——以 “吴嘉玲案”终审判决为中心的分析

摘 要：全国人大及其常委会在基本法上享有巨大而广泛的权力，而在香港的政制架构中，与行政分支和立法分支相比，终审法院地位相对独立和优越，中央与特区的权力博弈有时就具体化为全国人大及其常委会与香港终审法院的权力博弈。在吴嘉玲案中，终审法院展现出对全国人大及其常委会的“全方位进攻性防守”，全国人大常委会在基本法上几乎所有重要权力在该案判词中都有提到，终审法院所要阐述的重心始终是基本法对这些权力的限制，甚至宣称有权审查全国人大及其常委会的行为。为此，其所使用的武器有三：基本法、联合声明、人权。其中，基本法既是盾牌又是紧箍圈，居于核心的地位。尽管终审法院这种司法能动主义倾向使得其说理逻辑有时就像“抓着自己的头发想离开地球”，该案判词也存在些许说理性错误或可商榷之处，并且招致诸多批评，但是终审法院的目的已然达到，经此一役，终审法院基本奠定了其香港高度自治和人权维护者角色。

关键词：吴嘉玲案；香港终审法院；违宪审查；居留权；基本法解释

一、引言

吴嘉玲案终审判决于1999年1月29日公布后，立即引来轩然大波。由于集中了诸多法律问题，在过去的16年中，该案一直是港澳基本法学术研究的富矿，并且这种状况似乎还将延续。以往的研究主要集中在香港法院的违反基本法的审查权{C}[1]{C}或司法审查权、基本法的解释、基本法的性质等方面。经过长期的学术讨论，某些方面已然形成若干共识。

然而，有关研究大多是针对判词中的某个论点或话题进行，鲜有围绕该案判词展开全面的说理性探讨。而笔者观察到，香港终审法院（下文“法院”，若无特别说明，均指终审法院）在该案之后表现出一定的“不服气”。生活的经验早已教会我们，纠纷的双方要解决纠纷，就要心平气和地倾听对方的想法和意见，在此基础上寻找一个彼此接受的方案。为此，本文则试图换一个角度，在综合研读该案判决的基础上，探明法院的立场和目的，紧紧围绕该案判词最有争议的部分，也就是主要涉及全国人大及其常委会那部分判词中的说理性逻辑展开讨论。

本文首先探讨了在中央与香港特区关系上，全国人大及其常委会透过基本法享有的权力及香港的政治体制，从而揭示出香港法院扮演的角色和其将全国人大及其常委会作为防卫对象的缘由；紧接着通过对该案判词的解读，层层展示法院对全国人大及其常委会的“全方位进攻性防守”的各个面向。在此基础上，吸收借鉴既有的理论研究成果，讨论判词中的说理错误或有待商榷之处。最后笔者认为正是出于回归后对于香港“高度自治”的担忧，使得终审法院采取了一种激进的立场，尽管该案判决存有若干非难之处，但是香港终审法院的目的已然达到，与之相对应的是，全国人大常委会的处理方法尚有可改进的空间。2015年6月，新的香港特首普选方案将面临香港立法会表决，其后由人大8·31决定引起的香港政改争议的反思将全面展开，此际回顾吴嘉玲案对于理解香港政改争议中的中央与香港、内地与香港的关系不无启发意义。

二、法院缘何将全国人大及其常委会作为防卫对象？

香港是中国单一制政权下的特别行政区，特区的权力源自中央的授予，这种权力授受关系已经《中华人民共和国宪法》（下简称“中国宪法”）、《香港基本法》（下简称“基本法”）和《中英联合声明》（下简称“《联合声明》”）等宪制性法律文件纳入法治的框架。即便如此，在实际运行中，尤其是在回归后不久，香港特区仍是担忧其“高度自治”有所损害，——这个在他们看来核心的价值。

透过基本法，在中央与特区的宪制关系上，主要代表和体现中央一方的是全国人大及其常委会。换句话说，在基本法的宪制框架下，中央与香港特区关系最密切的机关是全国人大及其常委会，其中最主要的就是全国人大常委会。而在香港特区一方，相对中央具有较高独立性的恐怕就是香港特区法院，尤其是终审法院。由此，中央与特区关系的权力博弈有时就具体化为全国人大及其常委会与香港终审法院的权力博弈。

（一）全国人大及其常委会透过基本法享有的权力

全国人大及其常委会在中国的宪制架构中具有崇高的地位，透过基本法亦享有巨大而广泛的权力。

一是违反基本法的审查权。依据中国宪法，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会有解释宪法、法律和监督宪法实施的权力。{C}[2]{C}根据基本法，特区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案。全国人大常委会可对其进行审查，如认为该立法不符合基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区关系的条款，可将有关法律发回，被发回的法律立即失效。{C}[3]{C}据此，内地有的学者甚至认为，基本法的违宪审查权（也就是“违反基本法的审查权”）属于全国人大常委会，它并未明文规定任何特区法院的违宪审查权（“违反基本法的审查权”）。^[1]有的学者虽然承认特区法院具有违宪审查权（“违反基本法的审查权”），但其所享有的违宪审查权是基本法层面的，而全国人大常委会的违宪审查权却是宪法层面的，基本法审查权只是全国人大常委会的违宪审查权的一个部分。^[2]142-143这样一来，在基本法层面，全国人大常委会的违宪审查权与法院所宣称的司法审查权就存在一定的紧张关系。

二是将其他全国性法律在特区实施的权力。根据基本法的规定，全国人大常委会在征询所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于基本法附件三的法律作出增减……。{C}[4]{C}并且，全国人大常委会拥有战争状态和紧急状态决定权，中央人民政府可据此发布命令将有关全国性法律在香港特区实施。{C}[5]{C}这样就为其他全国性的法例在香港适用提供了一条途径，提供了可能性。

三是对回归前的法律判断权。基本法第160条第1款规定，“香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为香港特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效。”由此看来，这个判断权同时包括审查权、废止权、认可权等，但这个判断权是否延续到香港回归之后，不无异议。如果延续，这将是对回归前的香港的法律全方位的违反基本法的审查权，且这种违反基本法的审查权足以让法院坐立不安。

四是对基本法的解释权。基本法第158条规定，基本法的解释权属于全国人大常委会，且香港特区法院的解释权源自全国人大常委会的授权。全国人大常委会的解释权是全面的、最终的，并且，在特定情况下，香港终身法院必须主动提请释法。这样，就使香港特区法院所拥有的独立的司法权和终审权与全国人大常委会的解释权之间又存在一定的紧张关系。

五是基本法修改权和修改的提案权。基本法的159条规定了修改权属于全国人大，且修改的提案权分属于全国人大常委会、国务院和香港特别行政区。{C}[6]{C}全国人大常委会是全国人大的常设机关，全国人大对基本法的修改权及全国人大常委会对基本法修改的提案权的结合行使似非难事，基本法的稳定性也就受到一定的挑战。

（二）终审法院在香港政治体制中的地位

根据内地已故学者、基本法起草委员会委员之一许崇德先生分析，香港实行的是“行政主导、司法独立、行政与立法既相互制约又相互配合”的政治体制。^[3]55在这种政制架构中，行政长官“位高权重”，他身兼双重身份，既是特别行政区的首长，代表特别行政区，又是特别行政区行政机关的首长，同时对中央人民政府和香港特别行政区负责。{C}[7]{C}另外，基本法规定，行政长官“在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命”。行政长官享有广泛的职权，但任免主要官员的权力受到中央政府一定的限制，须提名并报请中央人民政府任命和建议中央人民政府免除。{C}[8]{C}这样看来，在由中央政府任命和对中央政府负责的关系上，行政长官的独立性受到中央人民政府一定的制约。

香港特区的立法权亦受到中央政府的一定限制。如上所述，其所制定的法律须报全国人大常委会备案。全国人大常委会可对特区立法进行审查，并可将认为有问题的立法不作修改地发回，被发回的法律立即失效。

与上述两种权力相比，香港特区法院享有独立的司法权和终审权。因此，特区法院的地位相对独立而优越。

事实上，香港回归后，香港政治力量的版图即已发生了变化，此点内地学者强世功教授很早就注意到了，“中央掌握着任命行政长官和主要政府官员的主权权力，在‘港人治港’、‘爱国者治港’的旗帜下，爱国商人出身的董建华出任行政长官，虽然行政长官是按照基本法的规定由选举委员会选举出来的，但中央对选举委员会无疑有着决定性的影响力……而立法机构在当时是‘临时立法会’，议员都是在筹委会的推动下，由香港社会精英推举出来的，且大多数议员都来自功能界别，总体上是由爱国爱港阵营所控制。与行政和立法相比，惟有司法领域是一块爱国爱港阵营和中央都无法直接施加影响的独立领地。”^[4]656-657而由于特区法院拥有独立的司法权和终审权，普通法的制度下在香港享有崇高的地位，必然有部分港人把捍卫香港的高度自治、防止中央干涉的责任寄托于法院。

法院显然意识到了这种责任，明白了自己所要扮演的角色。在吴嘉玲案判词的第二部分， 即“宪制架构”部分，法院就提到了全国人大及其常委会的性质、地位和权力，法院充分意识到来自中央政府，尤其是全国人大及其常委会对香港高度自治的“威胁”，并将其作为主要防卫的对象。

三、法院对全国人大及其常委会的“全方位进攻性防守”

全国人大及其常委会透过基本法享有一系列的权力，在法院看来，无疑就是隐而未现的矛，极有可能侵害香港的高度自治。内地学者程洁副教授注意到，“由基本法形成的双轨制权力关系最直接的表现就是全国人大常委会与香港法院之间的释法权冲突。”^[5]48其实这仅仅是直接的表现。在该案中，法院采取了一种司法能动主义的立场，其对全国人大及其常委会的防卫是全方位的，并展现出一种令人惊讶的进攻性的激进姿态。

（一）主张有权审查全国人大及其常委会的行为，强调对法院司法管辖权的限制应符合《基本法》

法院首先根据普通法的传统，明确宣称自己拥有基本法的司法审查权{C}[9]{C}，有权审查特区立法机关的立法及行政机关的行为是否符合基本法，“法院行使这方面的司法管辖权乃责无旁贷，没有酌情余地。”法院可谓当仁不让，刚气十足，言下之意司法审查权是香港法院的司法管辖权的题中应有之义，法院认为这是在行使“宪法”赋予的职责，是法治和分权原则的体现。{C}[10]{C}如果法院就此止步，不会引起太大的争议，也不会迎来太多的指责，但是法院并没有满足于此，而是更进一步地推翻上诉法庭在香港特别行政区诉马维騉案{C}[11]{C}中的立场，宣称特区法院具有司法管辖权去审核全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否符合《基本法》，以及倘若发现其抵触《基本法》时，特区法院具有司法管辖权去宣布此等行为无效。{C}[12]{C}对此，法院的理由如下：（1）基本法是香港的宪法。（2）“特区法院在《基本法》赋予特区高度自治的原则下享有独立的司法权”，因而有权审查一切违反基本法的行为。（3）基本法是对《联合声明》的贯彻，全国人大可以依据基本法修改基本法，但这种修改也必须符合基本法，为此，特区法院可以对这种修改行为进行审查。（4）代表入境事务处处长的资深大律师马先生不再坚持政府早前在“马维騉案”中的立场，香港高等法院首席法官也表示，其在“马维騉案”中的立场只具有个案意义。

终审法院亦承认其司法管辖权有所限制，但这种限制也必须依据基本法。这里关于法院的司法管辖权的限制，主要涉及的是基本法第19条第2、3款。首先，法院通过解释第19条第2款，认为旧制度不适用于新情况；{C}[13]{C}其次，基本法第19条第3款规定“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权”。这里的“国防、外交等国家行为”不无异义。“等国家行为”是等内等，还是等外等？{C}[14]{C}全国人大及其常委会的行为显然都是国家行为，却未必都是具有国防、外交性质的国家行为。因而这里就涉及对国家行为的不同理解，“根据普通法的理解，法律条文中的‘等’只能为等内‘等’，即国家行为仅限于国防和外交两类，而不能有其他类别的国家行为”^[6]87，法院采取的正是“等内等”的立场。因此，全国人大及其常委会的其他行为自可以审查。

（二）扩张自己的解释权，侵蚀全国人大常委会的解释权

这里主要涉及基本法第158条的解释，尤其是终审法院和全国人大常委会的解释权的问题。首先，终审法院意识到第158条第1款的规定，即基本法的解释权归全国人大常委会。但是它所要着重强调的是特区法院的解释权：一是对关于特别行政区自治范围内的条款自行解释，法院特别强调“自行”二字，认为它们体现了特区的高度自治和法院的独立性。二是对其他条款也可解释；三是在“审理案件”时，因为法院的职责是“审理裁决，而非提供参考意见”。{C}[15]{C}当然，特区法院的司法管辖权亦有所规限：对于终审法院以下的各级法院来说，理论上其有权解释基本法的任何条款，其司法管辖权的唯一限制是法院的司法管辖权；对于终审法院来说，其解释权的范围不包括“范围之外的条款”， 即香港高度自治之外，涉及中央管理的事务或中央和特别行政区关系的条款。且当终审法院在符合下面两个条件时，必须将有关条款提交全国人大常委会解释：（1）类别条件，即属于高度自治范围之外的条款；（2）有需要条件，即法院在审理案件时，认为有必要。 这两个条件谁来判断，终审法院认为，只有自己有权判断。也就是说，终审法院以下的各级法院的解释权是对基本法的一般性的解释权，终审法院的解释权受“范围之外条款”的限制，而全国人大常委会的解释权主要限于某些特定的“范围之外的条款”。

当法院在审理案件时，在解释一个“非范围之外的条款”时，发现需要同时解释一“范围之外的条款”，此种情况，应采取何种原则辨别是否符合“类别条件”从而提交全国人大常委会解释？法院认为，此时应当判断实质上最主要需要解释的是哪一条款。如果最主要需要解释的条款是“范围之外的条款”，则必须提交；如果是“非范围之外的条款”，则不必提交。否则，就会收回法院对属于特区自治范围内的条款自行解释的司法管辖权，从而严重削弱香港的自治。因此，法院得出结论：《基本法》第158条规定只在解释“范围之外的条款”时，才须提交“人大常委会”。当多条条款（包括“范围之外的条款”）与解决案中涉及的一般性解释问题有关时，第158条并没有规定法院须请“人大常委会”作一般性解释。这样一来，法院就进一步扩张了自己的解释权，同时压缩了全国人大常委会解释基本法的空间。法院这种步步侵蚀全国人大常委会的基本法解释权的做法遭到内地学界普遍批评，终于在1999年的刘港榕案件的判决中改变立场，承认全国人大常委会对基本法的解释权是普遍的且不受限制的。{C}[16]{C}经过长期持续的学术讨论，似乎在这一点上已经形成某种共识，即全国人大常委会对基本法享有全面的最终的解释权，并且可以主动地积极行使此等权力。^{[7]19, [8]203-210, [9] 169-170}因此本文第四部分不再对这一问题进行探讨。

（三）警惕内地法例在香港适用的可能性，申明人大常委会修改附件三的权力限制

对于第24条所订定的居留权是否受到第22（4）条的规限，代表入境事务处处长的资深大律师马道立先生提出了两条抗辩理由以支持其论点，其中一条就是受到“基于合理的原则”的限制， 即“必须遵守关于出境经批准才可来港的国内法律”。对此，法院进行了批驳，认为，“如果一条内地的法例可提供宪法基础去规限《基本法》赋予的一项宪法权利这一论点是正确的话，这便会带来深远的影响。”{C}[17]{C}

不惟如此，法院还注意到，基本法第18条第3款还授予了全国人大常委会可对列于附件三的法律作出增减的权力。附件三即为在香港实施的全国性的法律。也就是说，理论上全国人大常委会可以根据情况变化将其他内地法例在香港适用。

综合上述两点，无论实践中还是理论上，中央都有将其他内地法例在香港适用的可能性，而这种可能性一旦获得实现，将会成为某种惯例或先例，进而损害香港的高度自治。对此，法院保持着高度的警惕，它首先提示了基本法对全国人大常委会修改附件三的权力的限制，“基本法第18（3）条跟着规限了‘人大常委会’的权力，规定任何列入附件三的法律，‘限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律’。”接着阐述了这一条款的目的和意义，“这条款限制了引用内地的法律，这点在履行‘一国两制’的原则上是非常重要的。”紧接着，法院采用了反证法，如果某一内地法例可以规限基本法所订定的基本权利，这便会提供一条偏径，让内地的法例得以在香港施行。最后，法院的结论水到渠成，“我等认为这论点是毫无基础可言的。”{C}[18]{C}

可以说，在警惕内地法例在香港适用的可能性方面，法院可谓洞察幽微，防微杜渐，充分展示了法律人的精明。

（四）强调基本法不可轻易修改性及修改的限制

根据基本法，全国人大及其常委会分别享有基本法的修改权和修改的提案权，这一点也委实让法院放心不下。理论上全国人大及其常委会的权力也可能滥用，并不恰当地修改基本法。随之而来的一个问题是，谁来监督对基本法的修改符合基本法？

在这一问题上，法院可谓煞费苦心。一是强调了基本法不可随意修改性，“《基本法》是为贯彻独一无二的‘一国两制’原则而制定的方针政策。”{C}[19]{C}二是提示基本法第159条第4款对基本法的修改的限制，即“基本法的任何修改均不得抵触既定的方针政策”。“既定的基本方针政策”是什么？就是《联合声明》所宣示和具体说明的内容，就是坚持“一国两制”原则下在香港实行高度自治。三是谁来审查对基本法的修改是否抵触了“既定的基本方针政策”呢？法院担心《联合声明》所宣示和具体说明的内容在将来得不到贯彻，它认为自己作为司法机关，必须拥有此项职权。至此，在基本法修改问题上，法院圆满地为全国人大及其常委会修改基本法的权力套上了“紧箍圈”，而这紧箍圈的松紧控制却操于法院之手。

其实法院并不需要宣称自己对全国人大及其常委会行为的审查权，不需要涉及全国人大及其常委会修改权及其提案权，不需要如此过分地限缩全国人大常委会的解释权，就可以审理此案。但是，终审法院非常急迫地在一个并不是十分恰当的案件中，将全国人大及其常委会作为其维护香港高度自治的警惕和防范的对象，发散性地联系到全国人大常委会在基本法上所享有的诸种权力，着重阐明对这些权力的限制，并且将这种限制的审查权力毫不客气地归入自己的掌握。

四、法院判词中的说理错误及有待商榷之处

法院这种将全国人大常委会作为防卫和戒备对象，处处申明其权力限制，甚至采取一种激进的立场，认为自己有权审查全国人大及其常委会的行为，这种略显武断和激进的做法使其说理虽看上去逻辑缜密，但有些地方却使得其难以经受住仔细推敲。

（一）基本法不是香港特区的“宪法”，而是宪法性法律

法院反复强调基本法作为香港的宪法的性质。其中重要的表述有三处，分别为：（1）“中国恢复对香港行使主权时，《基本法》即成为特区的宪法”；（2）“《基本法》既是全国性法律，又是特区的宪法”；（3）“《基本法》是为贯彻独一无二的‘一国两制’原则而制定的宪法性文件，具有不可轻易修改的地位”。{C}[20]{C}将基本法反复确认为香港的“宪法”是法院判词的立论基础， 在此基础上，法院就理所当然地得以阐述其理由：基本法所保障的居民权利就具有基本人权之性质；基本法的修改具有不得轻易修改之性质；基本法所赋予法院的管辖权就具有“宪法”性质，行使司法审查权是其当然职责；对基本法的解释宜采取宽松的、目的性解释。

对于基本法的性质，内地与香港存在不同的理解，或理解的侧重点不同。尽管内地学者对基本法的确切性质尚存争议，有认为香港基本法是全国人大制定的基本法律的^{[10]16, [11]17}，有认为是宪法的特别法的^[12]15，也有认为“全国的宪法性法律和香港特别行政区的根本法的”^[13]3，但他们在基本法作为全国性的基本法律、具有宪法性等方面是存在共识的，且没有学者认为基本法是香港的宪法。对于香港社会来说，基本法则经常被强调为香港的“宪法”，或者“小宪法”，即使对这种观点持保守看法的学者，也强调“基本法作为香港的根本法”地位，^[14]20 特区法院对违反基本法的行为行使的审查权也因此被认为是违宪审查权。^[15]13

在我看来，基本法不能被称为“特区的宪法”。如果说基本法是特区的“宪法”，那等于间接地承认香港是独立的政治实体。基本法是“特区的宪法”，那它应当是香港特区全体人民行使制宪权的结果，而事实上，法院亦承认，《基本法》是全国人大“行使主权的行为”的结果。在这一点说，法院既犯了偷换概念的错误，也犯了自相矛盾的逻辑错误。“中华人民共和国作为一个整体上的单一制国家，属于成文宪法国家，因此基本法作为宪法性法律是与宪法密切相连的法律，但基本法不是宪法。在我国违宪审查权指的是以宪法为依据进行的合宪性审查。”^[16]5“《香港基本法》是全面奠定香港特区政治体制和基本社会制度的宪制性文件。”^[17]56“从学理上讲，根据《香港基本法》的性质和内容将其归类于宪法性法律应该较为妥当。”^[18]55 这一点已为2014年国务院新闻办公室发布的《“一国两制”在港实践白皮书》所确认。{C}[21]{C}

（二）对第19条第2款的解释行为本身表明其无解释权

这里主要涉及对基本法第19条第2款的解释，即“香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院的审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。”香港回归前，香港法院并不能质疑英国国会通过的法例是否违宪，即是否违反英国的不成文宪法或香港作为殖民地的宪法性文件《英皇制诰》。因此，在香港回归后，按照基本法第19条第2款，特区法院自然也不能审查全国人大及其常委会行为的合法性。

这种论点亦在香港特别行政区诉马维騉案件中有所体现，在该案中，上诉法庭据此认为特区法院的司法管辖权只局限于审核是否存在主权国或其代表的行为，但不能审查其行为的合法性。代表政府的律师马道立先生亦援引此一抗辩，认为这种限制同样适用于全国人大及其常委会的行为。

但出人意料的是，法院推翻前述论点，认为“把旧制度与此相提并论是对问题有所误解”。法院支持其观点的理由如下：一是情况已经发生了变化。在19997年7月1日前，香港是英国的殖民地；在香港回归后，“基于已申述的理由，在新制度下，情况截然不同”。这里“已申述的理由”是指坚持“一国两制”的原则下在香港实行高度自治，特区法院拥有独立的司法权和终审权。因此，《基本法》第19（2）条规定“原有法律制度和原则”对“宪法”赋予法院的司法管辖权有所限制。但这条款不能把在旧制度下纯粹与英国国会法例有关的限制引进新的制度内。二是将上诉法庭在马维騉案中已阐明的观点严格限定在该个案中。高等法院首席法官陈兆恺巧妙地改变立场，认为其在马维騉案就特区法院司法管辖权所发表的意见只适用于该案，“并谓可能在某些适当的案件中，特区法院有司法管辖权去审核影响特区的全国人民代表大会的行为及其通过的法律”。三是代表入境处处长的资深大律师马道立先生已改变立场，“同意特区法院拥有我等所述之司法管辖权去审核全国人大及其常委会的行为是否符合《基本法》。”

法院的论证看起来逻辑缜密，其实存在着诸多谬误之处：首先，情况变化是否足以致“原有法律制度和原则”不能构成对特区法院的司法管辖权的限制，不无争议。其次，法院解释基本法第19条第2款，认为旧制度不适用于新情况，从而主张自己有权审查全国人大及其常委会的行为。这种解释本身涉及的就是中央与特区的关系，依据基本法第158条第3款的规定，对于涉及中央管理的事务和中央与特别行政区关系的条款，特区法院无权解释，而须在必要时提交全国人大常委会解释。最后，无论是上诉法庭首席法官陈兆凯还是代表入境处处长资深大律师马道立先生改变立场，代表的都是特区的立场；而在涉及中央与特别行政区关系中，代表中央的意见没有在场，也不可能出场，且法院此时无疑代表的也是香港的立场，这明显违背了“自己不能作为自己案件的法官”的普通法规则。

（三） 强调《联合声明》的重要性，却又对《联合声明》采取偏离立法意图的解释

法院意识到到《联合声明》在中央与香港特区的宪制架构中的重要性：一是不独中国宪法，鉴于香港回归的特殊背景，《联合声明》亦是基本法制定之依据；{C}[22]{C}二是一定意义上说，基本法是对《联合声明》所阐明的方针政策的落实和贯彻，并维持五十年不变；三是《联合声明》作为国际条约，不是中央政府单方面可以修改的。全国人大可以修改基本法，却不大可能单方面对《联合声明》作出修改，且按国际法理，中国自应履行《联合声明》所宣示之内容。因此可以说，不惟基本法是香港在“一国两制”原则下实行高度自治的保障，《联合声明》更是香港高度自治的担保。法院的这种意识其实就体现在判词中对《联合声明》的相关阐述中，尤其体现在宪制架构部分。判词的第11段强调了“国家对香港的基本法方针政策，已由中国政府在中英联合声明中予以阐明。”第13段则单独一段对《联合声明》的内容、效力事宜予以阐明。

至于基本法的解释，法院认为，鉴于基本法是香港的“宪法”，因而采用的是“涵义广泛和概括性的语言”，对于基本法解释，宜采取目的性解释的立场。而基本法是对《联合声明》所宣示的具体方针政策的贯彻，对于基本法的解释，无疑要参照《联合声明》。“法院必须根据宪法本身及宪法以外的其他有关资料确定宪法所宣示的原则及目的，并把这些原则和目的加以贯彻落实。”{C}[23]{C}在此意义上，法院将《联合声明》视为其维护香港“高度自治”的“尚方宝剑”。

具体到案情，法院也自觉地采取了这种目的性解释方法。它指明，《基本法》第24条内有关永久性居民的定义乃源自《联合声明》附件一第十四部分。{C}[24]{C}第十四部分又包括以下条文：“对中国其他地区的人进入香港特别行政区将按现在实行的办法管理。”{C}[25]{C}对于第24条是否受到第22（4）条的规限，代表入境事务处处长资深大律师马道立先生提出了两条抗辩。一是援引《联合声明》附件一第十四部分，该部分订定的中国其他地区的人进入香港特区时，“将按现在实行的办法管理”，这个“实行的办法”即单程证审批程序。二是24（2）条的解释受到一项隐含限制的约束，即基于合理的原则，必须遵守关于出境须经批准才可以赴港的国内法律。法院一一对之进行了辩驳，对于前者，法院认为，诚然，《联合声明》附件一第十四部分“实行的办法”须沿用下去，但是，该部分的原意并没有要以之适用于永久性居民，从而规限他们的居留权。{C}[26]{C}在此，法院对《联合声明》中的相应规定进行了限制性解释，且这种解释恰恰是违背“立法原意”的，这一点在后来的全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》亦有所说明。对于后者，法院则认为这将为内地法例适用于提供一条偏径，从而损害香港的高度自治。{C}[27]{C}

五、评价与反思

综上所述，在吴嘉玲案的终审判决中，香港法院在维护香港高度自治方面，可谓“用心良苦”，其自觉地扮演着一个“守护人”角色，为此，其相应的武器有三：基本法、《联合声明》和人权，其中，基本法居于核心地位。基本法是盾牌，从而防止中央的非法（非依据基本法）权力的侵入；又是紧箍圈，终审法院反复申明基本法对全国人大及其常委会作为的限制。如果说基本法构成了第一道防护网，那么《联合声明》作为基本法重要的立法背景资料和制定依据构成了第二道防护网。另外，人权保障理念与适用于香港的《公民权利和政治权利国际条约》的有关内容相结合，是法院的灵活的重要的武器。其相应的谋略大致是这样的：高举人权保障大旗警惕国内法例在香港适用的可能性；紧紧围绕基本法，将基本法作为特区与中央权力博弈的平台，以基本法防卫中央的干预；以《联合声明》确保基本法的稳定性，加固基本法。

令人揶揄的是，基本法是盾牌，又是紧箍圈，法院迅速而及时抓起了这个盾牌，牢牢扣紧这个紧箍圈，但力道明显过大，全然忘记了这个盾牌和紧箍圈又恰恰是中央授予的，因而其这种“进攻性防守”所展现出的司法能动主义倾向就像“抓着自己的头发想离开地球”。对此，有学者指出，法院“试图以基本法来审查基本法、以基本法的条文来审查基本法的附件、以基本法的某一部分来审查基本法的另一部分，并声称有权宣布该部分或附件抵触基本法，这是自相矛盾的。在逻辑学上不能成立。”^[19]135-136这样的评价是有一定道理的。

中央政府则巧妙运用协商政治的技艺，^[4]661-667有效地避免了直接与终审法院发生冲突。但如果从事后诸葛亮的角度，我认为相应做法尚有改善之处。

其一，基于全国人大常委会如此崇高的地位，它不应该如此迅速地对外做出反应，而应让社会展开充分的讨论。当时对该案判决的尖锐批评之一是该案可能引起的社会后果，但是学者们质疑、媒体渲染的社会后果并没有显现出来，而当时之情势并不要求全国人大常委会如此急迫地做出反应，因此它完全可以在社会讨论成熟的基础上，在法院判词中说理性错误或可商榷之处被充分讨论之后再作出解释。

其二，全国人大常委会的解释在落实人权保障理念上确实处于不利的地位。因为按照全国人大常委会的解释，{C}[28]{C}对于同样按照基本法第24第2款第3项享有居留权的人士，居住于国内其他地区的人士与居住于国外的人士的待遇完全不同，容易被质疑为构成歧视。

其三，更为重要的是，全国人大常委应当在充分理解法院意图的基础上，从以下方面予以应对：一是阐明立场，全国人大及其常委会将严格按照基本法处理中央与特区关系问题，坚决维护香港在“一国两制”原则下的高度自治，以此消弭香港各界对其高度自治可能被损害之疑虑；二是在对吴嘉玲案判决讨论成熟的情况下，明确地指出法院某些说理性错误，作出让人更为信服的解释，例如指明基本法并不是香港的“宪法”，而是宪法性法律。

因此，我认为，在吴嘉玲案判决公布后，在社会后果并未显现，法院并不服气的情况下，{C}[29]{C}全国人大常委会似乎不应该如此快的做出解释，在我看来，这似乎是“好心办坏事”，使得该案之后呈现出一定的后遗症。{C}[30]{C}

另外值得一提的是，与对中央权力的防卫态度不同的是，法院对香港与内地的交流始终持鼓励和促进的态度和立场，其在判词中亦时常体现了这一思想，这是应当被中央政府和内地学者所注意到和高度赞扬的。我们不能低估这样的思想，它将在内地与香港的关系上产生极为深远的影响。

尽管该案遭遇剧烈的批评，但是香港法院的司法审查权最终得以确立；虽然法院对全国人大及其常委会的行为的审查权的主张最终被驳斥，它却成功地将中央对特别行政区的关系纳入基本法的轨道，其有关基本法及其《联合声明》对全国人大及其常委会权力的限制的阐述无疑具有提示意义，从这一点上，终审法院已经达到了目的。中央处理该案也是认为法院没有依据基本法，并非受该案之影响。此后，香港法院的司法复核案件得到大大的发展，李国能大法官在2010年法律年度开启典礼致辞时宣称：自1997年以来，法律环境的其中一项重要发展，无疑是司法覆核案件的增加。撇除居港权案件，2001年共有116宗司法覆核申请，至2005年已升至149宗。过去数年，司法覆核申请的数目介乎2006年的132宗至2008年的147宗。2009年，入禀的司法覆核申请共有144宗。^[20]

李国能大法官在2010年退休时，推荐接任其首席大法官位置的恰恰是吴嘉玲案中代表入境事务处处长大律师马道立先生。在马道立先生获任香港终审法院首席大法官后，在中央与特区关系上，终审法院的立场趋于保守。{C}[31]{C}

注释：