民法典立法,江平先生怎么看?
发布日期:2019-12-23 来源:法政新观察 作者:江平

记得在民法总则通过的时候,我就说过:继受有余,创新不足。

它继受了民法通则里面一些东西,但创新有很明显的不足。现在改成了民法典,民法典明年就能通过。总体来看,民法典的起草,体现的很重要的精神就是创新的精神。民法典的创新我觉得表现在三个方面,第一个是内容的创新,第二个是体例的创新,第三个是编纂方式的创新。这三点是对我们民法典创新的概括。

 从内容创新来看,我们的民法典很重要的一个内容是,有了一个专门的人格权编。人格权编在民法界争论不休。民法通则强调了人格权,人格权也引起人们注视,但在起草民法典(注:指2002年民法典草案)的时候,人们并没有给它应有的重视。最初我们起草的是九章,其中就有人格权编,在2002年提交全国人大时也有人格权编,但民法总则出现时就有些销声匿迹了,因为民法学界中相当多的成员,很多还是著名法学家,认为不应该有人格权编。他们认为人格权是在总则中包括在内就可以了。这时候人格权编已经趋向于不写。但民法总则出来之后大失所望,人格权应当在民法总则中规定,但实际没有规定内容,只是写了网络上人格权要保护,但具体的内容都没有写。

 在这种情况下,在民法学界发生了严重的分歧,正好中共中央有一个文件,提法是加强民法典的起草,保护人身权、财产权和人格权,把这三个并列了,这一点引起了人们很大的关注。按照传统理论,民法就包括人身权和财产权,人身权就包括人格权,为什么要单独提出来?显然是意有所指。紧接着,最高法院建议,人格权编应当独立,人格权保护应当加强。这种情况下,人格权编起草就恢复了,而且有所加强。

 我们在这一问题上几经反复。起先希望民法总则解决,但并没有解决;如果在民法典中再不写,就是把大家关注的人格权问题放在一边了。在西方国家的传统概念中,民法就是解决财产问题,或者以财产问题为主。民事权利就讲财产权利,这样说并不等于西方国家并不重视人身权、人格权。人身权有婚姻家庭、科技发明等等,人格权更多是在宪法领域解决。有些涉及到人格尊严和自由的问题,在宪法中规定,解决的法院是人权法院。有一次我去欧洲访问时问,你们的人身权(personal right)怎么保护?他们很疑惑,什么personal right?我讲了之后,他们说,这个问题在宪法法院解决。有人权法院,你可以去问问。可见,西方国家中,人身权更多由宪法法院解决,财产权由普通法院解决。

 我们国家应该看到,随着时代的发展,人格权越来越重要,尤其是网络中。从世界各国民法典来看,从争论的情况来看,只有乌克兰民法典有单独的人格权,其他国家好像知道的并不多,也没有很明确有其他重要国家民法典中包括了人格权。

这样的话,中国作为一个大国在世界上出现,人格权单独成为一编。这一编在2002年提交全国人大的草案中就是单独一编,当时是很仓促的。我当时在台湾访问,台湾高等法院请我去讲,我看到法官人手一份民法典草案,写的很粗糙,没有精雕细琢,我觉得很难堪,这么一个不成熟的东西,人家人手一本来研究。现在不同了,经过这几年的精雕细刻,像样了,拿出来并不丢脸。虽然民法学界还有不同的看法,有一些很有造就的学者,仍然抱着对人格权编不屑一顾的态度,但我觉得,随着时代的变化,如果十八、十九、二十世纪主要讲财产权,那么今天我们将人格权放在等价齐观的地位。我想,这是我们民法典的很重要的成就。甚至可以说,在二十一世纪的中国民法典出现了人格权编,开创了二十一世纪新的时代,对人格权有了更新的认识,提升到了很高的高度。

第二个创新我认为是在体例方面。历史上的体例,从罗马法时代学术汇纂就有了各种方法。当代来说,德国、法国、日本民法典都有很大影响。如果说法国民法典是三分法:人、物、诉,这是它的特点,强调了人的主体地位,并没有明确区分物权和债权,从这个角度,法国民法典是十九世纪的模范。二十世纪初,德国民法典开创了五分法的先河,从日本到中华民国以至于很多二十世纪国家,都模仿了德国:总则、物权、债权、亲属、继承。这五分法体现了二十世纪民法典体例的一种模式。 

今天到了我们的二十一世纪,我们中华人民共和国民法典的体例是什么体例呢?是七分法。除了总则之外,人格权、物权、合同编、侵权责任、家庭婚姻和继承这七编。2002年全国人大讨论的民法典草案是九编,少了收养,因为当时有收养法,将收养单列,后来制定了亲属,就包括了收养。我们知道,台湾叫亲属,我们建国初期只有婚姻法。婚姻法不能包括收养和家庭啊,所以收养单独归一编,现在有了家庭婚姻,当然要收进来。顺便说一下,前些天残疾人协会请我去参加民法典起草的讨论会,涉及到问题就是监护放在哪里。从各国体例来看应该在家属里面,我们是放在总则里面,因为各编都能遇到。所以现在有两种意见,一种认为应该放在家庭婚姻编,另一种认为还应该在总则中。其实西方国家、苏联是把监护放在家庭关系、亲属关系里面,也有人放在总则,所以这些问题都可以思考。 

从体例来看,怎么能更科学。我觉得现在世界上有很多体例,但最有代表性的就是这三种,法国、德国、中华人民共和国体例,现在我们的体例虽然没有通过,但可想以后会有很大的作用。我们国家把侵权责任单独拿出来也有历史原因。1986年民法通则通过后,合同代替了原来的债权,当时争论很大的是,债权要不要总则,我和梁慧星教授还在我们学校辩论过,我认为有了合同就不用有债权总则,否则债权总则下有合同,合同里面又有总则,太啰嗦了。我们国家合同之债作为债权的一部分,那侵权就不能放在合同中了。民法通则中民事责任当做侵权责任来写,这当然是有问题的。一般有四种债,侵权行为不是把它作为债的一部分,直接把它归到了民事责任,这个有可以理解之处,在中国我把人打伤打死了,说债有些牵强,就是民事责任。但要看到,这个民事责任其实是民事义务,不要把这两个概念搞混淆。这次民法典把民事义务和民事责任分清了,侵权应该是一个侵权的法律关系,侵权可能产生民事责任,但民事责任绝不等于侵权,民事责任大于侵权。从这一角度来看,民法的法典化,把侵权作为一个民事责任,把它更准确化了。当然其中存在一个问题,无因管理和不当得利怎么办,现在只能在总则里面写上两条,这两个也很丰富,只用两条来写,很是遗憾。侵权作为单独一编,是中国的特殊国情导致的情况。

第三个创新是编纂方法上的创新。因为我们的编纂方法应该说在世界各国是绝无仅有。有人说我们七十年才出了一个民法典,要这么说民法典出来太晚了,这个没有什么好夸的。但我们不是现在才有民法典,建国初期就有了,至少有了一部分。婚姻法在建国初期就出现了。所以不能说民法典很晚才出现,也不能说很早。因为民法典是一步一步出来的,像小平同志说的,摸着石头过河,我们是摸着石头一部一部写的,一部分成熟搞一编,再一部分成熟第二编,再一部分成熟搞第三编,再有了民法通则,再用民法总则代替民法通则,最后有了民法典。如果各编内部体系理顺了,那有没有民法典也不重要了。所以我们可以说,这个编纂的方法,一个是摸着石头过河,有了一定的经验不断积累、改变,形成了民法典。我总的认为,经过几十年的努力,我们民法典出来的还算是比较满意的,对我来说。这是我对民法典总的评价。

就谈到这里,谢谢大家。

 

责任编辑:马毓晨
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