要的临时生活照料措施,但这并不能阻断鄢小文大儿子的死亡。事实上,在鄢小文带着小儿子隔离期间,他担心大儿子的生存,发微博救助,一些好心人为其大儿子投食投药,但由于没有人盯人的照顾,其大儿子还是亡故了。
  需要指出的是,在武汉因为新冠肺炎爆发封城72天的期间,由于其主人被隔离、被阻断回归变得无人照顾的还有众多的宠物。当传出猫狗也能感染宾馆肺炎的消息后,也有一些宠物遭到抛弃。这也是在2002年爆发“非典”时发生过的。根据抽样调查,我国在 2015 年的主要种类宠物约有 2 亿只,其中有 1.2 亿只宠物狗,8000 万只宠物猫。北京、上海、广州、重庆和武汉是全国五大“宠物城市”。据估算,武汉有宠物猫狗60-80万只。封城期间,武汉市小动物保护协会提供志愿者上门援助。具体操作是:志愿者根据求助宠物主人提供的地址找到宠物所在的家,在录像的条件下请专业的开锁师傅开锁,然后志愿者定期投食、投水并清理。由于这些志愿者的救助,大部分脱离主人照顾的宠物免于饿死。这些志愿者充当了脱主宠物的临时监护人的角色。从武汉封城导致一些宠物脱主的经验来看,对紧急情况下宠物的替代监护安排也是一个值得注意的问题。
  三、新冠肺炎与野生动物地位改善
  新冠肺炎爆发早期,人们认为是滥食野生动物(尤其是其中的蝙蝠)导致疫情。所以,2020年2月24日,十三届全国人大常委会紧急召开了第十六次会议,通过了《全国人大常委会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》(以下简称《决定》),此《决定》把滥食野生动物的陋习与保障人民群众生命健康安全挂钩,禁止非法交易和食用野生动物,极大地改善了野生动物在我国法上的地位,这本是一个全面提高动物的民法地位的契机,如果充分利用,可以在穿过新冠肺炎危机入典的《民法总则》中加上“动物不是物”之类的规定,改善我国的国际生态形象,但可惜的是,立法者放过了这一机会。
   然而,稍早于我国《民法典》的于2020年3月5日通过的《波多黎各新民法典》却抓住时代潮流,在这方面所有修为。其第一编的标题是:法律关系(人、家畜、驯化动物、财产、事实、行为与法律行为)。请注意,2003年我访问波多黎各民法典编纂委员会时,草案形式的该民法典第一编的标题是“法律关系(人、财产、法律事实和法律行为)”,其中不包含动物。17年后的第一编的标题把家畜和驯化动物并列,把它们作为准主体。这是动物非财产运动的成果。
   这一运动在民法上最早体现于《纽约民法典草案》第128条,该条是关于所有权客体的规定。其辞曰:1、所有权存在于一切可实际交付或占有的无生命之物、一切家畜、一切债、劳动或技术产品如作品、商誉、商标和标识以及制定法设立或授予的权利之上。2、活的野生动物不是所有权的客体,但在所有者的土地上,或已被驯服,或被捕捉并被即时占有,或受伤并被立即追捕的野生动物除外。本条仍把家畜当作人类所有权的客体,但排除生活在荒野之地的野生动物。此等动物如果进入已有人类所有权的土地并被驯化或猎获的,除外。所以,本条仅提高了自由野生动物的地位,表达了立法者反对所有人离开自己的土地行猎的立场。所以,本条对动物权利的承认很有限,但毕竟在这方面开了一个头。
  四、有感动物的主体地位及其准监护
  1810年的《奥地利民法典》在1988年修订时,增加了第285a条,规定“动物不是物”,力图实现动物的去所有权化。《德国民法典》第90a条以及2002年的《摩尔多瓦民法典》第287条都沿袭这一规定。
   但奥、德、摩三国的民法典规定了动物不是物,却未说明动物是什么,留下一个缺憾。这个缺憾为新的《波多黎各民法典》第232条(条名“家畜、驯化动物”)部分弥补了。它规定:1、家畜和驯化动物是有感觉的生灵。2、家畜是靠人照管、与人共同生活、需要人供养的非野生动物。3、驯化动物是为了改变其行为而受训,以图实现警卫、保护、搜救、诊疗、协助、娱乐人及其他类似活动的动物。4、家畜和驯化动物并非财产或物, 不是强制执行的对象,工业、体育活动、娱乐用动物,不在此限。
  本条尽管未全面回答“动物是什么”的问题,却回答了家畜和驯化动物是什么的问题:有感觉的生灵(seres sensibles或sentitencia animal )。那么,什么是有感觉的生灵?
   所谓有感生灵,是能感觉、察知、反应,有快乐感和痛苦感的动物。典型的例子是狗和猫,它们能与人互动,觉察人的态度而调整自己,人对它们好即快乐,反之则痛苦。有感动物的反义词是有意识动物。即人类,人类不仅有感,而且能认知自身及他者的存在。无感生灵可能包括爬虫类动物。
   把有感当作将其载体主体化的理由很重要,因为人类也能感受痛苦和快乐,在这方面与有关动物相同。但人类还有理性,按希腊人的说法,人在这方面与神相同。所以,有感动物是一种较弱的主体,需要人的保护。
   但有感动物的范围很广,新《波多黎各民法典》打算主体化的只有家畜和驯化动物。从上下文来看,家畜的术语似乎意指宠物,驯化动物则明确指工作动物。它们不是财产,体现为不得作为强制执行的对象,工业、体育活动、娱乐用动物除外。工业用动物的例子是猪,用于食品业。体育用动物的例子是赛马。娱乐用动物有如用于马戏表演的动物,熊、虎都可能是。
   总结第232条,可以说它缩小了《德国民法典》第90a条所言动物的范围,只把部分动物做主体化或非财产化处理,由此使《德国民法典》第90a条式的规定具有可操作性,并符合人们的日常情感。如果把一切动物都赋予主体化待遇,则难以实现。
   既然有感动物相对于人类是一种较弱的主体,如何设定两者的关系?传统的所有人-物的关系模式已被《德国民法典》第90a条为代表的规定所否定,可以替代的是监护模式。美国学者Joyce Tischler于1977年发表论文论证之。其基本论证为:现有的动物保护法采用的反虐待模式不够,既然承认动物享有权利,它们又不能自己行使之,为它们设立监护就是自然的,因为监护是对由于年幼或缺乏理性不能自我保护者的保护,动物与人类中的幼孩和精神病人类似,可以为它们设立自然人或非营利组织担任的监护。这种监护可以称为准监护。监护人的职责在于为被监护动物提供照料和看管。当被监护动物受到侵害时,监护人要代为诉追。如果监护人做不到这些,其职位可被法院褫夺。考虑到为所有的有感动物设立监护难度太大,作者建议先为狗和猫设立此等监护。当然,如果遗弃宠物,则可能构成刑法上的虐待动物罪。
   上述建议有相当的民意基础。有美国研究表明,70% 的主人把伴侣动物视为孩子;90% 的主人把宠物作为家庭成员;69%的 主人与宠物分享床位;67%的 主人在节假日给宠物买礼物。美国半数宠物是狗或者猫。家庭宠物被作为家庭不可分割的一部分。美国法把父母对子女的照管像我国法一样称为监护。宠物既然是孩子,自然就是被监护的对象。
   新《波多黎各民法典》以不那么明确的方式用两个条文采用了监护模式。首先,其第233条(条名“对家畜和驯化动物的义务”)规定:人有义务依其天性对待家畜和驯化动物。对它们的照管和关于它们的决定,应注意保障其福利和身体安全。此条中无“监护”字样,但有近义词“照顾”。此条可理解为表达“准监护”意思的条文。“关于它们的决定”可以涉及到监护职责的移转,也可能涉及到有关动物的安乐死。动物的天性乃自由,所以不能把它们过长时间的笼养,尤其是在狭小的空间。要保障的动物福利,专业人士称五大自由。其内容无非是享有身体健康、免受饥渴、苦寒、病痛、过多劳作等体力上的折磨,同时享有心理健康,免受精神折磨和创伤。其次,其第235条(条名“法院分派保护与照管义务”)规定:1、在家庭成员别居或离婚导致分割对动物的照管的情形,若当事人间无协议,法院分派之。同时,法院应解决未承担照管义务的一方就分管动物的权利问题。2、法院在分派照管动物的义务以及持有其陪伴的权利时,应考虑家庭成员的最大利益以及动物的福利与安全。法院可以安排任何人分担对动物的照管或陪伴,条件是财力充足,有经济手段满足动物的基本需要。此条比照夫妻离婚时分派子女监护的模式规定家庭分裂时对有感动物准监护职责的分派。甚至考虑到了未得分派的一方的探视权问题。
   照此推理,在由于疫情宠物的“主人”需要隔离至少14天的情况下,隔离决定机关或宠物的“主人”有义务安排好宠物照管职责的接管。在有疑似“主人”不在,室内宠物陷入饥饿等危境的情形,应允许爱心人士采取破门而入的紧急避险措施,因为生命利益大于财产利益。动物的生命也是命。
  五、动物地位提升与绿色原则
  《民法总则》第9条规定:民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。这就是所谓的绿色原则。它来自我主编的《绿色民法典草案》序编第9条:当事人进行民事活动,应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。摹本相较于蓝本,去掉了关于保护动物权利的内容。对比可见,我在设计绿色原则时,把人与动物的和谐相处当作绿色原则的重要一环,力图消除传统民法的人类中心主义不良因素,不幸的是,先是《民法总则》第9条,继而是《民法典》第9条,仍然坚持人类中心主义!在1260条的法典中,没有一处提到动物,甚至在物权编中也没有!而新《波多黎各民法典》关于动物主体性的上述规定,是可以在绿色原则下得到涵摄的。
   《绿色民法典草案》还有以下贯彻绿色原则的关于动物的规定:序编第33条[动物的法律地位]:1、动物要么在畜养的食用动物的范畴之内,要么在这一范畴之外。2、非畜养和食用的动物是处于人与物之间的生灵,享有一定的由动物保护机构代为行使的权利。3、民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务。此条尝试把非畜养和食用的动物(即野生动物)主体化,其权利由一定的环保机构或公益组织代为行使,并要求民事主体不要虐待它们。与十三届全国人大常委会第十六次会议的《决定》立场一致。
   继承编第164条[对动物所作的遗嘱处分]:1、遗留给动物确定的财产或确定数目的款项的遗嘱处分有效。2、为动物所作的遗嘱处分,视为继承人和受遗赠人的负担,按照本分编第185条及以下数条关于附负担的遗嘱处分的规定处理。3、 遗嘱人可为动物指定一名遗嘱执行人。此条主要以家养动物为考虑对象,基于一些实际的案例赋予它们消极的继承能力,落实了动物的主体资格。
   令人遗憾的是,自2017年颁布《民法总则》后,学界发表了标题中包含“绿色原则”字样的论文55篇,没有一篇以动物的地位提升作为绿色原则的内容。所以,《民法总则》排除继受《绿色民法典草案》中规定的绿色原则中的涉动物部分,没有受到学界的批判,所以,尽管新冠肺炎危机暴露了动物地位问题,但十三届全国人大常委会第十六次会议发布的《决定》后,危机过后,《民法典》的制定者没有举一反三,把动物主体化的问题补充到《民法典》版的《民法总则》中去,白白放过了一次改善我国民法国际生态形象的机会,仍然维持一种“人的事情我都管不过来,哪里还顾得上动物”的人类中心主义态度,殊为可惜!
   为何可惜?首先,世界上许多国家都以单行法或《民法典》赋予了动物一定的主体资格,这些国家构成“动物民法观”问题上的主流,此等主流构成21世纪法律文化的一部分,我国不参与其中,就是自外于主流。我国学者经常宣称我们要制定的是一部面向21世纪的民法典,殊不知,如果做不到动物的至少部分主体化,我们可能不能完全达到自己的目标。其次,甘地所说的“衡量一个国家和其道德进步的程度可以从其如何对待动物中看出”哲言在西方社会影响很大,我国由于食材过于广泛,在善待动物方面的记录有待改善。我本人两次在请客时被意大利客人宣称“我不吃奇怪的东西”。在美国不多的关于病毒题材的电影中,至少有两部把病毒的来源归之于我国,构成当下特朗普政府把新冠病毒的来源甩锅中国的先驱。这样做诚然不对,但我们自身也有需要改进之处。既然这次痛失了在《民法典》中有所为的机会,我建议将来制定单行的《动物法律地位及福利法》补救之。
   六、法人人格权仅限名称、名誉、荣誉三权吗?
   《民法典》第110条第2款规定:法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。其蓝本《民法总则》第110条第2款的规定却是“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”新规定把旧规定的开放式列举改为封闭式列举,暗示立法者只认为法人人格权有名称、名誉、荣誉三权。
   但《民法典》第990条又规定:1、人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。2、除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。该条第1款讲到的人格权享有者是“民事主体”。第2款讲到的人格权享有者专限于自然人。所以,按照第1款,法人和非法人组织也享有第110条第2款未列举的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、隐私权。
   显然,说法人和非法人组织也享有生命权、身体权、健康权、姓名权,与事理之性质不符,因为法人既无生命,何来身体与健康?既然已有名称权,何用姓名权?所以,第990条第1款把该款列举的人格权的承载者设定为“民事主体”过宽,属于立法者的笔误。
   然而,该款说,除自然人外,法人和非法人组织也享有肖像权和隐私权,却有被解释成并非出于立法者笔误的空间,因为王泽鉴先生认为法人亦有隐私权,意大利判例承认法人也有肖像权。
   1985年6月22日,意大利最高法院在其第3769号判决中确认:法人在其活动的现实环境中是其社会肖像的承载者。2009年8月11日,意大利最高法院民一庭的第18218号判决指出,民法典第6-7条和第10条规定的对姓名和肖像的民法保护,不仅自然人,而且法人和其他非自然人主体,都可援用。依据是《意大利宪法》第2条。其辞曰:共和国承认并保障人类不可侵犯的权利,不管是作为个体还是作为在发展其人格的社会结构中……此条中所言不可侵犯的权利包括人格权,按照此条的文义,不论是个人还是法人(“社会结构”),都同等地享有此权。基此,自然人享有的荣誉权、名誉权、身份权、姓名权、肖像权、隐私权,法人和非法人组织都享有,在遭受损害的情形,享有请求非财产损害赔偿的权利。可见,意大利最高法院在人格权侵害问题上的非财产损害赔偿,完全把自然人与法人等量齐观。按照这个论述,法人不仅有肖像权,而且还有隐私权。
   那么,什么是法人的肖像?肖像被理解为确定个人身份的手段。是区分不同法人的最有效标志。法人的肖像与自然人肖像的容貌的外在表现含义不同,是传播一个法人的精神、智力和社会特征的集合的工具。按照地道的中文,这样的法人肖像应被说成法人形象才好。
   拥有肖像权的首先有私法人。2017年,在弗洛伦萨发生了一个这样的案件。MPS银行把一家单纯两合公司(Società in accomandita semplice)错误地列入不良付款人(cattivi pagatori)清单,受理该案的审计法院法官认为,MPS银行的行为导致社会减少了有关两合公司的尊重,造成非财产损害,应赔偿之。此案中,侵害法人肖像权的方式是破坏其信用。
   拥有肖像权的其次有公法人。对公法人的肖像权的损害表现为此等法人的属员曝光该法人在提供公共服务的过程中有不法行为,从而损害公众对该法人正常运作的信任和信赖。用地道的中文表达,能损害公法人形象的只能是属于该法人的官员的“窝里反”行为。这方面的案例有发生在1995年许的Saremo市肖像权受侵害案。该市的雇员说本地的赌场被市政府控制,此等不实传言影响该市的旅游业和与此相关的生产活动。该市对此等雇员提起民事诉讼并胜诉。所以,侵害公法人肖像权的方式是破坏其可信赖度和效率,减少公民对其涉及公共利益活动的正确性和透明性的信赖,威胁行政活动的效率。
   按照如上所述,如果并不属于其行政团队的一个个人诋毁某个城市的行政班子,也不构成对该市形象权的损害。这样的推论结果,与我理解的公法人形象权损害形态的想象不符。按照此等想象,侵害行为,不论来自内部还是外部成员,只要造成了对公法人形象的损害,都成立这种侵权。幸好意大利法院也提供了符合这种想象的判例。一部意大利电影中的某些画面表现了伊朗伊斯兰共和国非常警察行为的凶暴,这些画面被证实造假,1992年12月5日,意大利最高法院民一庭判决涉事电影制片厂向伊朗政府做出赔偿。
   无论其本土理解如何,意大利法院关于法人形象权的判例富有意义。其一,让我们怀疑《民法典》第110条第2款以封闭式列举取代《民法总则》第110条第2款的开放式列举的正当性。一旦中外司法实践提出一种新的法人人格权并获得广泛认同,封闭式列举就会破产。事实上,法人形象权的概念在我国具有很好的存在基础。首先,我国文献大量使用“企业形象”“城市形象”“政府形象”用语,并把环卫工人说成城市美容师,把城管说成市容维护师,对此等形象的不当败坏自然构成对有关主体形象权的侵犯。其次,我国学界已经在谈论形象权的概念,并主张把此等概念也适用于法人,尽管有关学者理解的法人形象权与意大利学界理解的不一样。其二,公法人形象权的提出可帮助我们摆脱法人人格权=企业法人人格权的思维定式,看到《民法典》规定的特别法人和非法人组织以及社会团体也享有形象权甚至其他人格权的可能性。
   事实上,《民法典》第110条第2款对法人人格权类型的闭锁式处理已遭到了来自台湾地区立法和学说的质疑。就立法而言,1999年,台湾地区修改民法典,于第195条第1款增列信用权,其主体为“他人”,解释上既可以包括自然人,也可以包括法人。在学说上,王泽鉴先生认为,就人格权而言,生命权、身体权及健康权系以自然人的身体存在为前提,自非法人所得享有者,但名誉权、信用权及姓名权等,法人仍得享有之。就侵害法人信用权的案型,王泽鉴先生主要列举了两种。其一,指责特定法人不法取得专利权;其二,银行向征信中心误报特定法人呆账户。
   显然可见,银行向征信中心误报特定法人呆账户的案型在意大利法上属于侵犯私法人形象权的行为,所以,台湾地区法上的法人信用权与意大利法上的私法人形象权颇有交叉,原因可能在于台湾地区对信用权的规定受德国影响。德国民法未规定荣誉权,但规定了信用权(第824条),故拿信用权解决意大利人用形象权解决的问题,台湾地区追随之。
   或问,如上所言与新冠肺炎危机何干?我认为干系大得很!在危机爆发之初,武汉市政府、湖北省政府处理危机的方式遭到批评,两个公法人的形象受损。武汉市中心医院由于对疫情处置不当其形象也受到非常大的损害,如果属于不法损害,两个公法人和一个事业单位法人可否以形象权受损为由向做出批评的媒体起诉?如果起诉,是采用侵害名誉权的诉因还是采用别的诉因?这是《民法典》第110条第2款的起草者在决定该款是采用闭锁还是开放模式时要考虑的问题。当然,两个公法人的法定代表人遭到更替,证明有关受损并非出于不法侵害。
   另外,在危机进行中和解除一段时间后,武汉人和湖北人遭到种种歧视,例如被排除住店、解除雇佣、无由隔离等等,这些行为是否侵犯了武汉人、湖北人作为一个共同体的人格权(尤其是形象权)?如果是,则意味着某个武汉人或湖北人遭到了歧视,未遭到歧视的其他武汉人和湖北人也可提告。这是一个不具组织性的多数人的人格权问题,通常认为不予保护。我国把这种侵害称为地域歧视,此等歧视较多地发生在河南人身上。而且发生了非常有意义的案例。基本情况如下。
   2005 年3 月, 深圳市公安局龙岗分局龙新派出所在其辖区内的一条大街上悬挂“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙” “凡举报河南籍团伙敲诈勒索犯罪、破获案件的, 奖励500 元” 的横幅。这一行为侵害了无辜的河南人的形象权。河南律师任诚宇、李东照于2005年4 月15 日在郑州市高新区人民法院起诉涉事派出所的上级单位深圳市公安局龙岗区分局,认为涉事派出所对两原告家乡的地域歧视和对整个河南籍人群的否定性社会评价严重违反《宪法》第33 条规定的“法律面前人人平等”原则, 还直接损害了他们的声誉和名誉,故请求法院判令被告就其侵权行为对两原告公开赔礼道歉, 将道歉内容公布在一家人民法院认可的国家级新闻媒体上。经法院主持调解,双方当事人自达成如下协议:被告两原告赔礼道歉,两原告对被告表示谅解,自愿放弃其他诉讼请求。
   我认为,本案的案由并非地域歧视,而是人格侵权。而且,本案的原告为身在郑州的律师,自身并非深圳市公安局龙岗分局龙新派出所侵害河南人人格权行为的直接受害人,但却被接受为适格的原告,证明我国法院已承认不具组织性的多数人的人格权,具体来讲是名誉权,也可以说成形象权。完全可以借用本案的法理处理武汉人、湖北人被人歧视事件。扩而言之,可用来处理外国政客把新冠病毒称为“中国病毒”或“武汉病毒”事件,目前已有一名武汉律师和一名北京律师这样做。
   至此可以说,如果《民法总则》在穿过新冠肺炎危机入典的时候考虑到这些人格权事件并把可能的应对规定在《民法典》中,我们得到的《民法典》将更为完善,更有时代性。
   七、新冠肺炎危机有可能把《自然法总则》还原为《民法总则》
   众所周知,民法的全称是“市民法”,是适用于具有同一国籍者之间关系的法。所以,市民法是身份法,其适用和其赋予权利的享有以具有市民身份为前提。为何如此设定?美国非洲裔学者托马斯·索维尔(Thomas Sowell,1930-今)的如下箴言的第一句提供了解释:“经济学的第一课是稀缺性:我们没有足够的资源来完全满足所有人的愿望。而政治学的第一课,则是无视经济学的第一课。”因为市民的身份意味着特权,例如享受免费小麦的特权,落实此等特权需要资源,那是国库的负担,罗马国家的资源不足以满足当时世界上的全部人口,只好设定国籍的门槛来限制自己负担的范围。
   《法国民法典》的制定者深谙市民法的含义,把这一法典的全称确定为《法国人的民法典》(Code civil des Français),并在其第8条宣称:所有的法国人均享有民事权利。至于外国人的事情,《法国民法典》管不了,只有在与法国或法国人有交集的时候,才不得不偶然管之。
   1986年的《民法通则》继承了《法国民法典》的这一精神,把自己的主体原则上设定为公民。外国人的事情,以他们身在中国为限,类推适用我国法关于公民的规定(第8条)。其第10条类似于《法国民法典》第8条:公民的权利能力一律平等。
   但2017年的《民法总则》突然放弃《民法通则》的上述优良选择,改采自然人的用语基本完全替代《民法通则》的公民用语。其第14条把《民法通则》第10条改造成“自然人的权利能力一律平等”。并且取消了《民法通则》第8条这样的涉外规定,这一下子把《民法通则》的设想主体从全部中国人口(14亿)扩张到了全部地球人口(70亿左右)。它构成索维尔所说的无视经济学的第一课的政治学的第一课。由于失去了国籍的身份依托,《民法总则》中的“民”已经有名无实,把它称作《自然法总则》倒是名实相副。
   为何要把无公民身份依托的法典称为自然法典?依据在于《萨克逊民法典》的起草人之一辛滕尼斯(Carl Friedrich Ferdinand Sintenis,1804-1868年)的《实用普通民法》(Das praktische gemeine Civilrecht,1844年出版)中的一句话: “人格以人活着出生为条件被赋予人,罗马法中的奴隶和市民的概念变得没有意义。”此语在表达反奴隶制立场之余,还欲拆除横亘 在生物人(Homo)与法律人(Persona)之间的国民的身份的门槛,不是把本国国民,而是把人类人(Mensch)作为考虑对象。这表达的是自然法立场,因为“在市民法的范围内,奴隶什么都不是,但……在自然法的范围内,所有的生物人都平等”(D.50,17,32)。这样,《萨克逊民法典》就不仅是萨克逊人的法典,也是其他所有的地球人的法典。但拔着自己的头发毕竟离开不了地球,辛滕尼斯把自己的书命名为《适用普通民法》,把自己参与制定的法典命名为《民法典》,这些只能证明他没有想清楚把自己的理论贯彻到底有什么结果。
   我国立法者也是在没有想清楚逻辑后果的情况下全面以“自然人”取代“公民”,像辛滕尼斯一样还是把自己制定的立法文件称为《民法总则》。在这样的总则成为《民法典》的总则之前,有两件事情有助于把它从实际上的《自然法总则》还原为《民法总则》。
   其一,是负面清单制度。所谓负面清单,是内国法限制外国人在内国的权利能力的种类的罗列。其理论意义是证明外国人在内国的权利能力在绝大部分国家不可能和内国人平等。2017年,我国首次以《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)的通知》形式制作了全国性的负面清单。它对外国人在我国的权利能力限制非常多。2018年6月28日,国家发展改革委、商务部以第18号令发布了新版《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》,减少了对外国人权利能力的限制。但到目前为止,外国人在我国的权利能力要小于我国公民的。由此反证,我国的《民法总则》可以被解释为一个以考虑我国公民为重的立法文件。
   其二,是对中国公民免费治疗新冠肺炎制度。新冠肺炎爆发之初,病人按过去的方式承担费用,有医保的走医保,无医保的自掏。由于无特效药,只能靠人工维持病人的生命体征最终靠其自身的抵抗力战争疾病,治疗新冠肺炎很贵,最高的例子有花72万元治好一人,发生过花费20万元后病人负担不起放弃治疗的案例,所以,谁来承担治疗费用是人们普遍关心的问题。2020年1月22日,国家医保局与财政部联合宣布大意是财政兜底承担个人途径不能承担的治疗新冠肺炎费用的决定后,吸引了一些已取得外国绿卡的中国人回国享受这一待遇,例如著名的黎女士一家三口。发现自己得病后,他们吃了退烧药从美国上飞机回国,根本不管把病传给同机乘客的风险。下飞机后一家三口陆续被确诊,得知需要交钱,竟然说自己“确实是土生土长的中国人啊”。由于我国民法立法和理论一贯过度张扬内外无别的平等,面对黎女士的质疑还真是惶惑。此时,罗培新教授挺身而出,就“外国人是否应该享受国民待遇免费医疗”问题发表意见。指出“我们既然要对外国人实行国民待遇,那么中国人免费隔离、免费治疗,外国人也应当享受同等待遇”的想法是一个误解。国民待遇,适用于经贸领域,应一视同仁;国民的待遇,则适用于民生领域,只及于本国公民。“国民的待遇”适用的是教育医疗等民生领域,也就是我们常说的,幼有所育、学有所教、病有所医、老有所养、住有所居、弱有所扶……。从学理上看,罗教授的话实际上是反对自然法,主张市民法。资源有限导致爱有等差。有限的医疗资源,只能先用在为此等资源的积累和增长以纳税的方式做过贡献的中国公民身上。
   但罗教授未讲到处在中国公民与外国人之间的绿卡人(黎女士一家属此)能否享受中国公民可得的免费治疗新冠肺炎待遇,此乃因为我国民法自然法色彩过浓,导致人法研究萎缩。按照差别论的人法,绿卡持有者介于内国公民与外国人之间,更倾向于后者,因为美国强制绿卡持有者大部分时间待在美国,并允许绿卡持有者从军,这就让他们有可能在美国军队中与自己的母国交战。所以,从事理的性质而言,绿卡持有者更靠近外国人。所以,绿卡人也不能享有中国公民针对新冠肺炎的免费治疗。
   上述种种,充分证明了《民法总则》采用自然人概念的不妥,如果立法者在新冠肺炎危机后汲取教训,在把《民法总则》纳入民法典时改采公民概念,则可以改正之。可惜的是,《民法典》中的《民法总则》没有进行改正!而且有带累《民法典》成为自然法典之嫌,辜负了童之伟教授的一片苦心。
   在《民法典》通过前,童之伟就发表了《宪法对民法典(草案)提出的修改要求》一文,建议把《民法典》(草案)中的“自然人”改回“公民”,另建议把《民法总则》第14条“自然人的权利能力一律平等”改为“外国人享有同中国公民一样的民事权利能力,但法律另有规定的除外”。理由是其他国家区分本国自然人和外国自然人,并不平等地对待我国在外国的公民(在贸易战中的确如此),如果我国不做同样的区分,会吃亏。童教授真是看出了入典前的《民法总则》在涉外方面的致命缺陷,尤其是其给《民法总则》第14条加上但书的建议很好,由此把绝对的内外平等改成有限度的,而且这样的但书也符合国际通例。
  八、 简短的结论
   在《民法典》七编中,《民法总则》是最幸运的一编。因为作为制定民法典的开篇之作,它有两次调整自己的机会。其他六编只有一次调整自己的机会。第一次调整是在2017年从《民法通则》变成《民法总则》之时,那一次调整是比较成功了,改变《民法通则》条文的比例达到2/3,借此改正了《民法通则》的不少立法错误,例如把民法对象设定为物前人后的错误,把法律行为设定为合法行为的错误,等等,但遗憾的是,《民法总则》对《绿色民法典草案》确立的绿色原则做了阉割性继受,排除了其涉及人与动物关系的内容。第二次调整是可能从变成民法典的一编的过程中得到的调整,这期间发生了新冠肺炎危机,此等危机呼唤补充一些未规定之制度,并拷打一些既有规定的妥当性。《民法总则》对危机做出了微弱的回应,补立了紧急替代监护问题,可堪赞誉。但惜乎未举一反三,哪怕是弱弱地规定一下动物的超越于单纯客体的法律地位,痛失一个改善我国法律人类中心主义形象的机会。在这方面,稍早于我国《民法典》颁布的新《波多黎各民法典》做出了明智的选择。新冠肺炎危机,从某种意义上讲是人与动物关系的危机。当然,如果进一步举一反三,《民法典》虽不至于规定公法人形象权,也不至于对于法人人格权的列举采取闭锁主义。如果能尝试确立对不具组织性的多数人的人格权(例如武汉人和湖北人的形象权)的保护,则会走在世界立法前沿。可惜的是,《民法典》改采闭锁主义。不过,幸好属于人格权编的第990条有被解释成承认了法人的肖像权和隐私权的空间。
   与此同时,《民法总则》以自然人取代公民的做法、宣称自然人权利能力一律平等的规定遭到了以国民身份为前提免费治疗新冠肺炎现实的拷打,香港和澳门等共同体依据身份发放疫情补贴更昭显了福利的国民身份性。可惜的是,《民法典》拒不因此改变自身,导致《民法总则》留下来的老问题延续。
  实际上,平等原则因废奴(以人类为奴)而生,被超越废奴地适用,造成了索维尔所说的经济学的第一课与政治学的第一课的冲突。它还可能遭到新的废奴运动的挑战,这里的“奴”是动物,有人认为对动物的奴役是新型奴隶制。解放动物的逻辑延伸是要把平等原则也适用于动物,澳大利亚哲学家、《动物解放》一书的作者彼得·辛格(Peter Singer)指出:这里的平等原则指以同样的形式衡量所有生灵的痛苦。此语有了佛家的众生平等的意味。这是平等原则的新边疆。不论我们赞同与否,让我们先知道这个问题。

责任编辑:马毓晨
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