从杨鸿烈先生对沈家本的论断说起
发布日期:2020-01-03 来源:民主与法制网  作者:沈厚铎

   在中国近代史中,最早、最精辟地概括沈家本历史作用的,当属杨鸿烈先生。他在《中国法律发达史》一书中指出:“沈氏是深入了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家,中国法系全在他手里承先启后,并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人。”

  “沈氏是深了解中国法系”“ 中国法系全在他手里承先启后”的“一个近代大法家”

  首先要说明的是,杨氏这里讲的“大法家”,是当下我们所说的“法学家”,也就是“大法学家”。

  1886年,沈家本第一部公开印行的律学著作《刺字集》刊行,薛允升为之作序。这部书,正是沈家本在长期司法实践中积累的学术成果。对刺字之刑的产生,历代之发展变化,做了详细的考证,且明确发出了“独是良民,偶罹法网,追悔已迟,一膺鲸刺,终身戮辱,善乎?”的疑问。这是他的第一部律学之作,或许是沈家本“深了解”的起始。

  沈家本进士及第之后,专注于法律之学。于是先后有《学断录》《内定律例稿本》《叙雪堂故事》等书稿成型。他为光绪三十三年(1907)刊印《寄簃文存》所作的小引中说道:“癸未后复困于簿书,所讲求者案牍之文,多作狱讼驳诘之语,昕夕从公,幸无陨越而已。”可见沈家本先生在法学研究范畴中,分了两个阶段。简放天津前,是多作“作狱讼驳诘之语”。先是写出《读律赘言》《晋书五行刑法二志校语》等书稿,继而《律例杂说》《驳稿汇存》《奏谳汇存》《雪堂公牍》《秋谳须知》《文字狱》《刑案删存》等书稿一一完成。

  最能体现沈家本“深了解中国法系”的著作,当属他为修订法律以备参考之用的《历代刑法考》。

  《历代刑法考》对中国传统法的各个方面进行了全面、系统的考释,且几乎涵盖了清王朝以前的整个中华文明史。所辑取的文献材料,几乎涉及了经史子集以及历朝历代编纂的有文可考的全部法律文献。全书七十八卷 120 余万字,是历史上同类著作中,最为精辟最浩繁的一部,也是最有价值的一部。《历代刑法考》可以认为沈家本先生最后成就“深了解中国法系”的集大成的积累。

  从《历代刑法考》的结构,可以看出,沈家本研究中国法系,已经形成了自己的体系:就是从纵向与横向、专项的不同角度分别对中国刑法制度进行比较分析,以得出优劣、得失、成败,从而取得历史经验。

  《历代刑官考》的完成时间是在宣统元年之秋。是时正值作为大理院正卿的沈家本与法部的权限之争,不可开交,而被调回法部之后。大理院审判官员遴选职权归属是双方争论的焦点之一。沈家本不认为大理院自理官员遴选是权力之争,他认为大理院官员必须是法律的行家里手。虽双方职位互调,暂切平息了争执,但沈家本并未因职务的调动而放弃自己的观点,他从历代刑官制度的变迁利弊的考察中,得出结论:“用不必才,官失其守,此治道之所以日衰也。”“若夫刑官变迁之故,苟即是编而讨论之,得失是非已可了然。何者与古同,何者与古异;何者古当因,何者古当革,因时损益,必得其宜。是在主之者。”(《历代刑官考序》)“是在主之者”,因时而论,这不就是对调任大理院正卿的张仁黼的喊话吗:这件事就在于主持的人了!

  从《历代刑法考》的结构可以看出,沈家本对中国法系的研究,已成十分清晰的体系:

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  《历代刑法考》中以“按”的形式,时而作出评价,时而又结合现实发出议论,也对史载史料做些勘误。例如《总考》四,“唐刑”之后有一精辟按语:“史称自高祖、太宗除隋虐乱,治以宽平,民乐其安,重于犯法,致治之美几于三代之盛时。考其推心恻物,其可谓仁矣,斯言非溢美也。后代治律之士,莫不以唐为法,世轻世重皆不能越其范围。然则今之议刑者,其可定厥宗旨乎。” 盛赞了有唐一代用法之宽平,对“今之议法者”提出了“可以定厥宗旨”的希望。

  沈家本撰写《历代刑法考》,熟练地运用了传统的训诂校勘、考据的手段,对历史文献做了充分的考研,因此使文献有了充分的可靠性,这也正是《历代刑法考》的价值所在。《历代刑法考》的丰富内容,可以看出沈家本对中国法系的深刻了解。《历代刑法考》对中国法律史学的奠基与发展具有重要意义。它不仅在修律的当时,具有非常重要的参考价值,也是百年来研究中国传统法制,首推的重要重要史料与文献,那些精辟的说解和按语,给予后学极大的启迪与提示。“迨癸卯岁,奉命修订律例,不得不研究法学之编。”

  我相信杨鸿烈先生之所以判定沈家本“深刻了解中国法系”,一定是对包括《历代刑法考》在内的《沈寄簃先生遗书》有过认真的研读得出的结论。

  “明白欧美日本法律的一个近代大法家”

  说沈家本先生是“明白欧美日本法律的一个近代大法家”,名副其实。

  沈家本既未出国考察,更不懂洋文东语,他所能够读到的外国法律,都是律例馆翻译的书籍。沈家本先生主持修律期间,先后译成法、德、荷、意、日、普鲁士等国法律二十三种。此后陆续译出达三十种之多,特别是日本法的翻译,达到总数二十八种。但与沈家本先生读破万卷书的底蕴、对中国传统法律之了解之深入,应该是相去甚远了。

  由于沈家本对修律的专注和迫切,由于他不断进取渴求新知的信念,他不仅积极阅读翻译著作,也时常与律例编译馆的青年才俊讨论,以提高对西法的理解与认识,又可确保法言法语的翻译准确。光绪三十二年(1906),他在《赠王幼三同年》的诗中,曾这样写道:“吾学于今世界新,普通卒业始为人。”表达了年逾花甲的沈家本的积极进取精神。正是在这种进取精神的推动下,在一系列的译注讨论中,沈家本先生“明白”了欧美日本法律。

  他在《法学名著序》一文中这样说道:“夫吾国旧学,自成法系,精微之处,仁至义尽,新学要旨,已在包涵之内,乌可牟髦等视,不復研求。”因此,他积极主张中西法律“融会贯通”,坚持“参考古今,博稽中外”“参酌古今,融铸东西”的基本原则,在清末修律中积极汲取西方,也没有完全摒弃中国的传统法律。

  虽然清末的修律,随着清王朝覆灭不了了之,但中国之法系从此转型,开启了一个新的历史阶段是无可辩驳的。

  从这个意义上说,杨氏界定沈家本是“中国法系全在他手里承先启后,并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人”的论断是十分充分的、完全正确的。

  沈家本所主持的清末司法改革,是法学理念的颠覆性的改革、是司法制度的全面的改革。这一改革,使中国的法学理念、司法制度迈向了现代化,也融入了世界法治进化的长河。他极有远见地倡导建立了中国第一所专门进行法学教育的京师法律学堂,他积极参与成立了中国第一个全国性的法学会——北京法学会,他大力支持创办了中国第一个专门研究法学的全国性杂志《法学会杂志》。他为促进法学研究的发展、法学人才的培养当时培养,做出了历史性的开拓,成为中国法学研究的先驱。

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沈厚铎,中国政法大学法律古籍整理研究所退休教授,沈家本四世孙。

 

责任编辑:马毓晨
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