规制四阶层论的形成机理、内容构造与运用实践
基于规制国理论与后规制国理论的思考
发布日期:2021-02-19 来源:《河北法学》

作者简介:杨尊源 中国政法大学民商经济法学院经济法学专业2019级博士研究生

摘要:现有规制理论研究大致分为规制国理论和后规制国理论。通过考察规制国理论和后规制国理论的内容及其研究历程,规制的四阶层结构逐渐清晰。规制国理论中的规制控制和后规制国理论中的规制治理为规制四阶层结构提供了具体内容。规制四阶层论正是建立在规制控制和规制治理基础上,由规制治理、法律规制、政府规制和市场监管四部分组成,并形成了由一阶规制、二阶规制、三阶规制和四阶规制构成的具有嵌套特征的规制四元交互结构。规制四阶层论在经济法中的运用为经济法规制提供了体系化阐释。其中,规制治理是经济法规制的方向,法律规制是经济法规制的形式,政府规制是经济法规制的实质,市场监管是经济法规制的手段。

关键词:规制四阶层;规制治理;法律规制;政府规制;市场监督

规制来源于regulation一词,是规制经济学的重要概念。规制经济学将规制理解为政府规制,所谓政府规制是具有法律地位且相对独立的政府规制机构,依照一定的法规对被规制者(主要是企业)所采取的一系列行政管理与监督行为{1}。日本学者植草益在《微观规制经济学》一书中将规制分为社会公共机构进行的规制和私人主体规制,社会公共机构进行的规制是指社会公共机构依照一定的规则对企业的活动进行限制的行为{2}。并且,这里的社会公共机构主要是指政府规制机构。因此,在规制经济学家看来,规制最重要的内容是政府规制。

规制除了是规制经济学的重要概念,同时也是法学的重要概念。在“regulation”概念引入中国后,法学界出现了规制、监管、管制等不同称谓。目前,中国学术界对规制概念运用呈现出泛滥趋势。不同学科领域的研究者从不同角度运用规制、监管和管制概念,并且从不同领域、不同层次运用规制概念。以中国知网数据库为例,在CSSCI来源期刊中以“规制”为篇名进行文献检索,结果有近8000份记录。这些文献的主题词包括法律规制、政府规制、环境规制、政府管制、刑法规制、价格规制等。规制概念泛滥表明规制含义十分丰富。除了规制经济学中的政府规制或政府管制含义外,规制概念在不同层次具备不同内涵。此外,“规制治理”(regulatory governance)概念的提出更加丰富了规制内涵[1]。现有的规制研究为规制概念的体系化阐释提供了丰富且生动的学术资源。因此,本文在现有学术资源基础上,通过挖掘规制概念的丰富内涵,尝试用四阶形式构建规制的体系化结构。

一、规制四阶层论的形成机理

规制四阶层论是对现有规制理论研究成果的总结和归纳,其建立在国外规制理论研究和国内规制理论研究的基础之上。其中,国外规制国理论中的规制控制研究(包含法律规制、政府规制和市场监管)和后规制国理论中的规制治理研究为规制四阶层论提供了理论渊源,国内规制三层次和规制四层次研究为规制四阶层论提供了构建思路。规制四阶层论由一阶规制(规制治理)、二阶规制(法律规制)、三阶规制(政府规制)、四阶规制(市场监管)组成,并为规制概念提供了体系化阐释。

(一)规制理论研究发展:从规制控制到规制治理

规制理论研究起源于西方规制实践活动,最早可以追溯到都铎和斯图尔特王朝时期。该时期高度干预的政权体制,几乎对所有领域的产业和贸易都施加了严格且细密的法律控制{3}。现代意义上的规制活动产生于19世纪,伴随着工业化和城市化的进程而展开。进入20世纪后,自由资本主义发展成为垄断资本主义,经济问题和社会问题愈发突出,美国甚至在60年代到70年代期间出现了“权利革命”[2]。在20世纪,社会现实对政府提供规制活动这一公共产品产生了迫切的需求。政府也通过各种经济性规制活动和社会性规制活动回应社会需求。20世纪70年代以后,西方国家出现了放松规制趋势,政府规制活动开始受到限制并进行了规制改革。进入21世纪后,受放松规制影响,规制活动开始从政府规制活动扩展到非政府规制活动,并出现了与“规制国”概念相对应的“后规制国”概念。规制活动的发展促使规制理论研究呈现出规制国理论形态和后规制国理论形态。前者是在工业社会背景下逐渐发展和成熟,而后者是在信息社会背景下逐渐生成,并且这两种理论形态呈现出不同的特点。

第一,工业社会背景下的规制国理论核心是规制控制,其理论基础包括规制公益理论、规制私益理论、规制俘获理论和规制激励理论。在工业社会背景下,快速工业化带来了诸多经济社会问题,如职业安全问题、食品安全问题、社会保障问题、环境污染问题、经济垄断问题、不正当竞争问题等。国家为了解决这些经济社会问题,开始制定大量专门性法律规范,并经由行政机关以及司法机关实施法律规范,化解经济纠纷、社会纠纷。国家对经济社会问题的介入和干预直接催生了规制国的形成,并产生了英国式的规制国和美国式的规制国。英国式的“规制国”更关注权威、规则和标准制定,美国式的“规制国”更强调政府对私人活动的干预和控制{4}。规制国虽然呈现出两种类型,但具备共同的本质特征。规制国的本质特征在于规制控制,即规制通过公权力对私人主体施加控制。这就要求私人需要受制于更高的主体——国家——并被要求按照特定的方式行为,如果违反规则,则以惩罚为后盾{3}。在规制控制概念基础上,规制国理论具有三个核心假设:规制本质上是工具性的;国家必然是规制控制的核心;国家法律是规制控制的核心工具{5}。规制国理论下的规制控制将国家机关、法律规范以及规制对象三者结合,并将公权力和法律强制性施加给规制对象,通过法律控制形成了事实控制。在规制国中,规制一般是作为政府克服市场失灵和维护社会公共利益的工具。

第二,信息社会背景下的后规制国理论核心是规制治理,其理论基础包括法律自创生理论、治理理论和回应性规制理论。在信息社会背景下,多元化的社会主体开始出现,分散的规制资源被重新认识,非政府主体的规制能力被识别。这些都对传统规制国理论下的规制控制提出了挑战和影响。在中国强调治理能力和治理体系现代化背景下,融合了治理内涵的规制治理更具有理论价值和实践意义。规制治理意在强调利用多元的治理主体,引入多元的治理工具,通过更好、更公平、更有效率、更具参与性的治理体系,来实现规制任务{4}。后规制国理论同样存在三个核心假设:法律施加控制的能力有限;在当代秩序调整的过程中,以法律为基础的控制只是其中一部分;当与其他的秩序调整过程相联接时,国家法律才能有效{5}。后规制国理论下的规制不再是纯粹的政府规制行为,而是内化了治理理念,是一种多元主体之间的相互监督、干预行为。承认政府能力的有限性,并承认法律控制的有限性,对规制持有一种多元主义的态度,认为规制本身应该去中心化。这种理论看到了规制能力并非政府所垄断,非政府主体同样具有一定的规制能力。这也与汉彻和莫兰提出的“规制空间”理论相回应,“要占有规制权并有能力实施规制,需要有相关的资源,而资源呈现分散化或碎片化的样态”,“这些资源不限于由立法或合同演化出的正式国家权利,还包括信息、财富和组织方面的能力”,“这些资源分散在各个政府实体之间以及政府和非政府实体之间”{5}。这种规制治理融合了政府规制、私人规制和元规制,是一种治理时代的规制转型。

(二)规制理论研究贡献:规制四阶层结构的形成

规制国理论到后规制国理论的研究转变是规制控制到规制治理的发展过程。这一过程逐渐形成了规制的四阶层结构。后规制国理论的产生是建立在对规制国理论批判基础上。后规制国理论认为传统政府规制强调命令——控制型的行政规制工具,强调行政的高权性和行政相对人的服从,但这种政府规制同时也会出现规制失灵或政府失灵。因此,政府规制的限度与不足应当被理性看待,不能走向“规制万能主义”,不能将政府规制视为解决社会问题的万能药,而是应该从规制控制走向规制治理,探求通过多中心、多主体、多层次的合作治理{6}。第一,规制国理论从微观角度论证和充实了规制内涵,并为法律规制、政府规制和市场监管提供了理论依据。规制国理论从微观角度对规制进行限定,即规制核心是规制控制,而规制控制的主要形式是政府规制,政府规制的主要形式是市场监管。这种理论立足于市场失灵问题,主张政府为了实现社会公共利益而积极作为,在规制法授权的范围内,通过经济性规制措施和社会性规制措施主动纠正包括垄断、外部性、信息偏在等在内的市场失灵问题,从而实现公益性再分配、实现集体愿望和抱负、满足社会偏好、消除或减少社会隶属等规制法功能。政府规制则需要受到法律约束,即政府规制是在法律规制框架下进行。此外,政府在实施规制措施过程中需要通过市场监管手段来处理市场失灵问题,包括金融监管、食品卫生监管、价格监管等。

第二,后规制国理论从宏观角度论证并充实了规制内涵,并为规制治理提供了理论依据。后规制国理论从宏观角度对规制进行了扩展,即规制核心是规制治理,规制治理的核心是多元化,包括规制治理规范、规制治理机制、规制治理者和被规制治理者的多元化。规制治理规范不仅包括法律,还包括合同、软法和标准等;规制治理机制包括科层、社群、竞争和设计四种;规制治理者既有政府,也有企业、行业协会、公众等;被规制治理者可以是企业、政府、个人、行业组织等。规制治理在承认法律规制、政府规制和市场监管基础上,从更加宏观的视角考察规制与治理关系,主张多元规制主义,强调治理主体和技术的多元性和分散性,强调多元治理主体合作治理的必要性{7}。

第三,规制国理论与后规制国理论存在理论交叉空间,并在该理论交叉空间中形成了规制的四阶层结构。规制国理论与后规制国理论需要进行理论融合。单一规制国理论无法解决规制带来的失灵问题,包括规制法规范失灵和规制法实施失灵。虽然规制法研究者尝试通过规制改革来处理规制失灵问题,但这仍然是在规制国理论内部中解决规制失灵问题。规制失灵问题是由规制国理论本身所导致的规制悖论所导致,所谓规制悖论是规制策略在所造成的效果与其所追求的目的完全相反这一意义上是自我挫败的,表现形式包括行政部门内部缺乏协调、政治审议和问责缺位、派系势力和自利代表影响等{8}。因此,针对规制国理论本身存在的规制悖论问题,我们有必要尝试跳出规制国理论,寻求其他理论解决。这就产生了后规制国理论,即通过规制治理形式尝试将规制国外部力量引入规制国内部。但是,后规制国理论提出的规制治理概念将规制内涵无限扩大,可能导致规制含义的虚无或空幻。因此,后规制国理论中的规制治理也需要受到规制国理论中的法律规制、政府规制和市场监管的限制和约束。而规制国理论中规制控制所导致的规制悖论则可以通过后规制国理论中的规制治理予以化解。规制国理论与后规制国理论交叉便产生了规制的四个阶梯结构:规制治理、法律规制、政府规制和市场监管。

(三)规制四阶层论作用:规制概念的体系化阐释

所谓规制四阶层论是融合规制国理论和后规制国理论后,从不同层次构建规制内涵并形成了规制内涵的四个阶层,包括规制治理、法律规制、政府规制和市场监管。规制四阶层论的作用是对规制概念进行体系化阐释,以回应当前规制内涵的不统一和规制滥用的现实。

第一,规制四阶层论具备形成的理论基础,其理论基础不仅包括规制控制理论和规制治理理论,还包括规制三层次和规制四层次理论。在现有规制理论研究中,有的学者分别从广义、狭义和最狭义三个层次解释规制概念。广义规制是指社会公共机构或私人以形成和维护市场秩序为目的,基于法律或社会规范对经济活动进行干预和控制的活动;狭义规制是指国家机关以矫正和改善市场机制内在问题为目的,基于法律对经济活动进行干预和控制的活动;最狭义规制是指政府行政组织在市场机制的框架内,为矫正市场失灵,通过设定相关规范标准,对经济个体的活动进行的一种干预和控制{9}。也有的学者从广义、中义、狭义和最狭义四个层次解释规制概念。广义规制是指对行为的规范控制,包括政治规制、法律规制、社会规制、道德规制等,该层次的规制也可分为公规制和私规制;中义规制是指法律规制或法律调整,即社会关系受到法的规范和保障;狭义规制是政府规制,即政府根据法律的授权或规定,对经济和社会进行的调控监管;最狭义规制是指行政机关通过制定政策、规章规则和具体行政行为实施的监管{10}。

第二,不论是规制三层次抑或规制四层次,现有规制研究均已注意从不同层次梳理规制内涵,这为规制四阶层论提供了构建思路。规制四阶层论正是通过借鉴上述研究,同时结合规制国理论下的规制控制概念和后规制国理论下的规制治理概念,形成了规制概念的体系化结构。具体而言,规制四阶层论将规制治理作为第一阶层、将法律规制作为第二阶层、将政府规制作为第三阶层、将市场监管作为第四阶层,将一阶规制、二阶规制、三阶规制、四阶规制以嵌套结构的形式呈现,使得复杂多样的规制内涵最终融为整体。

第三,规制四阶层论是以整体主义视角考察规制四个阶层之间的关系。规制四阶层论将规制治理、法律规制、政府规制和市场监管视为宏观与微观相结合的有机联系的整体。其中,规制治理从宏观上为规制四阶层论提供理论活力和理论生命力,避免规制陷入单边主义和工具主义。规制控制从微观上为规制四阶层论提供具体的操作路径。规制四阶层论具体操作路径以法律规制、政府规制和市场监管的形式呈现。在规制四阶层论中,规制既包含了公主体规制,也包含了私主体规制,既包含了经济法规制和行政法规制,也包含了刑法规制和民商法规制。规制的这些内容建立在规制内涵不同基础上,具体而言就是一阶规制、二阶规制、三阶规制和四阶规制内涵。比如在一阶规制中,规制治理既包含了公权力机关的规制,也包含私主体的自我规制,如平台型企业实施的自我规制{11}。在二阶规制中,法律规制既包含了经济法规制、行政法规制,也包含了刑法规制和民商法规制。在三阶规制中,政府规制仅涉及经济法规制和行政法规制,而不涉及刑法规制和民商法规制,当前大部分学者对于规制的理解应当划入三阶规制中。在四阶规制中,市场监管仅指专门性的监管机构实施的监管行为,其属于政府规制但又不等同于政府规制。

二、规制四阶层论的内容构造

规制四阶层论的内容由规制治理、法律规制、政府规制和市场监管四部分构成,这四部分以阶梯形式形成了具有嵌套特征的规制四元交互结构(如图1所示)。其中,规制的第一阶层内容是规制治理,规制的第二阶层内容是法律规制,规制的第三阶层内容是政府规制,规制的第四阶层内容是市场监管。图中的各个阶层之间相互依存,处于包含与被包含的关系,即市场监管包含在政府规制中,政府规制包含在法律规制中,法律规制包含在规制治理中。

(图略)

(一)一阶规制内容构造:规制治理

规制四阶层论的一阶规制内容是规制治理,强调规制主体、规制依据、规制手段等规制要素的多元化,并注重各类规制要素间的整合。当前,不同学者提出的合作规制、混合规制、合作治理等概念均是对规制治理概念的延伸运用,属于规制四阶理论中的一阶规制。根据日本学者植草益的规制公私二分理论,规制四阶层论的规制治理(即一阶规制)内容可分为公规制内部的规制治理、私规制内部的规制治理以及公规制与私规制之间的规制治理三部分。

第一,公规制内部的规制治理是建立在公权力行使基础上,并在不同公权力主体之间实现规制要素的整合。公规制是由司法机关、行政机关以及立法机关进行的对私人以及经济主体行为的规制,司法机关依据民法、刑法等进行规制,行政机关依据反垄断法、劳动法等进行规制,立法机关对行政机关、企业行为(预算的执行等)进行规制{2}。即公规制可以分为立法规制、行政规制和司法规制三种形式。公规制内部的规制治理主要侧重于这三种公规制形式的合作,即立法规制、行政规制与司法规制之间的合作规制。如有的学者在行政规制和司法规制的基础上研究了网约车行业的合作规制路径{12}。也有的学者从行政合作规制角度研究了水污染规制问题{13}。立法规制与行政规制也具备合作规制空间,除了行政机关实施立法机关制定的法律外,行政机关自身也能通过制定并实施法规或规章实现合作规制。而立法规制与司法规制看似相互独立,实则也处于合作规制中。其合作表现为司法机关在法律规范的框架下裁判,同时通过司法解释实现与法律规范适用之间的协调。

第二,私规制内部的规制治理是建立在私权利形式的基础上,侧重不同私主体之间实现规制要素的整合。私规制也叫自我规制,也有学者将其称之为自治。自治是对行为的社会性调整或规范,是个体(个人或企业等组织)在自律或相互间他律基础上形成的一种秩序,包括所谓的道德规制(moral regulation)、自我规制(self regulation)、社会规制(social regulation)等{10}。私规制是在公规制之外,由企业或单个市场主体等私人主体为实现公益性目标而自愿作出的自律行为,是传统政府规制行为的补充规制形式{14}。私规制可分为经营者自律、行业协会自律等,主要以企业自行进行内部管理或绩效管理为主,同时也可经由企业联合组成的自治协会或自律协会通过行业章程形式实施自我管理。在一阶规制中,公主体内部的规制治理和私主体内部的规制治理都是各自内部进行,公规制和私规制各自存在的不足与缺陷无法自行弥补。因此,规制治理的主要形式是公规制与私规制之间的合作规制。

第三,公规制与私规制之间的规制治理是建立在公权力与私权利的基础上,注重立法规制、行政规制、司法规制与自我规制之间的合作规制。这是公私合作规制表现,而公私合作规制的主要形式是政府规制与自我规制的融合。当前的规制理论研究已经尝试将政府规制与自我规制之间的合作规制应用于食品安全领域、数字经济领域。在食品安全领域内的合作规制是在保障食品安全的规制目标指引下,政府规制主体通过元规制将食品生产经营者从被动接受政府规制转变为主动进行自我规制。这种转变促进了政府主体与市场主体的纵向合作,即自上而下目标设定和自下而上工具选择{15}。在数字经济领域内的合作规制是数字经济平台主体与政府主体在整合自我规制与政府规制的优劣基础上,实现这两种规制形式的优势互补{16}。也有学者将合作规制冠以“合作监管”之名,提出了数字经济背景下政府与平台的合作监管{17}。此处的“合作监管”是规制四阶模型中的一阶规制,而非四阶规制,是从规制治理角度运用监管概念。因此,这里的合作监管意指合作规制,并且是包含软硬法混合的合作规制{18}。

(二)二阶规制内容构造:法律规制

规制四阶层论的二阶规制内容是法律规制,强调规制主体以法律规范为依据进行规制活动。二阶规制内容确立标准是规制规范的选择。规范是一种由威胁所支持的秩序,它指导着受到秩序约束的人们的行为,是人们评价行为的标准,是由希望影响他人行为的人们制定的,而避免它威胁要实施的制裁就是人们服从的标准理由{19}。规制规范同样属于由威胁所支持的秩序,并可以依据威胁强弱分为法律规范和道德规范两种。这两种规范分别形成了法律规制和道德规制。规制四阶层论将法律规制作为二阶规制内容的原因在于法律规范本身具有正式性、权威性、确定性和强制性。与道德规范相比,法律规范以法律条文为载体、以国家机关为制定和实施主体、以具体的权利义务责任为内容、以国家强制力为后盾。以法律规范为基础的法律规制通过实施强制性规范、义务性规范和授权性规范,为实现规制目标提供了一条正式、权威、确定和强制之路。

根据法律规范类型,法律规制可以分为行政法规制、经济法规制、刑法规制、民商法规制四个类别。第一,行政法规制是通过实施行政法律规范实现规制目标。行政法作为规范行政权力的法律,主要强调对行政权力的控制{20}。比如设置行政机构的行政权力,规范这些权力行使的原则,以及为那些受行政行为侵犯者提供法律补救{21}。因此,行政法规制目标是控制行政权,防止行政权力滥用,维护行政相对人合法权益。行政法规制所依据的行政法律规范包括行政组织法律规范、行政行为法律规范、行政监督法律规范。如我国现行有效的公务员法、公职人员政务处分法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法、监察法、行政诉讼法、行政复议法等均属于控制行政权力行使的行政法律规范。

第二,经济法规制是通过实施经济法律规范实现规制目标。经济法是为了实现社会公共利益对经济行为进行规制的法律规范{22}。经济法规制目标是维护社会公共利益,包括维护经济秩序、经济安全、经济增长、经济基础设施、社会基础设施以及弱势群体的社会公共利益。经济法规制所依据的经济法律规范包括企业法、竞争法、消费者法、财税法、金融法等。如我国现行有效的反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、个人所得税法、企业所得税法、预算法、中国人民银行法、商业银行法、合伙企业法等。这些经济法律规范主要通过强制性或禁止性规范规制破坏竞争、侵犯消费者权益、危害经济秩序等经济行为。

第三,刑法规制是通过实施刑事法律规范实现规制目标。刑法规制目标是保护法益,保障人权。法益是由法律所保护的利益,包括人身利益、财产利益以及其他公共利益。刑法所保护的法益包括国家安全、公共安全、社会主义市场经济秩序、公民人身权与民主权、财产权、社会管理秩序、国防利益等。“犯罪本质是侵犯法益”{23}。刑法规制通过入罪与出罪、刑罚裁量方式,规定了罪与非罪的边界,同时对构成犯罪的主体施以包括人身罚和财产罚在内的各类刑罚等方式惩罚犯罪,实现法益保护目标,从而保护人权。在刑法规制中,规制主体是刑事司法机关、规制对象是犯罪行为、规制目标是保护法益、规制手段是惩罚犯罪。

第四,民商法规制是通过实施民商事法律规范实现规制目标。民商法规制目标是保护民事主体的民事权益,其性质属于私益。民事权益主要包括财产权益和人身权益两大类。《中华人民共和国民法典》以法典化形式列举了民事权益内容,包括物权、债权、人格权、婚姻自主权、继承权等权利,也包括人身自由、人格尊严、个人信息等利益。民商法规制是建立在民事行为和商事行为的基础上,通过民事个体意思自治方式实现民事权益,必要时通过民事诉讼或仲裁形式实现民事权益。在规制四阶模型中,民商法规制是二阶规制的内容之一,是法律规制的其中一种形式。二阶规制是以规制规范为划分依据,建立在民商事法律规范基础上的民商法规制自然是法律规制的重要组成部分。那种认为民商法与规制无关的观点,是从规制四阶模型中的三阶规制——政府规制角度理解民商法规制概念。倘若从二阶规制——法律规制角度出发,这便不再是一个问题。

(三)三阶规制内容构造:政府规制

规制四阶层论的三阶规制内容是政府规制,强调政府在参与规制活动以及实现规制目标中的功能与作用。政府规制起源于19世纪末的美国,是政府管理社会经济事务的重要形式。在政府规制实践基础上,政府规制理论开始形成于20世纪60年代至70年代的美国经济学界,它主要研究行政机构的活动以及行政对市场和社会的规制{24}。政府规制的规制目标是实现社会公共利益,其主要以行政法和经济法为法律依据。因此,政府规制可以分为行政法中的政府规制和经济法的政府规制。在控权行政法下,行政法与经济法界限分明,二者对于政府规制的理解和运用也完全不同。控权行政法中的政府规制属于内向型政府规制,经济法中的政府规制属于外向型政府规制。

第一,内向型政府规制是行政法领域内的政府规制形式,是在政府内部限制行政权力行使。内向型政府规制也可称其为规制政府,即内向型政府规制是以规制政府为目的,其规制目标是控制政府公权力。内向型政府规制是控权行政法规制的应有之义。政府权力控制的形式主要以程序性规则为主,包括政府机构的设立与变更程序、行政权力行使的程序、行政责任的追究程序等。内向型政府规制的主体主要以行政机关、司法机关以及监察机关为主,规制对象则是行使行政权力的行政机关。内向型政府规制存在一个明显问题,即通过行政机关规制行政机关,或政府规制政府。这种政府内部的自我规制导致政府既是裁判员,又是运动员,明显违反自然公正原则。因此,内向型政府规制需要转变政府自我规制方式,其规制主体应当以司法机关和监察机关为主。由此,内向型政府规制需要建立以司法机关和监察机关为规制主体,以行政机关为规制对象,以司法审查和政治问责为规制手段的政府权力监督模式。政府不是内向型政府规制的规制主体,而是被规制对象。基于内向型政府规制,控权行政法就有了严格的适用范围,其不再是政府管理社会的法律依据,而是政府被管理的法律依据。

第二,外向型政府规制是经济法领域内的政府规制形式,是在政府外部限制其他经济主体的权利行使。外向型政府规制则是学界对规制的普遍理解,外向型政府规制也简称为政府规制,即强调政府为克服市场失灵而对市场进行干预。经济法中的政府规制也被称为政府干预。经济法中的政府干预可分为宏观调控和市场规制两种类型,前者是从宏观层面介入市场,以解决经济增长、就业不足、价格波动和国际收支失衡问题,后者是从微观层面上对企业等市场主体行为进行直接干预,以解决因垄断、信息不对称和外部性导致的各种经济矛盾和问题{22}。规制四阶层论中的三阶规制:政府规制同样可以用于解释经济法政府干预中的宏观调控和市场规制。政府规制是政府介入市场的方式,可以分为宏观政府规制和微观政府规制。宏观政府规制是政府从宏观层面对市场进行调控,也可称为市场调控;微观政府规制是政府从微观层面对市场进行监管,也可称为市场监管。因此,政府干预视角下的宏观调控和市场规制等同于政府规制视角下的市场调控和市场监管。

总之,在三阶规制中,政府规制具有行政法和经济法双重内涵。行政法中的政府规制是内向型政府规制,其本质是规制政府,控制行政权力行使。经济法中的政府规制是外向型政府规制,其本质是政府为克服市场失灵而介入市场。经济法中的政府规制具有市场调控和市场监管两层含义。因此,规制四阶层论中的三阶规制包含规制政府、市场调控和市场监管三层含义。

(四)四阶规制内容构造:市场监管

规制四阶层论的四阶规制内容是市场监管,这是从最狭义角度解释规制概念,即强调市场监管机构通过监督管理微观市场主体的具体市场行为从而实现规制目标。市场监管的规制目标是克服微观市场失灵,维持微观市场秩序稳定。四阶规制中的市场监管同样具有行政法和经济法双重含义。行政法视角下的市场监管不是监管行政相对人,而是监管行政主体的监管活动,是内向型政府规制的组成部分。因此,出现在行政法中的监管指的是政府的行政行为。“行政法律规范重在对政府行政监管活动的调整,行政法视野中的‘市场监管法’应落脚在‘规范监管主体及其监管活动’的法律规范上”{25}。经济法视角下的市场监管则是市场监管机构依据经济法律规范监管市场主体的市场准入行为、经营行为、竞争行为、市场退出行为等市场行为,是外向型政府规制的组成部分。如共享经济领域的市场监管主要涉及共享经济企业进入市场的资格、共享经济领域的经营活动等{26}。

市场监管和市场调控是三阶规制下政府规制的重要内容,规制四阶层论中的四阶规制将市场监管作为内容,而将市场调控排除在四阶规制之外,是区分市场监管和市场调控的结果。第一,市场监管与市场调控存在主体、对象、范围方面的区别。从主体上看,市场监管的主体是监管机构,如我国新组建的市场监督管理机构属于市场监管的主体,此外还包括证券监管机构、银行保险监管机构、药品监管机构等。市场调控的主体是政府及其职能部门,包括中央政府、中央银行、发展与改革委员会、财政部门、税务部门等。从对象上看,市场监管的对象是市场主体的具体市场行为,包括垄断行为、不正当竞争行为、价格欺诈行为、违法广告行为、制假售假行为等。市场调控的对象是宏观市场的经济总量以及经济结构,比如总供给、总需求以及总供给与总需求之间的结构等。从范围上看,市场监管是在局部市场和微观市场内展开,市场调控是在整体市场和宏观市场内展开。市场监管与市场调控处于局部与整体、微观与宏观的关系结构中。第二,四阶规制是规制四阶层论的底层结构,是规制原始的落脚点和出发点。这决定了四阶规制是在三阶规制下对规制概念的进一步限缩和概括,具有微观属性和局部属性。市场监管符合四阶规制的微观和局部属性。市场调控相对于市场监管而言,其着眼于宏观市场结构,难以与具有微观和局部属性的四阶规制相匹配。因此,规制四阶层论中的四阶规制等同于市场监管。将市场监管作为四阶规制内容并非排斥市场调控以及否认市场调控,而是将市场调控置于三阶规制——政府规制框架下。

值得注意的是,在规制四阶层论中,既出现了“规制”概念,也出现了“监管”概念,唯独没有出现“管制”概念。部分学者经常将规制、监管和管制在同一含义下运用,导致这三者概念相互混淆,混沌不分。规制四阶理论严格区分了规制、监管和管制三个概念,并运用了规制和监管,将市场监管作为四阶规制内容。从语义学角度看,规制、监管和管制三者强制性色彩逐渐增强。规制和监管具有限制和强制色彩,管制则具有禁止色彩,即行为人在受管制的情况下被禁止作出行为。管制常被用于军事管制、计划管制等情境下,如新冠疫情期间实行的社区管制,就是对社区居民实施了禁足措施,具有鲜明禁止性。在社会主义市场经济环境下,在市场对资源配置起决定性作用的时代背景下,管制一词应当被谨慎使用。

三、规制四阶层论的经济法运用实践

规制四阶层论将规制内涵层级化,为规制概念的运用提供了四条不同路径。经济法作为经济行为规制法,与规制具有天然融洽性。规制四阶层论的四条规制概念运用路径同样适用于经济法,其中一阶规制为经济法提供了规制理念与规制发展方向,二阶规制为经济法提供了规制形式与规制依据,三阶规制为经济法提供了规制性质与规制实质,四阶规制为经济法提供了规制手段与规制方式。规制四阶层论在经济法中的运用为经济法规制提供了系统解释,论证并生成了四个递进的子命题:规制治理是经济法规制的方向、法律规制是经济法规制的形式、政府规制是经济法规制的实质、市场监管是经济法规制的手段。

(一)规制治理是经济法规制的方向

经济法理论一般将经济法规制等同于政府规制,意指政府依据法律的强制性或限制性规则,对市场主体的市场行为进行干预和控制,从而达到克服市场失灵的目的。这是通过规制市场准入条件、产品或服务标准、强制或禁止性义务以及惩罚性责任,并由监管机构强制实施的一种法律调整方法{22}。此种关于经济法规制的理解是建立在规制控制理论基础上,强调规制单方性、强制性、权威性。这是对经济法规制的经典释义。在新时代背景下,特别是在推进国家治理体系和治理能力现代化背景下,经济法规制需要在现有的规制控制基础上注入新的治理内涵。规制四阶层论中的一阶规制则可以胜任这项任务,即规制治理可以成为经济法规制的未来发展方向,并为经济法规制提供新的规制理念、规制思路和规制方式。

首先,规制治理为经济法规制提供了新的规制理念。经济法现有的规制理念包含国家干预理念以及适度干预等理念,属于干预理念,而规制治理可以为经济法规制提供治理理念。在奉行法治的国家,法律承担着确认和规范国家干预的任务,即法律一方面为国家干预提供依据,使国家干预获得正当性基础,一方面制衡国家干预,使国家干预权力在正确的轨道上运行,防范国家干预的恣意,从而保护个体权利{27}。此种经济法规制理念为经济法提供了一条需要政府干预市场并且政府需要适度干预市场的路径。但是,这种经济法规制理念没有充分体现国家治理或政府治理的内涵,没有有效调动其他主体的规制治理力量。规制治理则认识到了政府主体以外的其他主体在参与国家治理或政府治理过程中的地位与作用。近年来,经济法研究中出现的软法研究、政策研究、治理研究,就是在传统国家干预或适度干预理念的基础上,寻求其他多元形式的规制治理活动,为经济法规制带来了治理理念。

其次,规制治理为经济法规制提供了新的规制思路。经济法现有的规制思路是政府对市场的进行干预和介入,是单向规制思路。规制治理可以为经济法提供双向规制思路。在一阶规制指导下,经济法规制可以在现有规制思路下,将其他非政府主体纳入规制体系,形成公规制与私规制的合作规制模式。第一,经济法规制需要坚持以政府规制为主导,并在相应国家简政放权的号召下,不断减少政府对市场的直接限制与禁止,充分尊重市场主体在处理和解决市场问题中的作用,发挥市场机制在资源配置中的决定性作用。第二,经济法规制需要将行业协会、企业经营者等市场主体纳入规制体系,正视这些非政府主体所拥有的规制力量,而不是简单地将市场主体作为政府规制的对象。通过将政府规制与非政府主体规制相结合,规制治理改变了经济法的单向政府规制思路,并有助于形成政府规制与非政府规制相结合的双向规制思路。

最后,规制治理为经济法规制提供了新的规制方式。经济法现有规制方式主要以强制性、限制性与禁止性为主,而规制治理为经济法规制提供了协商、合作与激励等新的规制方式。经济法最主要的规制方式仍然是传统的控制性规制措施,但不代表经济法规制只能采用这些刚性规制措施,并且这些刚性规制措施只适用于部分市场违法行为。市场中存在大量行为不宜适用刚性措施,而需要适用软措施,特别是新类型的经济形态,包括共享经济、数字经济等。规制治理强调多元主体的合作与协调,充分发挥市场主体的主观能动性,并调动他们的积极性。经济法规制可以在借鉴规制治理的基础上,将过去由政府控制领域适当向市场主体开放,把握政府非必要不规制的底线,更好地发挥政府作用。

(二)法律规制是经济法规制的形式

经济法作为中国特色社会主义法律体系的组成部分之一,其规制形式当然属于法律规制。在规制四阶层论的二阶规制之下,法律规制要求经济法规制需要处理好三组关系。首先,法律规制要求经济法规制处理好法律制定与法律实施的关系;其次,法律规制要求经济法规制处理好不同类型的经济法律规范之间的关系;最后,法律规制要求经济法规制处理好经济法与行政法、民商法、社会法以及刑法之间的关系。

第一,经济法规制需要处理好经济法律规范制定与经济法律规范实施的关系。规制的前提是制规,即制定规制法律规范。二阶规制下的法律规制是法律制定与法律实施的结合体。经济法规制的前提是制定经济法律规范,然后通过法律实施机关实施经济法律规范。法律规制要求经济法规制协调经济法律规范制定与经济法律规范实施之间的关系。一方面,经济法律规范的制定是经济法律规范实施的必要条件。没有经济法律规范的制定,经济法律规范实施则是无源之水,无本之木。建立在经济法律规范制定与经济法律规范实施之上的经济法规制这座理论大厦也将失去根基。另一方面,经济法律实施是经济法律制定的必然结果。所谓“徒善不足以为政,徒法不能以自行”(《孟子·离娄上》)。法律不实施,则法律制定无意义。在规制四阶层论的二阶规制下,作为法律规制的经济法规制是经济法律制定和经济法律实施的结合体。

第二,经济法规制需要处理好不同类型的经济法律规范之间的关系。经济法规制需要实现系统化和体系化规制,而这离不开体系化的经济法律规范。因此,经济法规制需要以体系化的经济法律规范为规制依据。根据体系化标准的不同,经济法律规范会形成的不同的规范体系。其中,建立在“市场”标准基础上的经济法律规范体系由竞争法律规范、消费者保护法律规范、金融法律规范、自然资源法律规范、财税法律规范以及行业经济法律规范组成{28}。这些经济法规范的子系统根据以市场为主,兼顾监管体制等其他因素的原则,从不同的经济面为经济法系统规制提供了规范依据,包括竞争行为、消费者保护、自然资源保护、金融市场、政府财政行为、特殊行业内的经营行为等。

第三,经济法规制需要处理好经济法与民商法、行政法、社会法以及刑法之间的关系。作为中国特色社会主义法律体系的组成部分,经济法、行政法、民商法、社会法以及刑法等不同法律部门是相互关联而非相互分离的关系。作为法律规制的经济法规制不能脱离其他部门法律规范,而是需要与其他部门法律规范相互合作、相互配合。民商法是从私法自治的角度实现法律规制目标,行政法是从控制公权力角度实现法律规制目标,社会法是从社会保障与社会救济角度实现法律规制目标,刑法是从犯罪认定与刑事惩罚角度实现法律规制目标。经济法规制则是从政府干预市场角度实现法律规制目标。因此,同一个主体和同一个行为可能分别同时受到经济法规制、民商法规制、行政法规制、社会法规制以及刑法规制。这就需要经济法规制要看到其他部门法律规范具有的规制作用,并寻求和建立不同部门法律规范之间的互动机制,包括立法上的互动、法律实施上的互动和法律权威上的互动{29}。

(三)政府规制是经济法规制的实质

经济法规制与其他法律规制的区别在于政府地位与作用。在规制四阶层论的三阶规制中,政府规制是经济法规制的实质或本质,是区别于行政法规制、民商法规制以及刑法规制的重要因素。在其他部门法中,政府通常只作为约束对象、看守性因素或外生力量而存在,经济法却要求政府成为嵌入社会和市场的内生因素,成为推动经济社会发展、利益平衡协调以及公正合理分配的动力源{10}。经济法要求政府积极主动发挥经济职能,通过调控和监管形式对市场施加积极影响。在社会主义市场经济中,经济法与政府关系更加紧密。那种将经济法规制视为政府规制的观点也不无道理。无论从经济法律实践角度,还是从经济法学理论角度,政府规制都是经济法规制的实质内容。

第一,从经济法律实践角度看,随着20世纪以来的经济社会发展,政府在经济社会发展过程中的担当和责任逐渐增强。西方国家从经济自由放任阶段向国家干预经济阶段转变,比如美国的罗斯福新政。虽然从20世纪七八十年代后,西方国家开始出现“放松规制”浪潮,但仍然强调政府在经济社会发展中的重要作用。自20世纪80年代实施改革开放以来,中国通过建立社会主义市场经济体制,不断优化政府对经济的影响和作用,提出了让市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用的政策主张。中国在改革开放中取得了巨大成就表明,中国特色社会主义市场经济体制是建立在市场与政府双重作用的基础上,政府可以通过配合市场配置资源机制,在经济社会发展过程中发挥不容小觑的作用。政府作用的发挥离不开一系列经济法律规范的制定。中国经济法经历产生、发展和完善三阶段,在以中国问题和中国需要为导向的基础上形成了包括竞争法、消费者法、财税法等在内的大量经济法律法规,为政府监管和调控市场提供了法律依据和制度框架{30}。无论是西方经济法律实践还是中国经济法律实践,政府都是经济法律规范制定和实施中的重要参与者。政府规制是经济法规制的核心和实质内容。

第二,从经济法学理论角度看,经济法理论研究都是围绕政府与市场展开。在中国经济法新绪论中,包括“需要国家干预论”“国家协调论”“国家调节论”“国家调制论”“社会公共关系论”“新纵横统一论”等在内的经济法学理论论证了国家与经济的关系。这些经济法学理论的共同点都是认可国家需要以某种方式介入经济,即政府应当介入市场。其差异体现在政府介入市场的方式。不同的经济法理论提出了政府介入市场的不同方式,其方式包括干预、协调、调节、调制等。而这些方式都可以被规制四阶层论中的三阶规制所吸收,即三阶规制下的政府规制是国家干预、协调、调节、调制经济的具体表现。因此,中国经济法新诸论为经济法规制或政府规制提供了理论依据。在新诸论的基础上,中国经济法又发展出了其他新型理论,包括发展理论、分配理论、信息理论、风险理论等{31}。这些经济法新型理论建立在当下中国存在的经济问题基础上,提出了经济法在处理发展问题、分配问题、信息问题和风险问题方面的优势与作用。值得注意的是,经济法处理这些问题都离不开政府规制的参与。由此,新型理论也成为了关于政府如何通过经济法解决发展问题、分配问题、信息问题以及风险问题的理论。

(四)市场监管是经济法规制的手段

三阶规制下的经济法规制是政府规制,包括市场调控和市场监管两种形式。四阶规制下的市场监管是经济法规制的其中一种形式,也是经济法规制的手段。市场监管是从微观视角分析经济法规制的内涵,也是对经济法政府规制的具象化。作为经济法规制手段之一,市场监管为经济法规制提供了实践基础、权力基础以及制度基础。

第一,市场监管为经济法规制提供了实践基础。市场监管实践是监管机构在长期的监管活动中所形成的经验性事实,为经济法规制的形成提供了实践经验。无论是中国还是西方其他国家,市场监管主要集中于影响社会公共利益的行业和市场领域,包括电力、电信、自来水供应、环境污染、产品质量、竞争市场、金融市场等。根据经济领域的不同,市场监管实践可分为金融领域内的市场监管、竞争领域内的市场监管、消费领域内的市场监管等。其中,证券市场、保险市场以及银行市场的监管活动最终形成了金融市场领域的经济法规制内容。市场垄断以及不正当竞争行为的监管活动最终形成了竞争市场领域的经济法规制内容。消费品制造销售行为以及为消费品制造消费提供服务行为的监管活动最终形成了消费市场领域的经济法规制内容。当前,我国新组建的市场监管机构专司监管职责,在市场主体注册、市场监管执法、反垄断执法、市场秩序监管、产品质量监管、食品药品安全监管等领域发挥重要的监管作用。市场监管机构的市场监管实践必将积累丰富了实践经验,这些经验性事实为经济法规制提供了实践基础。

第二,市场监管为经济法规制提供了权力基础。市场监管是监管机构行使市场监管权的过程,其暗含了权力属性。经济法规制是对规制权力的行使,并由此形成了规制法律关系。在规制、监管、管制不分的前提下,监管权与规制权,甚至是管制权都无区别。但在本文提出的规制四阶层论中,三阶规制与四阶规制分属不同的阶层。四阶规制作为三阶规制的一部分,市场监管权必然包含在政府规制权内,其关系表现为市场监管权和市场调控权共同构成了经济法中的政府规制权力。市场监管及其背后所体现的市场监管权是行使经济法中的规制权力的体现,同时也是行使经济法中的规制权力的基础。并且,市场监管权和政府规制权都具有存在的正当性依据。无论是四阶规制中的市场监管,还是三阶规制中的政府规制,均受制于二阶规制中的法律规制。而权力来源于法律,作为公权力的市场监管权以及政府规制权力同样由法律提供正当性。

第三,市场监管为经济法规制提供了制度基础。在现有市场监管实践以及市场监管权配置与行使的基础上,市场监管制度逐渐形成和完善。市场监管制度是包含市场准入监管制度、食品药品监管制度、产品质量监管制度、广告监管制度、竞争监管制度、金融市场监管制度等在内的统一体。市场监管制度的形成与完善需要政府改革行政制度,构建新型政商关系,实现政企分离,同时上述内容需要被纳入法治化轨道,用法律手段为市场监管制度保驾护航。建立和完善公平统一的市场监管制度有助于形成系统化的经济法规制制度,并为建立和完善政府规制制度提供制度基础。作为政府规制制度组成的市场监管制度可以为经济法规制提供制度基础。

结论

规制四阶层论是在现有规制控制理论和规制治理理论的基础上形成,是包含规制治理、法律规制、政府规制和市场监管在内的多层次规制理论,并形成了由一阶规制、二阶规制、三阶规制和四阶规制组成的四阶规制结构。规制四阶层论的提出为规制概念运用提供了系统化路径,是对规制概念的体系化阐释。此外,规制四阶层论可以运用于经济法,为经济法规制提供理论解释。在规制四阶层论中,各个阶层的规制内涵赋予了经济法规制不同层次的含义。其中,规制治理可以成为经济法规制的未来发展方向,并为经济法规制提供新的规制理念、规制思路和规制方式。法律规制是经济法规制的形式,并要求经济法规制需要处理好法律制定与法律实施的关系,不同经济法律规范之间的关系,经济法与行政法、民商法、社会法、刑法之间的关系。政府规制是经济法规制的实质内容,主要体现在经济法律实践和经济法学理论中的政府地位与作用。市场监管是经济法规制的主要手段,并为经济法规制提供了实践基础、权力基础和制度基础。

责任编辑:杨燕
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