梁启超宪法学思想研究
发布日期:2013-08-19 来源:互联网  作者:佚 名

  「摘要」梁启超是一位法学家,更是一位宪法学家。他对宪法学的基本问题几乎都有涉猎。特别是对宪法的三大精神的把握、对国会制度、选举制度等的研究至为透彻精辟。他深悟宪法的精髓,倡导立宪政治,主张国体与政体无关,注重成文宪法、宪法观念与宪政现实之间的互动,并以其独到的见解指导着他的研究和宣传。他一生致力于追求宪政,对中国的宪政之路有着自己的理解和设计。梁启超的宪法学思想及其方法,仍有许多值得今人学习和借鉴之处。当然,他也不免会存在着一定的历史局限性。

  「关键词」梁启超,宪法学,宪政

  在中国近代学术史上,梁启超(1873-1929)是一位高产的、百科全书式的大思想家。他在政治学、法学、经济学、史学、哲学等领域均有颇深的造诣。仅就法学而言,他在宪法学、国际法学、法理学、法史学等方面也是著述颇丰。本文仅就其在宪法学方面的贡献作一定的研究。一方面展现梁启超在宪法学方面的大师风采,一方面学习借鉴其宪法学研究的方法并注意防止其曾经有过的局限。

  一、梁启超在中国宪法学史上的地位

  有学者曾将梁启超定位于中国近代法学的开创者之一、中国近代最杰出的法学家之一。[①]我们认为这种定位是妥当的。而“懂不懂宪法学,是不是致力追求宪政,是一个人能不能成为‘近代法学家’的关键,这也是中国传统法学与中国近代法学的根本分界所在。”[②]梁启超在中国宪法学史上具有开创者的地位,他是一位宪法学大家。

  “宪法学家”是一个我们现代才出现的名词,梁启超其时并未出现。一个人能否成为宪法学家,我们认为,其判断标准有三:第一,熟悉宪法的制度和理论;第二,能运用宪法学的工具较系统地研究宪法学的问题;第三,有自己明确而精湛的宪法学思想指导其宪法学研究。符合第一、二两个标准,只能算得上一个宪法专家。有一定的宪法学思想,但又未达到精湛的程度,可能仅能算得上一个宪法学者。只有符合三个标准,才够得上宪法学家的称号。

  梁启超对西方宪法的制度和理论的熟识勿庸置疑。他不仅译介了西方法学大家的宪法学说(如《法理学大家孟德斯鸠之学说》等)、撰写文章介绍西方宪法制度,而且还曾游历日本、欧洲等地,对西方的宪政实践有着切身的感受。他全面系统地介绍并研究了宪法的国体、政体、国会制度、选举制度、政党制度、自治制度等,对宪法、制宪权、宪法观念、权利、自由等问题均有很深刻的把握。其研究在当时是首屈一指的,即使在现在,某些方面也是无所匹敌的。梁启超的目标就是要建立立宪政治,他不仅深悟权力分立的学说,还能深刻把握宪法的精髓和宪法的精神(后述)。而且还有现代宪法学所着重关注的多数与少数的观念。这里仅就这最后一点略作说明。梁启超在1910年主张两院制国会时,其理由之一就是按照比例选举一院,各省出相同数目的代表组成另一院,这样就不至于因为仅照顾到了大省的利益而牺牲小省的利益。“两者相济,而适得其平。”[③]再如,在大选举区与小选举区制度得失的比较上,梁启超认为,“小选举区只能代表多数党,而大选举区可以兼代少数党。”“如此,与国会代表人民之本旨,最为相近,此又大选举区之优点也。”[④]虽然实行多数政治,但也要保护少数。这种对多数与少数关系的认识还是十分先进的。

  二、梁启超主要的宪法学思想

  首先要说明的一点是,这里所称的“宪法学思想”与上文宪法学家的第三个标准中所指的宪法学思想略有不同。这里主要是指梁启超对宪法学的研究及其思想。

  (一)论宪法和制宪权

  宪法是什么?这是首先要回答的问题。梁启超认为,“宪法者,英语为Constitution,其义盖谓可为国家一切法律根本之大典也。”“近日政治家之通称,惟有议院之国所定之国典乃称为宪法。”[⑤] “夫宪法者,国家之根本大法也。”[⑥]又言,“宪法者何物也?立万世不易之宪典,而一国之人,无论为君主为官吏为人民,皆共守之者也,为国家一切法度之根源。此后无论出何令,更何法,百变而不许离其宗者也。”[⑦]“宪法之职任,在予政治以永久可循之常轨。”[⑧]

  梁启超认为,各立宪政体国家宪法虽有差异,但大体均有政体、行政立法司法三权、国会的权力及选举议员的权利、君主及大统领之制与其权力、法律命令及预算、臣民的权利义务、政府大臣的责任等内容。[⑨]宪法有成典宪法与不典宪法之分。成典宪法、不典宪法“旧称成文宪法、不文宪法,用语不惬。如彼英国之宪法固有文字非恃口碑也”。成典宪法之中,有硬性宪法,有软性宪法。[⑩]梁氏认为,“立宪政治之信条”,其一由于宪法;其二由于政治上之习惯而生。“宪法则有形之信条也。政治上习惯,则无形之信条也。是故凡立宪国民之活动于政界也,其第一义,须确认宪法,共信宪法为神圣不可侵犯。虽君主犹不敢为违宪之举动。国中无论何人,其有违宪者,尽人得而诛之也。其第二义,则或宪法未尝有明文规定者,或虽有规定,而中含疑义,可容解释之余地者,或虽无疑义,而当其行使此权利,有可容伸缩之余地者,凡此则皆由政治上之习惯,积累而酝酿之。酝酿既熟,则亦深入人心而莫之敢犯。”宪法与政治上之习惯,“两者之效力相等。而无形者之宰制人心,时或视有形者更为甚。以立宪政治之信条论之,则宪法与政治习惯,迭相生而迭相成。两者和合,自产出种种条件,而画然以示异于非立宪之政。”[11]按照现在的理解,梁氏所谓政治上之习惯大致相当于宪法惯例。梁氏对宪法惯例的适用情形、效力、以及其与宪法之间的关系的论述可谓十分精辟而独到。

  这里值得一提的是,梁启超在行文之中对违宪与违法还作出了区分。例如,梁氏认为,立宪国政治上的诏旨所易引起的责任有三种:第一,违宪责任;第二,违法责任;第三,失政责任。[12]违宪与违法的不同是因宪法与法律的地位不同而引起的。当然,梁氏并未就此展开论述。

  制宪权归属于谁,这是宪法学的一个重要命题。梁启超的认识也是十分深刻。梁氏认为,“就法理上论,主权在国民全体,明载于临时约法(即1912年《中华民国临时约法》-引者注),(国民-引者注)自动制宪,即此主权作用之发动,最为合理。”为防止政府与国会勾结盗取民意,败坏国事,祸害国民,必须求诸宪法。“宪法如何而始能予我以此凭藉?舍国民自动制宪外,其道末由。”所谓国民制宪,即“以国民动议(Initiative)的方式得由有公权之人民若干万人以上之连署提出宪法草案,以国民公决(Referendum)的方式,由国民全体投票通过而制定之”。国民制宪为国民自卫的第一义。[13]

  制宪权为何不可畀诸国会?梁启超认为,“盖宪法者,所以规定国家各机关之权限,其不容由一机关专擅制定,理本甚明。”先有宪法,然后有选举法,然后才有国会。而且,“制宪权本非国会所宜有。”他认为,临时约法以此权委诸国会,实为宪法难产的一最大根源。“临时约法所以将此权畀诸国会者,实缘受‘国会万能’之旧观念所束缚。”[14]

  关于国民制宪,有人主张召集国民大会。梁启超认为其意甚美,但国民大会主要事业应为制宪,且应由国民动议或国民投票两种形式组织。[15]并认为若议员成为其成员,则应“以国民会议议员之资格制宪法,非以国会议员之资格制宪法”。[16]在修改宪法之时,应由“国民特会”这一超乎立法行政司法三机关之上而总揽主权的最高机关。当然,“国民特会”只是行使主权的行使者而已,国民全体为主权的所有者。[17]

  (二)论宪法的精神

  梁启超认为,宪法有三大精神。他对此的理解可谓深悟宪法的精髓。

  1.国权与民权调和

  梁启超认为,一个完全至善的国家,“必以明政府与人民之权限为第一义。”“使人民之权无限,其弊也,陷于无政府党,率国民而复归于野蛮。”“使政府之权无限,其弊也,陷于专制主义,困国民永不得进于文明。”[18]国权与民权的消长,反映于政治现象上即为干涉主义与放任主义的辩争。虽然说,国权与民权不可有所偏畸,但各国制宪者自当审视其国情,“或因本能之所长而发挥之,或因积习之所倚而矫正之,要不外以损益之宜,寓调和之意。”[19]中国应如何损益调和呢?特重民权主义者认为,我国数千年困于专制,“非采广漠之民权主义,无以新天下之气。”特重国权主义者认为,我国虽号称专制,但实际上以放任为政。现今应以广漠的权限委诸国家机关,整齐严肃国务,锻炼国民,以求竞胜于外。梁启超则认为,极端的民权说和极端的国权说皆不可取。当日中国“民权之论,洋洋盈耳,诚不忧其夭阏,所患者,甚嚣尘上,钝国权之作用,不获整齐于内竞胜于外耳。故在今日,稍畸重国权主义以济民权主义之穷,此宪法所宜采之精神一也。”[20]当然,梁启超的这种认识与其对放任与干涉的认识是相关的(待后文述之)。

  2.立法权与行政权调和

  梁启超认为,孟德斯鸠倡导三权分立,国会的立法权与政府的行政权各安其分,互不侵越。然而,征诸各国经验,孟氏之说难以成立。国会行使的不仅是立法权,而立法权又未能专属于国会。国家分设国会与政府,本欲使之互相限制而各全其用。如果“行政部中人全由立法部之多数党出,国会与政府纯为一气。国会所谓监督者,尽成虚语。苟政党之道德不完,则陷于一党专制之弊。”如果“政府对于国会,缘畏惮而生佞媚,缘娼嫉而思操纵,全用笼络离间之术,使议员各自暌涣以入吾彀,而国会亦终成为政府利用之具。”“各国所以调和此两权之法,大率各因国情积经验以成良习。”“国家之所以设国会,实欲假途于此以求得一理想的政府而已。所谓理想的政府,其条件有二,一曰善良,二曰强固。何谓善良,常兢兢焉思所以龚行国家之天职,斯善良矣。何谓强固,其力实足以龚行国家之天职而无所挠败,斯强固矣。”[21]梁氏认为,“国家之行为何?行政是已。国家之意志何?立法是已。”[22]“政府譬则发动机。国会譬则制动机。有发而无制,固不可也。缘制而不能发,尤不可也。调和之妙,存乎其人矣。”[23]

  3.中央权与地方权调和

  中央与地方关系一直是中国宪法、中国宪法学的一大难点。梁启超认为,中国宪政的最大问题,就是中央集权与地方分权的程度。“无论何国之政治,断未有能为绝对的集权者,亦断未有能绝对的分权者。然程度之或毗于此,或畸于彼,则缘国情而各有所宜。”[24]梁氏认为,“畸于分权者,宜以勿妨害国家之统一为界;畸于集权者,宜以勿牺牲局部之利益为界。为不越此界者,则其政皆可云善良。而在幅员狭、交通便之国,则以稍畸于集权为宜;在幅员大、交通艰之国,则以稍畸于分权为适。此其大较也。”[25]中央权与地方权如何调和,梁氏认为,中国因为历史上的关系和地理上的关系而不得不暂畸于分权。从自然界的现象来说,中国“地理辽远,鞭长莫及,虽欲集权于中而有所不能,斯固然矣。”而从政治现象来说,“我国而欲行畸于集权之政,匪惟有所不能,抑亦有所不可。”“我以四千余万方里之地,能宰制于一中央政府之下,诚足以自豪,然政治之驰而不张、疏而不备,国民特长之不能发挥,幸福之不能增进,弊亦未始不坐是。”立法权、行政权均不可尽集中于中央。等到交通之便大开,方能由分权以趋归于集权。[26]梁氏指出,“中央议会与地方议会权限之大小,当视中央行政机关与地方行政机关权限之大小为比例是也。”[27] 即所谓“监督机关权限之大小应与执行机关权力之大小成比例。”“其在行集权制之国,则监督权亦集于中央而已足;其在行分权制之国,则监督权亦不可不分于地方。” 其时,梁氏主张的纲要是:“各省置总督或巡抚为行政机关,于国法所委任置范围内有处理一省政务之全权,惟对于省议会而负责任。各省置议会为立法及监督机关,于不背触国法之范围内得决议其一省适用之法律,且对于督抚而有上奏弹劾权。”[28]

  (三)论国体与政体

  梁启超认为,“国体之区别,以最高机关所在为标准,前人大率分为君主国体贵族国体民主国体之三种。”贵族国体殆已绝迹。君主国以最高之权归诸君主。民主国体其最高机关为有选举权之国民。寻常而言,“以其元首之称为皇帝而由世袭者,则命之曰君主国,其元首称为大统领而由选举者,则命之曰民主国。”[29]“政体之区别,以直接机关[30]之单复为标准。其仅有一直接机关,而行使国权绝无限制者,谓之专制政体。其有两直接机关,而行使国权相互制限者,谓之立宪政体。”“立宪与专制之异,不在乎国体为君主民主,而在乎国权行使之有无限制。”[31]

  国体与政体的关系,梁启超的观点可谓独树一帜。“但使政体真能立宪,则国体为君主为共和,原无所不可。”[32]他主张,“论家只问政体,不问国体。”其理由在于,“国体之为物,既非政论家之所当问,尤非政论家之所能问。”不当问是因为,“当国体彷徨歧路之时,政治之一大部分恒呈中止之状态,殆无复政象之可言。而政论家更安所丽,苟政论家而牵惹国体问题,故导之以入彷徨歧路,则是先自坏其立足之础。”不能问是因为,国体的变迁“其驱运而旋转之者,恒存乎政治以外之势力。其时机未至耶,绝非缘政论家之赞成所能促进;其时机已至耶,又绝非缘政论家之反对所能制止。以政论家而容喙于国体问题,实不自量之甚也。”“夫国体本无绝对之美,而惟以已成之事实为其成立存在之根原。”“政体诚能立宪,则无论国体为君主为共和,无一而不可也。政体而非立宪,则无论国体为君主为共和,无一而可也。国体与政体,本截然不相蒙。”梁启超还为其前后不同的国体主张进行辩护,认为,“凡谋国者必惮言革命(凡谋变更国体者则谓之革命-引者注),而鄙人则无论何时皆反对革命。今反对公等之君主革命论与前此反对公等之共和革命论同斯职志也。”中国正当元气凋敝之时,自应竭力栽之,而不可浪费人才日力于无用之地。[33]

  既然如此,这里着重介绍一下梁启超的立宪政治思想。所谓立宪,就是指“以宪法规定国家之组织,及各机关之权限,与夫人民之权利义务,而全国上下共守之以为治者也。”有人民所选举的国会与政府对立,是各立宪国的共同点。[34]所谓立宪政治,即(1)多数政治。共和立宪国之政体在于多数的人民及其代表。[35](2)限权政治。立宪政治区别于非立宪政治之处在于君权有限制[36]或政府对国会负责[37].“立宪政治,一言蔽之,则权力有限而已。”[[38]](3)国民政治。“立宪政治非他,即国民政治之谓也。欲国民政治之现于实,且常保持之而勿失坠,善运用之而日向荣,则其原动力不可不还求诸国民之自身。”[39]“欲宪政之成立,必须令国民中坚之一阶级,知政治之利害切己而思参预之,然后其精神有以维持于不敝。”[40] 立宪政治,为国民参政之历史。政治公开原则与之相辅,实为改良政治之不二法门。[41](4)舆论政治。“立宪政治者,质言之则舆论政治而已。”地方自治机关、国会等所讨论的问题均为舆论的返照。一切官吏均不得与舆论相抗。立宪政体特别需要健全的舆论。[42]

  (四)论国会制度和选举制度

  在梁启超的眼中,专制政体与立宪政体的区别就在于国会的有无。首先,国会的性质。就法律而言,国会为制限机关,与主动机关相对。“凡立宪之国家,必有两直接独立之机关相对峙。而此两机关者,其中必有一焉,能以自力发动国权,对于人民而使生拘束力。若此者谓之主动机关。又必有一焉,不能以自己之意思,直接以生拘束国民之力。顾能以其力制限主动机关之发动国权,非得其同意,则不能有效,若此者谓之制限机关。”就政治上而言,国会代表着全国人民各方面的势力。[43]其次,国会的组织。这主要就是二院制与一院制。梁氏认为,代议制度的精神,“其一则在以国民全体之意思,为国家之意思也;其二则在使之能以适当之方法,发表其意思也。为达第一目的,则不可不使社会各方面,皆有代表人。为达第二目的,尤不可不设适当之机关,以调和代表人之意思。”[44]二院制与一院制相比,二院制能调和一般利益与特殊利益(如德美的上院代表联邦主义,下院代表国民主义);可以避免国会的专横;可以防止国会轻躁的行动;可以调和国会与其他机关之间的抵触;可以使优秀的少数人在政治上得以发挥其才能。但是二院制也有其缺点,议事迟缓,增加经费开支,有少数压制多数的可能,缺乏统一等。[45]梁氏还对英法德普意美日七国的左院(即上院)的制度进行了比较研究,并归纳出左院的一般原理(左院所代表的势力、左院议员选定的方法、任期、人数等)。[46]梁氏还广搜诸家学说,比较各国法制,对右院(即下院)进行了研究。右院用以平等代表全体国民,由人民选举产生(后文详细论述)。最后,国会的职权。资政院为上下议院的雏形。梁氏认为,其职权以监督行政为重,以参与立法为次。[47]国会的权限,各国虽有不同,但有三项权能不可或缺。“一曰议决法律,二曰监理财政,三曰纠责政府。但使国家能有良好之国会,而国会能公平以行此三项权能,则立宪之实可举,而共和之基可固矣。”[48]梁氏在《中国国会制度私议》一文中对国会的立法权(参与改正宪法、参与普通立法)进行了细致而系统的比较研究。[[49]]梁氏还对国会中的预算制度、会计制度等一系列的重要制度进行了阐述。[50]

  梁启超对选举区及选举制度的研究至为精辟,多为后世仿效。1、选举权。即人民选举议员之权。依选举权的广狭,可分为普通选举与制限选举两种。前者是指一切人民皆有选举权,后者是指以法律指定若干条件,符合的或达不到该条件的才有选举权。但普通选举也只是相对而言,各国都有性别、年龄、国籍等条件的限制。普通选举实为普通制限选举。制限选举实际上是特别制限选举。普通制限有国籍、性别、年龄、住所等。特别制限分为消极的与积极的制限两种。前者是指以法律规定若干条件,凡不在其列的,均有选举权。有公权行使制限(如剥夺公权)、财产变动制限(如破产)、阶级制限(如日本的华族户主)、职业制限(如军人)。后者是指以法律规定若干条件,符合此条件的乃得有选举权。有财产制限、教育程度制限等。在普通选举中,还有平等选举与等级选举的差别。平等选举,即一人一权,举国皆然。等级选举,即某种类的人有优异权,不与一般人相同。实现等级选举的方法是复数投票制度和分级投票制度。2、被选举权。各国对被选举权的限制都比选举权要宽。其中最主要的限制有:财产限制、年龄限制、住所限制、职业限制等。3、选举方法。(1)直接选举与间接选举。这两者各有利害得失。直接选举能够将多数人民的意思直接反映到国会,直接选举能增加选举人的投票积极性,程序简单,有利于减轻国家和人民的负担。间接选举有利于鉴别被选举人,组成良好的国会;第二级选举人地位较高,交通更便利,容易为大家所知晓;第二级选举人为名誉职,能使其产生自重心,从而慎重行事。直接选举与间接选举需要结合国情加以选择。(2)选举区。其中有无选举区制与有选举区制。从学理上讲,必以无选举区制为正鹄。议员为全国国民的代表。若分选区,容易使人误解其为本区的代表。而且划分选区,人口比例也难以一致。但是无选举区,若要补选议员,则要动用全国的力量才可以进行。这种制度仅可在极小的国家实行。在有选举区制中,又分为小选举区制(一区一人)和大选举区制(一区多人)两种。这两者也是各有得失。后者议员分配较易公平,而且因为地方大,作弊的可能性就较小,人才也容易得到。另外,它不仅可以代表多数党,还可以代表少数党。但是这种大选举区制投票调查的程序太繁杂,容易引起争议混乱。一旦议员出缺,必须合全区之力来补选,其经费开支也大于小选举区。(3)中选的计算法。这可以分为两大主义。其一为代表多数主义,得票为多数者当选;其二为代表少数主义,虽然在整个选举票中得票较少,但也可以选举出代表人。无论多数压制少数,还是少数压制多数,均为不妥,这都将使一部分人怠视公务,而减杀其爱国的热诚。故而中选的计算方法要设计精良,以匡其弊。代表多数制度的有两种方法,即过半数法和比较多数法。代表少数制度的有四种方法,即有限投票制、聚合投票制、单记商数投票制和连记商数投票制。(4)选举程序。共分为选举人名簿、投票(有连记投票与单记投票之别,又有记名投票与匿名投票之分)、选举机关、选举权利的保障(开票公开、处分不法行为、选举诉讼和中选诉讼)四个部分。4、强制选举。选举有自由选举与强制选举之分。自由选举为多数国家所采用,但弃权的人数较多。近世立法家试图补救,强制选举的学说于是盛起。这关系到的法理就是,选举的性质是权利,还是义务?权利说认为,选举权是天赋人权的一种,在法律上没有义务去参加选举。义务说认为,选举不是为个人自己的利益而是为国家利益而进行。不经过这种程序,国家机关无以成立。国家将此公职务课诸人民,与纳税、服兵役没有差别。梁启超认为,凡政治上的权利,也都是政治上的义务。选举既是人民的权利,也是人民的义务。当然,中国立宪思想尚未普及,还不可以骤行此事。[51]

  (五)论政党制度

  政党制度,是宪政的一个重要环节。梁启超认为,立宪国的政党政治中,其党人并不一定都会秉公心禀公德,并不一定都会为私名私利,但政党之治,必有两党以上,其一在朝,其他在野。在野党必欲倾在朝党而代之,于是抨击其政策得失。若该党一日在朝,又必为其他党所抨击。政党之间的竞争,有利于除公害增公益,有利于民智的发达。相兢相轧,相增相长。[52]

  但是要实行政党政治,该政党应为真政党而非伪政党或朋党。梁氏认为,真政党的标准有六点:1、凡政党必须有公共的目的。即应该为国为民。若为私利,纵然成立也终将分散。2、凡政党必须有奋斗的决心。要力争为国家谋进步为国民造幸福。3、凡政党必须有整肃的号令。其精神应与军队相同,而不可如一团散沙。4、凡政党必须有公正的手段。手段公正,其主义才能表白于天下。5、凡政党必须有牺牲的精神。6、凡政党必须有优容的气量。对于其他政党、本党党员应持之以宽容的态度,以求国民的同情、政治的进步。[53]政党自身宜采取强立鲜明的态度,对于政府宜采取强硬监督的态度,对于主义相近的政党宜采取融合的态度,对于主义相远的政党宜采取协商的态度(先国后党)。[54]一言以蔽之,“政党者,人类之任意的继续的相对的结合团体,以公共利害为基础,有一贯之意见,用广明之手段为协同之活动,以求占优势于政界者也。”[55]要成立政党须具备四个条件:其一,立宪政体;其二,国中有多数人具备政治上的智识;其三,多数人欲达一公共目的,而又自感力量不足;其四,要有领袖一党的人物。这也是当时中国政党难以成立的原因。[56]

  梁启超认为,“政党政治能确立与否,健全之政党能发生与否,实国家存亡绝续之所攸决也。”英国是一个完全的政党内阁制的国家。非国会议员不能为内阁成员;内阁必由国会下院多数党的领袖来组织;内阁在下院失去多数,得解散下院,但是再选举仍然未占多数,即须辞职。如果一国之中没有绝对大的政党,不能以一党独占下院的过半多数,而需两党以上联合方可占下院多数,则称之为准政党内阁。政党内阁为民权的极轨,内阁之权受诸国会,国会之权受诸人民。内阁之权则始终存于多数国民之手。内阁成员也不敢滥行秕政,而使其党使其自身失信于国中。政党内阁制是对于强有力政府所可能产生祸害的一种限制。[57]

  (六)论自由、权利和自治

  自由是什么?梁启超认为,“自由者,天下之公理,人生之要具,无往而不适用者也。”但自由“有真自由,有伪自由;有全自由,有偏自由;有文明之自由,有野蛮之自由”。梁氏所认为的真自由是指“人人自由,而以不侵人之自由为界。”“自由云者,团体之自由,非个人之自由也。”换言之,人生于团体之中,必有所限制。“野蛮时代个人之自由胜,而团体之自由亡;文明时代团体之自由强,而个人之自由减。”两者之间存在着一定的比例。“团体自由者,个人自由之积也。人不能离团体而自生存,团体不保其自由,则将有他团焉自外而侵之压之夺之,则个人之自由更何有也?”[58]梁氏所非的自由是“以逸游淫荡抉去礼防为自由”,那是伪自由。其所爱的自由是“法律内享有自由”,如财产自由、言论集会自由、通信行旅自由、住居自由、生命自由、良心自由等。伪自由固然可恨,但国中老辈也不可妄肆诋毁,这样会为枭雄之辈利用摧锄民气。国中少年应知自由平等的功用,大都应当求诸政治,

  政治以外之事,不能动辄拿自由作为自己的护身符。[59]“综观欧美自由发达史,其所争者不出四端:一曰政治上之自由,二曰宗教上之自由,三曰民族上之自由,四曰生计上之自由(即日本所谓经济上自由)。”“求真自由者乎,其必自除心中之奴隶始”,而勿为古人、世俗、境遇、情遇的奴隶。[60]“真爱自由者,未有不真能服从者也。”不可服从强权但不可不服从公理,不可服从私人的命令但不可不服从公定的法律,不可服从少数人的专制但不可不服从多数人的决议。[61]

  权利从何而来?梁启超认为,“天生人而赋之以权利,且赋之以扩充此权利之智识,保护此权利之能力。故听民之自由焉、自治焉,则群治必蒸蒸日上。”[62]“言政府与人民之权限者,谓政府与人民立于平等之地位,相约而定其界也,非谓政府畀民以权也。”“政府若能畀民权,亦能夺民权。”[63]梁氏又言,“权利何自生?曰生于强。”“人人务自强以自保吾权,此实固其群善其群之不二法门也。古希腊有供养正义之神者。其造像也,左手握衡,右手提剑。衡于所以权权利之轻重,剑所以护权利之实行。有剑无衡,是豺狼也。有衡无剑,则权利者亦空言而卒归于无效。”“权利之诞生,与人类之诞生略同。分娩拆副之苦痛,势所不免。惟其得之也艰,故其护之也力。”中国古代,杨朱曾言:“人人不损一毫,人人不利天下,天下治矣。”梁氏认为,人人不损一毫,或许也是权利的保障,但是杨朱并未理解权利的真相。梁氏认为,“彼知权利当保守而勿失,而不知权利以进取而始生。”[64]梁启超倡导积极争取权利,为权利而斗争。他认为,宪法与民权不可分离。“民权者,所以拥护宪法而不使败坏者也。”“苟无民权,则虽有至良极美之宪法,亦不过一纸空文,毫无补济。”“宪法与民权,二者不可相离。此实不易之理,而万国所经验而得之也。”[65]在具体的权利方面,梁启超十分注重选举权、参政权以及言论出版等自由权。只有国民积极行使选举权、参政权,才能得到一个完善的意思机关,国家的目的才能实现。而言论自由、出版自由,是一切自由的保障。“诚以此两自由苟失坠,则行政之权限万不能立,国民之权利万不能完也。”根据言论出版自由等以监督政府,是报馆的天职。“一国之业报馆者,苟认定此天职而实践之,则良政治必于是出焉。”[66]

  梁启超十分注重自治。自治是民权的保障。“抑民权之有无,不徒在议院参政也,而尤在地方自治。地方自治之力强者,则其民权必盛,否则必衰。”[67]“自治之德不备,而徒漫言自由,是将欲急之,反以缓之;将欲利之,反以害之也。”[68]自治是立宪国的基础。若是没有地方自治的能力,也没有建设国家的能力。[[69]]立宪国政治的特色,“在中央则为国会,在地方则为自治”。[[70]]地方自治实为国民参政最好的练习场,是宪政基础的第一级。地方的公共事业,性质虽与国务大致相同,但规模远小于国务。故而轻而易举。而且与各人十分密切,事事目睹亲历。其中的祸害关系,当场立见。“故人民之办自治者,一面以轻而易举故,不必奇才异能,已可胜任愉快;一面以利害密切故,易刺激其公共心而唤起其兴味。”[71]“吾民将来能享民权自由平等之福与否,能行立宪议会分治之制与否,一视其自治力之大小强弱定不定为差。”[72]自治与官治相对,必须不假官力,而纯由人民自动。国家颁行自治制度,不过是代为拟定一个妥善的办事章程,教以欲办之事。其他应全由人民自行斟酌,务求调和于公益与私益之间。这些均非可由政府代而谋之。[73]另外,自治与法律不可分。人人遵守法律,而该法律是发自人人心中良知、适于人道,则“保我自由而亦不侵人自由。故不待劝勉,不待逼迫,而能自置于规矩绳墨之间。若是者谓之自治。”虽然自治的范围有大小的不同,“其精神一也。一者何?一于法律而已。”“凡自尊者必自治。人何以尊于禽兽?人有法律,而禽兽无之也。”“英国人口不过中国十五分之一,而尊于五洲,何也?皆由其自治之力强,法律之观念重耳。”[74]

  (七)对中国宪政之路的思考

  宪政,是梁启超一生的追求。梁启超在政治、法律方面的著述多与此相关。梁氏对中国宪政究竟如何走下去有着许多自己的思考和设计。如《开明专制论》、《新中国建设问题》、《中国立国大方针》、《政府大政方针宣言书》、《将来百论》等。这些多为某一时段的主张,当然也不乏宪政一般原理的阐述。梁氏先是主张开明专制,后是主张君主立宪,最后又在捍卫共和立宪。虽然主张不同,但其背后的指导思想是一致的、一贯的,即逐步在中国实现立宪政治。如何实现立宪政治,本文重点介绍其《新民说》。不仅因为该文的思想于当今之世仍有着一定现实的借鉴意义,还因为该文的思想贯穿着梁氏后半生的奋斗历程。

  梁启超认为,“新民为今日中国第一急务。”“西哲常言,政府之与人民,犹寒暑表之与空气也。室中之气候,与针里之水银,其度必相均,而丝毫不容假借。”“国民之文明程度低者,虽得明主贤相以代治之,及其人亡则其政息焉。”“国民之文明程度高者,虽偶有暴君污吏,虔刘一时,而其民力自能补救之而整顿之。”“苟有新民,何患无新制度、无新政府、无新国家?非尔者,则虽今日变一法,明日易一人,东涂西抹,学步效颦,吾未见其能济也。夫吾国言新法数十年而效不睹者何也?则于新民之道未有留意焉者也。”

  新民,从何而新?换言之,梁启超所认为的立宪国家的国民应具备哪些素质呢?第一,公德。人人独善其身者谓之私德,人人相善其群者谓之公德,二者皆不可或缺。英国宪法以侵犯君主为大逆不道,法国宪法以谋立君主为大逆不道,美国宪法以妄立贵爵名号为大逆不道。其道德外形虽不同,但精神是一致的,即一群的公益而已,以“固其群善其群进其群”为归宿。第二,国家思想。对于一身而知有国家,对于朝廷而知有国家,对于外族而知有国家,对于世界而知有国家。第三,进取冒险的精神。人有之则生,无之则亡。国有之则存,无之则亡。欧洲民族强于中国,原因虽多,但这一点是相当重要。第四,权利思想。权利思想的丰富,权利感情的敏锐,是英人所以立国的重要原因。国家如树,权利思想如根。“为政治家者,以勿摧压权利思想为第一义;为教育家者,以养成权利思想为第一义;为一私人者,无论士焉农焉工焉商焉男焉女焉,各以自坚持权利思想为第一义。”民有权,国才有权。要使我国的国权与他国的国权平等,必先使我国人人固有之权平等,必先使我国国民享有他国国民在其本国所享有的权利。第五,自由。“不自由毋宁死”,是十八九世纪中欧美诸国所以立国的本源。相应地,其历史有争政治自由的时代,争宗教自由的时代,争民族自由的时代,争生计自由(经济自由)的时代。数百年来的世界大事均以自由为其原动力。第六,自治。盎格鲁撒克逊人是其实最庞大最壮活的民族,多半是因为其为世界上最富于自治的民族。求一身之自治,合一小群而自治,合一大群而自治,则一个自由平等独立自主的国家就产生了。第七,自尊。欲求国家的自尊,必先从国民人人自尊开始。第八,合群。不合群,必被淘汰。要想合群,不可缺乏公共观念,不可不遵守公共的法律规则。第九,毅力。志不足恃,气不足恃,才不足恃,惟毅力者足恃。一国的进步往往要数十百年才能达到,缺乏毅力自然不可。第十,义务思想。中国人义务思想发达,但是却是不完全的义务思想。有无权利的义务,无有权利的义务;有私人对私人的义务,无私人对团体的义务。第十一,尚武。“尚武者国民之元气,国家所恃以成立,而文明所赖以维持者也。”第十二,私德。无私德即无以养成公德。要养成正本、慎独、谨小的私德。第十三,政治能力。今后的中国,不以无政治思想为患,而以无政治能力为患。数千年来,国民久困于专制政体之下,政治能力不能发挥。但在专制政体不能及之时(如鼎革之交),国民不克自发挥其政治能力,实为可痛。中国群治不进,民主法治难成,很重要的一点就在于国民没有政治能力。国民如有能力,国家必有能力。要从分工与互相协助两个方面来促成国民政治能力的养成。[75]

  三、梁启超宪法学思想的启示与局限

  梁启超的宪法学思想可谓博大,对几乎所有的宪法学基本问题都有所涉猎,某些方面的研究也是十分的精湛,有的甚至是时下的中国宪法学也难望其项背。梁启超的宪法学思想有很多值得今人学习借鉴的地方。当然,囿于时代的局限和需要,其思想也难免有着一定的局限。

  (一)启示

  1.研究中,比较优劣,持论中平

  宪法学研究最易受国家时政的影响和限制。梁启超在研究中,将各种制度的优劣得失,一一阐明,持论中平,让读者能有一个清晰全面而近乎客观的认识。这一点在其《中国国会制度私议》一文中表现得至为明显。当时,梁氏主张二院制,但他首先是将二院制与一院制作比较,不仅列出二院制的优点,也列出了二院制的缺陷。主张间接选举,也是将直接选举与间接选举的优点与缺点一一列明。然后再阐述其主张的理由。在他的眼中,天下的制度有优点,也必有缺点与之相随。他曾批评道:“若日本者,欧美人所指为半专制的立宪国也。宪政精神之不完,宪政程度之劣下,至日本而极矣。”“今我政府乃至曲学阿世之新进,动辄以效法日本宪政为词,此其适应于我国国情与否且勿论,然既曰效日本矣,则亦当知日本之制度,固自有其相维于不敝者,若徒取其便于己者而效之,其不便者则隐而不言,是又得为效日本矣乎?”[76]

  2.研究恒与中国国情相联系

  梁启超其时正值中国转型之时,他的研究充满了对中国自身宪政的关注。“天下无论何种制度,皆不能有绝对之美,惟当以所施之国适与不适为衡。离国情以泛论立法政策,总无当也。”[77]他虽知共和国体“最神圣最高尚”[78],但又谓“吾辈论事,毋惟优是求,而惟适是求。”[79]于是他针对1905年中国的情况,提出开明专制的主张。“开明专制者,实立宪之过渡也,立宪之预备也。”他指出,其时中国万不能行共和立宪(欲为种族革命者,宜主专制而勿主共和;欲为政治革命者,宜要求而勿以暴动),也尚未能行君主立宪制(人民程度未及格,施政机关未整备)。“君主立宪,固吾党所标政纲,蕲必得之而后已者也。”[80]在作国会制度研究时,其指导思想也是十分明确:“一曰各国国会共同之要素,宜如何吸收之;二曰我国国会应有之特色,宜如何发挥之也。”[81]

  3.注重成文宪法、宪法观念与宪政现实的互动

  梁启超对成文宪法、宪法观念以及宪政现实的区分并注重它们之间的互动,殊是难得。梁氏曾言,“抄译一二国成文宪法而布之也,则一二小时可了耳。何难之与有?且就令能制定极完美而适于我国之宪法,未及其时,而贸贸然布之,顾以种种障碍,一切不能实行,而徒使天下失望,则虽谓为立宪主义之罪人可也。”[82]梁氏关于国会制度的陈说,只是立法论而已。梁氏认为,“即见采择,而所期之效,仍视乎人民之所以运用之者何如。盖政治者,活力也,实权之消长,恒视实力以盾乎其后。我国民如欲得正当之实权,亦惟养正当之实力而已矣。”[83]宪法各国未尝没有宪法,宪法的内容与其他国家、其他时代相比也不见得必有所大劣,而其政治现象迥异,实是因为政治为一种活现实,而法典不过一种死条文,运用死条文演成活事实,得失之林,存乎其人。[84]“是故离事势而言法律,迂腐之谈也。恃法律以拘制事势,尤妄人之见也。”[85]梁氏主张国民动议制宪,“趁此机缘,借一实事:将宪法观念-共和真理灌输于多数国民也。”梁氏认为,制宪至少要三个条件:第一,使国中较多数人确实感觉有制定宪法的必要;第二,使国中较多数人了解宪法中所含的意义及其效用;第三,使国中较多数人与制宪之事有联系。这样,“国民乃始知爱慕宪法珍护宪法,然后乃得自拔于孤孽赘疣之境遇,而发扬其威灵以加被国民。”约法何以虽有犹无?政府、国人、乃至高谈护法之人,“其心目中,亦未尝有约法存也”。“国人自始未尝认约法为必需品如饥渴之于食饮也。约法中所含意义,国民未或理解焉。其视约法与己身之利害关系,若秦人视越人之肥瘠也。”[86]

  (二)局限

  1.理论渊源上存在着一定的局限

  自严复翻译赫胥黎《天演论》至中国,天演学说对国人影响很大。天演论本是关于自然界进化的一种理论,但即使在自然科学领域也存在着一定的争论。如果简单地将自然选择的理论运用于社会科学领域,那就是一种庸俗的社会达尔文主义。在梁启超的早期论著之中常常见其运用天演论(物竞天择,适者生存)来论证其观点主张。例如,他认为强权与自由权为同一物,其理由是,理想家所谓天生人而畀以自由平等的权利,其实世界之中只有强权,别无他力。“强者常制弱者,实天演之第一大公例也。然则欲得自由权者,无他道焉,惟当先自求为强者而已。”[87]他还用优胜劣败之理来证明新民的结果。他还认为,新法律与旧法律相嬗,动力与反动力相搏,而竞争激烈,“此实生物天演之公例也。当此时也,新权利新法律之能成就与否,全视乎抗战者之力之强弱以为断,而道理之优劣不与焉。”他还运用天演论来解释权利义务之间的关系。“夫不正之权利义务而不可以久者何也?物竞天择之公理,不许尔尔也。权利何自起?起于胜而被择。胜自何起?起于竞而获优。优者何?亦其所尽义务之分量,有以轶于常人耳。”天演不可久抗。[88]在《中国国会制度私议》一文中讨论国会政治上的性质时又一次运用该理论来阐述。[89]此后鲜用此论。

  2.有一定国家主义的倾向

  国家主义在二十世纪前后甚嚣尘上。梁启超也受到了它的影响。他认为,“今世界以国家为本位。凡一切人类动作,皆以国家分子之资格而动作者也。此说果为中庸之真理与否,虽未敢知,而现今时代思潮,实畸于此。虽有大力,莫之能外也。”[90]他对个人思想、部落思想、现在思想的批判,也应该是受到了国家主义的影响。[91]个人思想虽有其缺陷,但还不可以一概否定。他认为,“今世之识者,以为欲保护一国中人人之自由,不可不先保护一国之自由。苟国家之自由失,则国民之自由亦无所附。”[92]他还认为,干涉与放任,是古今两大治术,无所谓优劣,各随其地各随其时。用乎其时其地则为优。“大抵中世史纯为干涉主义之时代;十六七世纪为放任主义与干涉主义竞争时代;十八世纪及十九世纪之上半,为放任主义全胜时代;十九世纪之下半,为干涉主义与放任主义竞争时代。二十世纪,又将为干涉主义全胜时代。”中国当十分之七用干涉主义,十分之三用放任主义。[93]应该说,梁氏有国家主义的倾向是可以理解的。其时中国面临的主要问题就是富强独立,需要一个强有力的国家。这是历史给思想家所带来的局限。

  梁氏还时而将富强作宪政的一大目标,[94]使其立宪主义带有了一定的工具论的色彩。工具主义的宪法观,难以把握宪法的真正意义,一般也会对宪法保障人权的这一核心价值关注不够。当然,这也不是梁氏一人所具有的局限,而是时代的一种必然。[95]在方法论上,梁氏偶尔还有机械主义的缺陷,例如他认为,“国权者,一私人之权利所团成也。”[96]

  应该说,梁氏的局限主要是其所处的时代造成的。时代需要强有力的国家,时代也需要他展开广泛的宪政宣传与教育,而不能在过多的问题上作更深入的研究。但是,我们认为,一个宪法学家不一定要将所有的宪法问题研究得至为透彻,不一定要出版一本又一本的宪法学专著。无深邃的思想,多又何用!梁启超开创了一个宪法学的时代,引导了中国此后的宪法学研究。梁启超称得上是一位杰出的宪法学家。

  梁启超有诗曰:“十年以后当思我,举国犹狂欲语谁?”今日中国的宪法学研究,恐怕还要想一想这位饮冰室主人吧。

  参考文献:

  [①]参见范忠信著:《认识法学家梁启超》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,序言;范忠信著:《梁启超与中国近代法理学的主题与特征》,载于《法学评论》2001年第4期,第3-6页。

  [②]范忠信著:《梁启超与中国近代法理学的主题与特征》,载于《法学评论》2001年第4期,第5页。

  [③]参见梁启超著:《中国国会制度私议》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第196页。

  [④]梁启超著:《中国国会制度私议》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第261页。

  [⑤]梁启超著:《各国宪法异同论》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第1页。

  [⑥]梁启超著:《国民自卫第一义》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十五》,中华书局1988年版,第31页。要说明的是,这里所注的页码是饮冰室文集或者饮冰室专集某一集的页码,而非整个一本书的页码。下同。

  [⑦] 梁启超著:《立宪法议》,载于《饮冰室合集1.饮冰室文集之五》,第1页。

  [⑧]梁启超著:《盾鼻集附录·与某报馆记者谈话二》,载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十三》,第140页。

  [⑨]梁启超著:《各国宪法异同论》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第1-9页。

  [⑩]梁启超著:《中国国会制度私议》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第290页。

  [11]梁启超著:《政党与政治上之信条》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十六》,第51-52页。这里摘录几条信条:凡加束缚于人民公私权者、或新课人民以负担者,皆须以法律定之;凡法律必须提出于议会,经多数可决而始成立,否则不能施行;凡命令不能侵法律范围,不能以命令变更法律;凡预算非经议会可决,不能施行,预算外不能擅行支销,预算各项不得挪用;凡议会必须每年召集;凡议会闭会中,政府虽得发紧急敕令以代法律,虽得为预算外之紧急支出,然必须于次会期提出于议会,求事后承诺,不承诺则将前案撤销等。

  [12]梁启超著:《立宪国诏旨之种类及其在国法上之地位》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十六》,第60页。

  [13]梁启超著:《国民自卫之第一义》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十五》,第30、28页。

  [14]参见梁启超著:《国民自卫之第一义》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十五》,第29、31页。

  [15]参见梁启超著:《国民自卫之第一义》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十五》,第31页。

  [16]梁启超著:《盾鼻集附录。与某报馆记者谈话二》,载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十三》,第140页。

  [17]参见梁启超著:《进步党拟中华民国宪法草案》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十》,第62-63页。

  [18]梁启超著:《论政府与人民之权限》,载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十》,第1页。

  [19]梁启超著:《宪法之三大精神》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第346页。

  [20]参见梁启超著:《宪法之三大精神》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第346-349页。

  [21]梁启超著:《宪法之三大精神》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第350、355页。

  [22]梁启超著:《论立法权》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第10页。

  [23]梁启超著:《宪法之三大精神》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第356页。

  [24]梁启超著:《咨议局权限职务十论》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十五(上)》,第36页。

  [25]梁启超著:《论中央地方之权限及省议会之必要与其性质》,载于梁启超著:《饮冰室法制论集》,江苏广陵古籍刻印社1990年影印(原版为上海广智书局1911年版),第107页。这本书几经找寻而不得,所幸者,范忠信先生由武汉将此书特地捎至北京,使本部分得以完整。在此谨向范先生表示谢忱。

  [26]梁启超著:《论中央地方之权限及省议会之必要与其性质》,载于梁启超著:《饮冰室法制论集》,江苏广陵古籍刻印社1990年影印,第109-113页。

  [27]梁启超著:《咨议局权限职务十论》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十五(上)》,第36页。

  [28]梁启超著:《论中央地方之权限及省议会之必要与其性质》,载于梁启超著:《饮冰室法制论集》,江苏广陵古籍刻印社1990年影印,第109、100页。

  [29]梁启超著:《宪政浅说》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十三》,第37页。

  [30]梁氏将国家机关分为直接机关与间接机关两种。所谓直接机关,就是指该机关之人并非受其他机关委任,而由于一定法律事实的发生或者法定程序,直接依据宪法规定自然获得其地位,如君主、大统领、国会等。参见梁启超著:《宪政浅说》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十三》,第35-36页。

  [31]梁启超著:《宪政浅说》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十三》,第38页。

  [32]梁启超著:《国民浅训》,载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》,第3页。

  [33] 梁启超著:《盾鼻集·异哉所谓国体问题者》,载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十三》,第85、86、88、97页。

  [34]参见梁启超著:《国民浅训》,载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》,第4页。

  [35]参见梁启超著:《多数政治之试验》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之四十》,第34页。

  [36]参见梁启超著:《敬告国人之误解宪政者》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十六》,第62页。

  [37]参见梁启超著:《论政府阻挠国会之非》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十五(上)》,第62页。

  [[38]]梁启超著:《敬告国人之误解宪政者》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十六》,第71页。

  [39]梁启超著:《政闻社宣言书》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十》,第23页。

  [40]梁启超著:《为国会期限问题敬告国人》,载于《饮冰室合集3.饮冰室文集之二十三》,第22页。梁启超认为,中国以农民为国民中坚,故开发农民的政治思想,实为今日中国第一急务。

  [41]参见梁启超著:《初归国演说辞·莅共和党欢迎会演说辞》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之二十九》,第10页。

  [42]参见梁启超著:《国风报叙例》,载于《饮冰室合集3.饮冰室文集之二十五(上)》,第19页。梁启超认为,健全的舆论要具备“五本”(常识、真诚、直道、公心、节制)和“八德”(忠告、向导、浸润、强聒、见大、主一、旁通、下逮)。参见该文第19-23页。

  [43]参见梁启超著:《中国国会制度私议》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第189-191页。

  [44]梁启超著:《中国国会制度私议》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第193页。

  [45]参见梁启超著:《中国国会制度私议》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第194-196页。王世杰、钱端升的《比较宪法》名噪一时,对此的论述也仅与梁氏在几十年前的论述大致相当。参见王世杰、钱端升著:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第202-204页。

  [46]参见梁启超著:《中国国会制度私议》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第197-208页。

  [47]参见梁启超著:《论资政院之天职》,载于《饮冰室合集3.饮冰室文集之二十五(上)》,第157页。

  [48]梁启超著:《国民浅训》,载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》,第4页。

  [[49]]参见梁启超著:《中国国会制度私议》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第290-320页。

  [50]例如,梁启超著:《国会开会期与会计年度开始期》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十三》,第106-112页;《为筹制宣统四年预算案事敬告部臣及疆吏》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十五(下)》,第28-31页。

  [51]参见梁启超著:《中国国会制度私议》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第222-285页。

  [52]参见梁启超著:《新民说》,载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》,第58-59页。

  [53]参见梁启超著:《初归国演说辞。莅民主党欢迎会演说辞》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之二十九》,第14-22页。

  [54]参见梁启超著:《共和党之地位与其态度》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十》,第22-23页。

  [55]梁启超著:《敬告政党及政党员》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十一》,第5页。

  [56]参见梁启超著:《将来百论》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十五(上)》,第200-201页。

  [57]参见梁启超著:《中国立国大方针》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之二十八》,第64-69页。

  [58]参见梁启超著:《新民说》,载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》,第40、44-46页。

  [59]参见梁启超著:《国民浅训》,载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》,第17-18页。范忠信先生认为梁启超将个人自由与团体自由对立起来,并将个人自由理解为个人肆行无忌。(参见范忠信著:《梁启超与中国近代法理学的主题与特征》,载于《法学评论》2001年第4期,第9-10页。)笔者认为是误解了梁氏之义。梁氏曰“文明时代团体之自由强,而个人之自由减”,并非“个人之自由灭”。关于真自由与伪自由,梁氏的另一番言论可为佐证。他说,“一群之中,无一能侵他人自由之人,即无一被人侵我自由之人,是乃所谓真自由也。不然者,妄窃一二口头禅语,暴戾恣睢,不服公律,不服公益,而漫然号于众曰:‘吾自由也。’则自由之祸,将烈于洪水猛兽矣。”梁启超著:《十种德性相反相成议》,载于《饮冰室合集1.饮冰室文集之五》,第46页。

  [60]参见梁启超著:《新民说》,载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》,第40、47-50页。

  [61]参见梁启超著:《服从释义》,载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十四》,第11、12-16页。

  [62]梁启超著:《新民说》,载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》,第58页。

  [63]梁启超著:《论政府与人民之权限》,载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十》,第5页。

  [64]梁启超著:《新民说》,载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》,第31、32、38、36页。

  [65]梁启超著:《立宪法议》,载于《饮冰室合集1·饮冰室文集之五》,第2、3页。

  [66]梁启超著:《敬告我同业诸君》,载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十一》,第36-37页。

  [67]梁启超著:《答某君问德国日本裁抑民权事》,载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十一》,第52页。

  [68]梁启超著:《十种德性相反相成议》,载于《饮冰室合集1·饮冰室文集之五》,第46-47页。

  [[69]]参见梁启超著:《欧游心影录节录》,载于《饮冰室合集7·饮冰室专集之二十三》,第32页。

  [[70]]梁启超著:《国民浅训》,载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》,第6页。

  [71]梁启超著:《国民浅训》,载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》,第7页。

  [72]梁启超著:《新民说》,载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》,第54页。

  [73]梁启超著:《国民浅训》,载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》,第7-8页。

  [74]梁启超著:《新民说》,载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》,第51-52、54、72页。

  [75]参见梁启超著:《新民说》,载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》,第1-162页。

  [76]梁启超著:《立宪国诏旨之种类及其在国法上之地位》,载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十六》,第55、56页。

  [77]梁启超著:《中国国会制度私议》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第253页。

  [78]梁启超著:《初归国演说辞。莅民主党欢迎会演说辞》,载于《饮冰室合集4.饮冰室文集之二十九》,第14页。

  [79]梁启超著:《开明专制论》,载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十七》,第34页。

  [80]参见梁启超著:《开明专制论》,载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十七》,第39、75-82页。

  [81]梁启超著:《中国国会制度私议》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第184页。

  [82]梁启超著:《开明专制论》,载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十七》,第82-83页。

  [83]梁启超著:《中国国会制度私议》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第289页。

  [84]梁启超著:《政治上之对抗力》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十》,第29页。

  [85]梁启超著:《读中华民国大总统选举法》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十》,第57页。

  [86]梁启超著:《主张国民动议制宪之理由》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十五》,第32-33页。

  [87]参见梁启超著:《自由书。论强权》,载于《饮冰室合集6·冰室专集之二》,第31页。

  [88]参见梁启超著:《新民说》,载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》,第7-11、37、104-105页。

  [89]参见梁启超著:《中国国会制度私议》,载于梁启超著、范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第189-190页。

  [90]梁启超著:《中国立国大方针》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之二十八》,第40页。

  [91]参见梁启超著:《一年来之政象与国民程度之映射》,载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十》,第16-18页。

  [92]梁启超著:《答某君问法国禁止民权自由之说》,载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十四》,第30页。

  [93]参见梁启超著:《自由书·干涉与放任》,载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之二》,第86-87页。

  [94]参见梁启超著:《国民浅训》,载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》,第3页。

  [95]在中国宪政史很长一段时间里,宪政与国家富强密、民族独立密不可分。宪法曾是政治斗争的工具,也一直是促进经济发展的工具。宪政追求的功利主义倾向明显,宪政本初意旨即限制国家权力保障公民权利常常被忽视。也正基于此,人们宪法观念的形成,也常常被漠视或误导。恰当的宪法观念的缺失,真正与宪政直接相关的民主自由的追求的匮乏,或许正是中国宪政追求历经百年而未真正实现的一个重要原因。这种工具主义宪法观不向价值主义宪法观转变,不着重加强民主、文明的建设,中国的宪政就不可能实现。参见王贵松著:《中国宪政为何难实现- 宪政与富强、民主、文明之关系的历史思考》,载于《杭州商学院学报》2002年第6期,第3-8页,该文最后修改定稿的版本可以参见中国宪政网, http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=773 .

  [96]参见梁启超著:《新民说》,载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》,第39页。

本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题请与我们联系。
^